摘 要：物權(quán)變動中的公示可視為對物權(quán)的進(jìn)一步處分，物權(quán)變動具有債權(quán)行為和公示行為的雙重保障，不動產(chǎn)善意取得必須以變更登記為前提的基本原理即在于此。因此不動產(chǎn)在無權(quán)處分，且尚未變更登記情形下，不適用善意取得；不動產(chǎn)物權(quán)變動的核心之一是物權(quán)公示（變更登記），其債權(quán)行為是否有效不影響善意取得制度的適用；為維護(hù)自身利益，所有權(quán)人或者善意第三人要密切關(guān)注物權(quán)的公示效力。

關(guān)鍵詞：善意取得；公示原則；不動產(chǎn)；物權(quán)變動

1 善意取得制度的內(nèi)涵

所謂善意取得，又稱即時取得，指無處分權(quán)人將其占有的動產(chǎn)或者錯誤登記在其名下的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人或者為善意第三人設(shè)定他物權(quán)，在符合一定條件的前提下，善意第三人依據(jù)法律的規(guī)定取得動產(chǎn)或者不動產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)的制度。我國《物權(quán)法》第 106條確立了善意取得制度，因此在我國構(gòu)成不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得大致有五個要件：不動產(chǎn)登記薄出現(xiàn)權(quán)屬登記錯誤；不動產(chǎn)登記的名義人以自己的名義實(shí)施了無權(quán)處分；第三人受讓不動產(chǎn)時是善意的，即不知是無權(quán)處分；第三人以合理的價(jià)格受讓；辦理了不動產(chǎn)所有權(quán)的變更登記。善意取得制度旨在平衡對所有權(quán)保護(hù)與對交易安全保護(hù)，在嚴(yán)格符合善意取得制度構(gòu)成要件情形下，為了鼓勵交易，從物權(quán)法角度側(cè)重保護(hù)對善意第三人交易安全的保護(hù)，對不動產(chǎn)所有權(quán)人的保護(hù)則從債權(quán)法角度進(jìn)行。善意取得制度有兩個核心即：以無權(quán)處分為前提；不動產(chǎn)物權(quán)采公信原則，要有相應(yīng)的權(quán)利外觀。

本文則旨在從公信原則的角度，探討不動產(chǎn)在無權(quán)處分，且尚未變更登記情形下，原轉(zhuǎn)讓合同是否有效以及不動產(chǎn)善意取得能否適用等問題，并提出在此情形下出現(xiàn)的法律問題該如何處理，不動產(chǎn)物權(quán)處分行為應(yīng)注意規(guī)避哪些風(fēng)險(xiǎn)。

2 不動產(chǎn)物權(quán)公示的基本原理

目前我國學(xué)者對不動產(chǎn)物權(quán)公示原則主要集中在以下兩個觀點(diǎn)：物權(quán)法律行為外在形式說和法律行為無關(guān)說。物權(quán)法律行為外在形式說強(qiáng)調(diào)物權(quán)公示方式本質(zhì)上是當(dāng)事人之間對物權(quán)處分態(tài)度表達(dá)的展示途徑，即物權(quán)合意要依托外在形式才能夠表達(dá)，而只有經(jīng)過表達(dá)的物權(quán)合意才具有法律上的意義，因此不動產(chǎn)變動要實(shí)現(xiàn)生效要以不動產(chǎn)登記為要件，動產(chǎn)物權(quán)變動要實(shí)現(xiàn)生效要以動產(chǎn)交付為要件，這一理論與民法中意思自治原則在本質(zhì)上達(dá)到一致。物權(quán)變動與法律行為無關(guān)說則強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)物權(quán)變動是債權(quán)的意思表示，物權(quán)變動與法律行為之間并不存在直接的關(guān)系，例如《物權(quán)法》第142條中明確規(guī)定地上建筑物、構(gòu)筑物和服飾設(shè)施的所有權(quán)應(yīng)屬土地物權(quán)利人，但當(dāng)建筑物或構(gòu)筑物的所有人持有相反證據(jù)能夠說明其權(quán)利的情況下，此類財(cái)產(chǎn)可以不屬于土地物權(quán)人，也即此時登記公示原則不適用，而以當(dāng)事人的意思表示為準(zhǔn)，綜上，法律行為無關(guān)說認(rèn)為物權(quán)和債權(quán)的變動都是當(dāng)事人效果意思的發(fā)展結(jié)果，要以意思自治原則為基礎(chǔ)，將不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動的生效要件，我國《物權(quán)法》就傾向于后者。

