劉瑛

內(nèi)容摘要：《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》調(diào)整大型國有企業(yè)和指定壟斷的商業(yè)活動，要求締約國法院管轄在其國內(nèi)從事商業(yè)活動的國有企業(yè)和指定壟斷，確保國有企業(yè)和指定壟斷按照商業(yè)考慮和非歧視行事，保證接受了非商業(yè)援助的國有企業(yè)和指定壟斷不會給其他締約國造成不利影響或?qū)ζ渌喖s國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，同時滿足高標(biāo)準(zhǔn)的透明度?！禩PP協(xié)定》締約方大多作了第17.4條和第17.6條保留，將特定企業(yè)、特定行業(yè)或特定商業(yè)活動所涉及的所有國有企業(yè)和指定壟斷，或與特定地區(qū)和人群的商業(yè)活動納入例外。

關(guān)鍵詞：TPP協(xié)定 非商業(yè)援助 透明度 國有企業(yè)減讓表

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（《TPP協(xié)定》）第17章題為“國有企業(yè)和指定壟斷”。首先需要明確的是，在《TPP協(xié)定》框架下，國有企業(yè)條款屬于橫向議題，不同于關(guān)稅減讓、動植物衛(wèi)生檢疫等有具體邊界的縱向議題。橫向議題影響全部或部分縱向議題，其原則貫穿于協(xié)定多個章節(jié)；而縱向議題最后達(dá)成的協(xié)議條款的原則和規(guī)則也作用于國有企業(yè)，包括但不限于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資、爭端解決等多個縱向議題章節(jié)?！? 〕第17章的規(guī)定是結(jié)合國有企業(yè)和指定壟斷的優(yōu)勢地位特征所作的特別規(guī)定，因此對國有企業(yè)和指定壟斷而言，首先適用第17章規(guī)定，17章沒作特別規(guī)定的事項則適用《TPP協(xié)定》其他章節(jié)的一般規(guī)則。

一、《TPP協(xié)定》“國有企業(yè)和指定壟斷”章節(jié)概述

作為國際條約，《TPP協(xié)定》直接約束的是各締約國?！禩PP協(xié)定》第17章題為“國有企業(yè)和指定壟斷”，第17章主要規(guī)定的是締約國應(yīng)如何管理本國的國有企業(yè)和指定壟斷，規(guī)定締約國應(yīng)確保本國的國有企業(yè)和指定壟斷遵守商業(yè)一般規(guī)則，禁止締約國使用令本國國有企業(yè)和指定壟斷獲得競爭優(yōu)勢的非商業(yè)援助，規(guī)定締約國如何認(rèn)定本國的貨物、服務(wù)是否受到了其他締約國國有企業(yè)和指定壟斷的不利影響和損害等。

類似的，GATT1994第17條規(guī)定了WTO成員應(yīng)確保其國營貿(mào)易企業(yè)（國營貿(mào)易企業(yè)是一類國有企業(yè)）在其涉及進(jìn)口或出口的購買和銷售方面以符合GATT1994對影響私營貿(mào)易商進(jìn)出口的政府措施所規(guī)定的非歧視待遇的一般原則行事。并且從既有的WTO爭端解決實踐來看，如加拿大小麥案（DS276），如果國營貿(mào)易企業(yè)沒有遵守這項義務(wù)，則無論企業(yè)所在成員是否干預(yù)，該成員都要承擔(dān)國際法下的責(zé)任，〔2 〕但無論該案專家組還是上訴機構(gòu)都沒有直接認(rèn)定締約方是否有義務(wù)積極干預(yù)國有企業(yè)行為。如果延續(xù)這一思路，則《TPP協(xié)定》締約國有監(jiān)管的義務(wù)，如果國有企業(yè)沒有遵循第17.4條的“商業(yè)考慮”或“非歧視”要求，則締約國就未能適當(dāng)履行《TPP協(xié)定》下的監(jiān)管義務(wù)。因此，從國有企業(yè)的角度來說，企業(yè)的商業(yè)活動應(yīng)符合《TPP協(xié)定》所確立的原則和規(guī)則，否則就會令其所在國違反《TPP協(xié)定》義務(wù)。

《TPP協(xié)定》第17章并不限制國有企業(yè)或指定壟斷參與國際經(jīng)濟活動，對此第17.2條“范圍”下的第9項已經(jīng)作了明確表述?！禩PP協(xié)定》第17章的主要目的，一是促進(jìn)國有企業(yè)與私有企業(yè)的公平競爭，二是防止國有企業(yè)通過非商業(yè)援助給予其國有企業(yè)優(yōu)勢進(jìn)而影響到其他締約國的貨物、服務(wù)貿(mào)易及投資。因此《TPP協(xié)定》第17章僅適用于主要從事商業(yè)活動的大型國有企業(yè)和指定壟斷，并在附件17-A中以排除界定的方法將過去連續(xù)三個財政年度中任何一年從事商業(yè)活動的年收入在2億特別提款權(quán)以下的國有企業(yè)和指定壟斷排除在適用范圍之外，相應(yīng)的，滿足過去連續(xù)三個財政年度中每一年度從事商業(yè)活動的年收入在2億特別提款權(quán)以上的國有企業(yè)和指定壟斷就符合“大型”的特征，當(dāng)其從事商業(yè)活動時，即適用第17章。而這樣的大型國有企業(yè)從事商業(yè)活動時，按照《TPP協(xié)定》的規(guī)定，必須按照商業(yè)一般原則行事，而且不能在接受了締約國非商業(yè)援助的前提下對其他締約國的貨物、服務(wù)貿(mào)易及投資造成不利影響，進(jìn)而損害另一締約國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，同時國有企業(yè)應(yīng)配合所在締約國完成第7.10條的透明度要求下的信息披露。

二、《TPP協(xié)定》第17章條款的特色條款分析

《TPP協(xié)定》第17章具有不同于以往多邊貿(mào)易協(xié)定和區(qū)域、雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的特點，標(biāo)準(zhǔn)較高，也有隱含陷阱。

（一）國有企業(yè)和指定壟斷的界定

在第17.1條定義條款中，比較值得關(guān)注的是“國有企業(yè)”的定義。按照第17.1條，滿足下列三個條件之一即構(gòu)成第17章管轄的國有企業(yè)：（1）政府直接擁有50%以上的股份資本（股權(quán)）；（2）政府通過所有權(quán)益行使50%以上的投票權(quán)（投票權(quán)）；（3）政府擁有任命董事會或其他類似管理機構(gòu)大多數(shù)成員的權(quán)力（任命權(quán)）。其中第一、二項相對容易規(guī)避，50%以下的相對控股和投票權(quán)即可，也契合中國目前推行的混合所有制改革，但第三項基于企業(yè)日常管理影響力的企業(yè)所有權(quán)判斷方式對目前體制下的中國企業(yè)運作則構(gòu)成較大挑戰(zhàn)。一方面，《TPP協(xié)定》締約國將很可能將此標(biāo)準(zhǔn)作為判斷“國有企業(yè)”的法律標(biāo)準(zhǔn)，從而中國在《TPP協(xié)定》締約國的投資者符合任命權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的也會被視為國有企業(yè)。另一方面，目前所有《TPP協(xié)定》締約國均未對此定義作保留或例外，且基于控制的判斷標(biāo)準(zhǔn)在國際經(jīng)濟法上也已經(jīng)得到一定的接受，中國若謀求加入《TPP協(xié)定》，則不接受“國有企業(yè)”定義的可能性很小。但筆者建議中國在其他自貿(mào)協(xié)定談判中不要納入任命權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，以免擴大“國有企業(yè)”范圍。

第17.1條中還需要關(guān)注的是“指定壟斷”的定義，指《TPP協(xié)定》生效之日起締約國指定的私營壟斷者和指定或已經(jīng)指定的政府壟斷者，從而將該章的調(diào)整范圍擴大到了非國有企業(yè)的私營企業(yè)。