3 無權(quán)處分但尚未變更登記的物權(quán)效力認(rèn)定

不動產(chǎn)物權(quán)公示原則，體現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)登記的公示效力問題上。在實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)，房屋買賣中，雙方在意思表示真實(shí)情況下簽訂房屋買賣合同，受讓方在確認(rèn)房屋登記薄上所有權(quán)人系轉(zhuǎn)讓方后以合理的價(jià)格受讓，在辦理房屋過戶登記之前，第三人以自己對該買賣房屋享有所有權(quán)為由，主張轉(zhuǎn)讓方無權(quán)處分，房屋買賣合同無效。受理該類糾紛的法院對此觀點(diǎn)不一，有的法院認(rèn)為在房屋登記不存在異議登記等瑕疵的情況下，第三人盡到了合理審查的義務(wù)依據(jù)房屋登記薄上的記載以合理的方式受讓該房屋，完全有理由相信該房屋為轉(zhuǎn)讓方所有，因此第三人是善意的，應(yīng)該適用善意取得由善意第三人受讓該房屋；有的法院認(rèn)為，判定第三人是否善意應(yīng)當(dāng)以房屋辦理變更登記時為準(zhǔn)，雖然第三人在簽訂房屋買賣合同時或者之前，盡到了合理審查的義務(wù)，但在房屋辦理過戶登記之前知道轉(zhuǎn)讓方無權(quán)處分的，此時第三人依舊不是善意的，不能適用善意取得制度，在房屋所有權(quán)人未追認(rèn)且轉(zhuǎn)讓人未取得房屋處分權(quán)的情況下，該房屋買賣合同歸于無效。

筆者更贊同第二種觀點(diǎn)。根據(jù)《民法通則》、《買賣合同司法解釋》，無權(quán)處分的合同一般來說效力待定，但對于無權(quán)處分的買賣合同則為有效。在此前提下，雖然無權(quán)處分的房屋買賣合同有效，但不代表房屋買賣的處分行為有效，從效力上講，無權(quán)處分的物權(quán)處分行為依舊是效力待定的。根據(jù)物權(quán)的公示原則，動產(chǎn)交付，不動產(chǎn)登記，物權(quán)變動行為是在債權(quán)行為和物權(quán)行為組合后形成的，筆者認(rèn)為基于私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的不可侵犯性和物權(quán)變動的嚴(yán)肅性，物權(quán)變動模式實(shí)質(zhì)上就是給物的所有權(quán)人確定自己意思表示的雙重保障，不同的保障程度會承擔(dān)不同的法律后果。僅通過債權(quán)行為即合同等形式表達(dá)物權(quán)處分的意思時，意思表達(dá)程度較弱，在動產(chǎn)通過交付、不動產(chǎn)通過變更登記之前還有改變自己意思表示的機(jī)會，因此僅憑物權(quán)變動意思表示的合同如房屋買賣合同等不能發(fā)生物權(quán)變動的后果；而當(dāng)動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)變更登記之后，物的所有權(quán)人處分物權(quán)的意思表示就很強(qiáng)了，物權(quán)變動因此而發(fā)生。同樣在善意取得制度中也如此，物權(quán)變動公示之前，物權(quán)變動行為還沒有真正發(fā)生，無權(quán)處分人處分行為的意思表示較弱，物的真正所有權(quán)人還有機(jī)會對物主張所有權(quán)要求返還，此時對善意第三人的保護(hù)程度也較弱，如果物的所有權(quán)人主張所有權(quán)的，第三然就不構(gòu)成善意；而在物權(quán)公示行為發(fā)生之后，即無權(quán)處分人此時作出處分物權(quán)的意思表示程度就較強(qiáng)，對善意第三人保護(hù)的程度也較高，如果不動產(chǎn)已經(jīng)辦理變更登記的，善意第三人應(yīng)該善意取得不動產(chǎn)所有權(quán)。

另外，在實(shí)務(wù)中，對于無權(quán)處分行為，雙方當(dāng)事人多圍繞合同的效力問題展開。根據(jù)上文對善意取得的分析，生效的合同并不是善意取得的構(gòu)成要件，善意取得屬于原始取得，源于法律的直接規(guī)定，而非有效的債權(quán)行為。因此，無論物權(quán)變動的合同行為效力如何，都不影響善意取得的發(fā)生。

4 不動產(chǎn)處分行為中的風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)上文的分析，對于不動產(chǎn)的無權(quán)處分，即使合同有效，從買方角度，在辦理房屋過戶登記之前，善意的買受人始終存在不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中如果房屋僅登記在夫妻一方名義下，該夫妻一方以自己的名義處分不動產(chǎn)，在房價(jià)上漲的情形中，如果夫妻另一方以無權(quán)處分主張房屋買賣合同無效的，從法律角度是完全可以獲得支持的，但這恰恰損害了善意第三人的利益，大大增加了交易的不安全性；從所有權(quán)人角度，要重視自己物權(quán)的公示效力，避免因不必要的原因，而導(dǎo)致他人對自己的物權(quán)進(jìn)行無權(quán)處分從而使得善意取得發(fā)生。

綜上所述，物權(quán)變動具有雙重屬性，物權(quán)變動的債權(quán)行為相比其他債權(quán)的行為效力較弱，在市場交易中，無論是所有權(quán)人還是受讓人，一定要密切關(guān)注自己擁有物權(quán)或者受讓物權(quán)的公示效力，確保維護(hù)自己的合法權(quán)益。

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作者簡介

茹珊，女，河南省三門峽市，南京大學(xué)法學(xué)院，南京大學(xué)法學(xué)院法律碩士（非法學(xué)）二年級在讀。