（二）第17.5條要求締約國法院管轄在其國內(nèi)從事商業(yè)活動的國有企業(yè)和指定壟斷

第17.5條的核心內(nèi)容是監(jiān)管中立和司法中立，要求各國在國有企業(yè)行政監(jiān)管和訴訟管轄中，適用同樣的規(guī)則，并且特別強調(diào)一國對外國控制的國有企業(yè)和指定壟斷的商業(yè)活動的司法管轄權(quán)，可以接受其企業(yè)和管理部門針對該外國國有企業(yè)和指定壟斷商業(yè)活動中違反商業(yè)活動所在國法的訴訟。

本來根據(jù)國際公認(rèn)的屬地原則，締約國法院對在其境內(nèi)從事商業(yè)活動的外國國有企業(yè)擁有管轄權(quán)，這一規(guī)定看似平淡無奇。但根據(jù)美國貿(mào)易代表辦公室對這一規(guī)定的說明和解讀，依據(jù)第17.5條，在《TPP協(xié)定》締約國境內(nèi)經(jīng)營的外國國有企業(yè)將不能通過主張國家豁免而規(guī)避對其商業(yè)活動的法律訴訟，〔3 〕從而排除了在《TPP協(xié)定》締約國境內(nèi)經(jīng)營的國有企業(yè)可能主張的管轄豁免，國有企業(yè)將不能享有絕對豁免權(quán)。

這是事實上的限制豁免論，與中國一直主張的對外國國家及其財產(chǎn)的絕對豁免論有所不同。盡管中國已經(jīng)簽署批準(zhǔn)了聯(lián)合國《國家及其財產(chǎn)豁免公約》，但該公約一直未生效并且短期內(nèi)并無生效跡象，而且中國在簽署批準(zhǔn)該條約時依然申明中國采用絕對豁免論，并且在其后2011年的FG Hemisphere Associates LLC訴剛果民主共和國及其他人案中，外交部駐香港特別行政區(qū)特派員公署在向法院發(fā)出的公函中指出，中國一貫的立場是一個國家在外國法院享有絕對豁免，全國人大常委會在對《香港特別行政區(qū)基本法》的立法解釋中肯定了這一結(jié)論并重申了中國的絕對豁免論?！? 〕如果中國接受了《TPP協(xié)定》第17.5條，是否以及在多大程度上意味著對國家財產(chǎn)絕對豁免論的放棄就會重新成為一個有爭議的問題?；砻鈫栴}在剛果案中被全國人大常委會識別為外交問題，是需要慎重考慮的。

從企業(yè)角度來看，如果《TPP協(xié)定》締約國遵循第17.5條不給予在其境內(nèi)的中國國有企業(yè)以管轄豁免，首先受到影響的將是在這些國家投資的中國國有企業(yè)。進(jìn)而，中國不給予在中國境內(nèi)的外國國有企業(yè)以管轄豁免似乎是符合對等原則的，但這畢竟與中國的絕對豁免論這一外交事項有了交集和沖突。而且中國一旦加入《TPP協(xié)定》接受第17.5條義務(wù)，會使中國的海外國企在《TPP協(xié)定》締約國訴訟中喪失管轄權(quán)抗辯的理由，而由于其表征了中國的豁免態(tài)度轉(zhuǎn)變，影響還會波及非《TPP協(xié)定》締約國的其他國家，對中國的海外國企造成可能且不可完全逆料的影響。因此，對這一條款的接受應(yīng)建立在多部委會商協(xié)調(diào)和對海外國企利益及其背后的國家財產(chǎn)權(quán)益的充分考慮基礎(chǔ)上。

（三）第17.6、17.7和17.8條大大降低了對國有企業(yè)反補貼的難度

第17.4條規(guī)定了國有企業(yè)應(yīng)以商業(yè)考慮、非歧視地從事商業(yè)活動。第17.6條是非商業(yè)援助條款，要求任何締約方或其國有企業(yè)不能向國有企業(yè)和指定壟斷提供非商業(yè)援助從而對其他締約國造成不利影響或國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害，作為對第17.6的延伸規(guī)定，第17.7條規(guī)定了非商業(yè)援助可能產(chǎn)生的不利影響，包括進(jìn)口限制、經(jīng)營許可、價格抑制和削減等。第17.8條則規(guī)定了提供非商業(yè)性援助產(chǎn)生損害的認(rèn)定方法和程序。雖然《TPP協(xié)定》第17章沒有規(guī)定一締約國因為另一締約國對國有企業(yè)和指定壟斷的非商業(yè)援助而導(dǎo)致該締約國貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易受到不利影響，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到損害時可以采取的措施，但第17章是置身于《TPP協(xié)定》之中的，第17章是《TPP協(xié)定》對國有企業(yè)和指定壟斷的特別規(guī)則，第17章沒規(guī)定的則留待《TPP協(xié)定》其他章節(jié)作補充。因此在存在第17章所界定的不利影響和損害的情況下，締約國可以采取反補貼、爭端解決等一系列方法來維護(hù)權(quán)利，同時《TPP協(xié)定》第28章的締約國間爭議解決機制和第9章的私人投資者和投資東道國間的爭端解決機制是可以適用于一締約國違反第17章義務(wù)所產(chǎn)生的爭端的解決的，第17.6、17.7和17.8條并非無牙老虎。

根據(jù)第17.1條的界定，“非商業(yè)援助”的主體包括締約國和其所有或控制的國有企業(yè)，形式則包括這兩類主體提供的僅對國有企業(yè)提供的援助、主要由國有企業(yè)使用的援助、國有企業(yè)獲得的數(shù)額巨大的援助、通過裁量權(quán)偏袒國有企業(yè)的援助。可見《TPP協(xié)定》所界定的“非商業(yè)援助”的范圍寬泛，而且“通過裁量權(quán)偏袒”本身是一個難以準(zhǔn)確界定因而容易被濫用的形式，由此很容易認(rèn)定存在對國有企業(yè)的非商業(yè)援助。在政府和企業(yè)信息透明度不能完全達(dá)到《TPP協(xié)定》要求的中國，認(rèn)定通過裁量權(quán)偏袒則更加容易。

進(jìn)而，一旦存在非商業(yè)援助，則依據(jù)第17.6條，締約國就不得、同時也保證其國有企業(yè)不得通過對國有企業(yè)的貨物生產(chǎn)銷售、服務(wù)提供或在另一締約國的投資企業(yè)的服務(wù)提供非商業(yè)援助而對其他締約方的利益造成不利影響，也不得通過對在其他締約國境內(nèi)的國有企業(yè)投資的貨物生產(chǎn)銷售提供非商業(yè)援助，損害其他締約國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)?！禩PP協(xié)定》第17.6條使用的“不利影響”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害”，在用語上分別對應(yīng)WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》第5條和第15條的“不利影響”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害”。其中，第17.7條規(guī)定的非商業(yè)援助造成的“不利影響”包括對貨物和服務(wù)的替代影響和價格影響。以貨物為例，替代影響指接受援助的國有企業(yè)的貨物生產(chǎn)和銷售在本國市場上替代、阻礙了其他締約國方的同類貨物的進(jìn)口，或者替代、阻礙了其他締約國在本國境內(nèi)設(shè)立的投資企業(yè)生產(chǎn)的同類貨物的銷售，也指接受援助的國有企業(yè)的貨物生產(chǎn)和銷售在其他締約國市場替代、阻礙在該外國市場內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)的同類貨物的銷售，或替代、阻礙其他締約國的同類貨物的進(jìn)口，還指接受援助的國有企業(yè)的貨物生產(chǎn)和銷售在非締約方市場替代或阻礙來自其他締約國的進(jìn)口。此處的“替代或阻礙貨物或服務(wù)”包括了市場相對份額的重大變化，在一定意義上是將其他成員企業(yè)的不景氣歸到了接受援助的國有企業(yè)身上，價格影響的表征同樣存在這個問題。〔5 〕“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害”規(guī)定在第17.8條，與WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》一樣，包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)損害、對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)損害威脅、實質(zhì)阻礙國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的建立三種情況，從接受援助的國有企業(yè)投資的生產(chǎn)量、該生產(chǎn)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)和銷售的同類貨物的價格影響、該生產(chǎn)對生產(chǎn)該同類產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響三個方面來評估，而只要證明非商業(yè)援助是造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的原因之一，因果關(guān)系即可確立。

可見，《TPP協(xié)定》中“不利影響”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害”與《補貼與反補貼措施協(xié)定》的高相似度揭示了其國有企業(yè)規(guī)則與補貼、反補貼規(guī)則間的密切關(guān)系。但相較于WTO協(xié)定，《TPP協(xié)定》第17.6條通過放大補貼對象和補貼主體進(jìn)一步實質(zhì)性地限制了國有企業(yè)的商業(yè)行為。《TPP協(xié)定》中非商業(yè)援助的不利影響既包括了貨物貿(mào)易，也包括了服務(wù)貿(mào)易，還包括了國際投資方面的不利影響和相關(guān)產(chǎn)業(yè)損害。而在WTO多邊協(xié)定中，《補貼與反補貼措施協(xié)定》僅規(guī)范貨物貿(mào)易，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》沒有規(guī)制服務(wù)補貼，《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》則僅禁止與貨物貿(mào)易有關(guān)的違反GATT國民待遇和普遍取消數(shù)量限制規(guī)則的措施，也不涉及補貼問題?！禩PP協(xié)定》所調(diào)整的補貼的范圍的擴大對服務(wù)貿(mào)易出口和對外投資持續(xù)增加的中國國有企業(yè)，無疑是非常不利的。同時，《TPP協(xié)定》實質(zhì)性地將補貼主體擴大到國有企業(yè)。依據(jù)WTO爭端解決機構(gòu)的解釋，只有國有企業(yè)履行政府職責(zé)時才能將其視為公共機構(gòu)，其行為才可能被定性為補貼，〔6 〕《TPP協(xié)定》卻直接將國有企業(yè)作為非商業(yè)援助主體，進(jìn)而在第17.6條要求締約國確保國有企業(yè)不得通過對國有企業(yè)提供非商業(yè)援助給其他締約國造成不利影響或?qū)ζ渌喖s國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，從而將提供原材料、能源、半成品、上游產(chǎn)品的國有企業(yè)也都納入了補貼的提供主體，直接規(guī)避了WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》和爭端解決機構(gòu)對補貼主體的嚴(yán)格限定，也捆住了中國提供原材料、能源、半成品、上游產(chǎn)品的國有企業(yè)以優(yōu)惠條件向下游國企提供貨物和服務(wù)的手腳。雖然從篇章結(jié)構(gòu)上看，TPP無獨立章節(jié)調(diào)整補貼措施問題，但實質(zhì)上《TPP協(xié)定》通過第17章國有企業(yè)規(guī)則納入了補貼紀(jì)律，且更有針對性，對中國國有企業(yè)享受政府提供的各種顯性、隱性優(yōu)惠和國有企業(yè)對下游企業(yè)的商業(yè)條件都構(gòu)成實質(zhì)性的限制。

由此可見，如果中國加入《TPP協(xié)定》并遵循前述規(guī)則，將有礙中國實現(xiàn)“培育一大批具有創(chuàng)新能力和國際競爭力的國有骨干企業(yè)”的國有企業(yè)改革目標(biāo)。國際競爭力既包括在中國境內(nèi)面對外來貨物、服務(wù)和企業(yè)的競爭力，也包括在中國境外面對當(dāng)?shù)刎浳?、服?wù)和企業(yè)的競爭力。而在中國國有企業(yè)接受了來自中國政府或其他國有企業(yè)的非商業(yè)援助的前提下，按照《TPP協(xié)定》定義的“不利影響”和“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害”，無論是在中國境內(nèi)，還是在中國境外，如果中國國有企業(yè)的貨物或服務(wù)造成所在市場的市場份額的絕對或相對重大變化，即替代或阻礙了外國的貨物、服務(wù)；而如果中國國有企業(yè)在境外設(shè)立投資企業(yè)，該境外投資企業(yè)的生產(chǎn)量存在絕對或相對增長，對所在市場的產(chǎn)品價格有影響，其所在國家的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在不景氣的情形，則該境外投資企業(yè)很可能被認(rèn)定實質(zhì)損害了所在國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，《TPP協(xié)定》締約國就可以采取反補貼、發(fā)起爭端解決等救濟。盡管有中國國有企業(yè)接受了非商業(yè)援助這一前提，但基于“非商業(yè)援助”的寬泛定義和中國的國情，非商業(yè)援助在一定程度上是普遍存在的。一方面非商業(yè)援助主體寬泛，包括政府機構(gòu)和國有企業(yè)，按照第17.6條的腳注還包括受到政府機構(gòu)委托的非國有企業(yè)；另一方面非商業(yè)援助形式多樣，用語的靈活性賦予締約國在認(rèn)定上的較大自由裁量權(quán)，再加上嚴(yán)格的透明度要求和不符合透明度要求的不利推定，都令非商業(yè)援助的存在客觀上較易認(rèn)定。加之中國國有企業(yè)一直被視為“推進(jìn)國家現(xiàn)代化、保障人民共同利益的重要力量，是我們黨和國家事業(yè)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)”，因此不可避免地、不同程度上會成為政府資源的使用者，中國的現(xiàn)有做法確實較易被認(rèn)定為存在非商業(yè)援助。在存在非商業(yè)援助的前提下，如果中國是《TPP協(xié)定》的締約國，則只要其他締約國對中國的出口下降，就可能得出中國國有企業(yè)的貨物替代或阻礙的結(jié)論。只要中國國有企業(yè)在其他締約國的投資企業(yè)生產(chǎn)量絕對或相對增加，就可能得出損害投資所在國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的結(jié)論。這樣看似荒謬的結(jié)果，只因是為國有企業(yè)量身定做的?！? 〕而其他締約國的國有企業(yè)，很可能已經(jīng)通過國別例外清單被有效地排除了，而中國未來作為加入國，中國國有企業(yè)則難以享受充分的豁免。也因此，對這三個條款中國應(yīng)有所保留。

（四）高標(biāo)準(zhǔn)的透明度條款

第17.10條規(guī)定了透明度要求，包括各方信息披露的內(nèi)容和程序。需要注意的是，第17.10條的透明度要求標(biāo)準(zhǔn)很高，要求締約國在其官方網(wǎng)站上列出所有的國有企業(yè)名單并進(jìn)行年度更新，通報和公布指定的壟斷、指定的條件和擴大；要求一締約國經(jīng)其他締約國請求應(yīng)向其他締約國提供有關(guān)國有企業(yè)或政府壟斷實體的詳細(xì)信息，如政府及國有企業(yè)持有的股份比例、對持有的特殊股票或投票權(quán)說明、在國有企業(yè)任職的政府官員的職務(wù)、企業(yè)過去3年的年度收入及總資產(chǎn)、企業(yè)依法從中受益的例外或豁免、年度報表及第三方審計報告等信息；締約國還應(yīng)書面提供其實施或維持的提供非商業(yè)援助的政策及項目，且此類政策或項目信息應(yīng)足夠具體，能夠使要求此類信息的締約國理解相關(guān)政策或項目的運作，并能夠評估其對貿(mào)易投資的影響或潛在影響。此外，附件17-B還專門規(guī)定了在《TPP協(xié)定》第28章的爭端解決程序中締約國獲得國有企業(yè)和指定壟斷信息的程序、時限、答復(fù)義務(wù)和不履行答復(fù)義務(wù)的不利推定，也允許仲裁庭向締約國主動收集信息，這些規(guī)定都是對透明度義務(wù)的進(jìn)一步強化。在國際條約中規(guī)定如此詳細(xì)的披露要求實屬罕見，而且這只針對國有企業(yè)和指定壟斷。締約國的公開以國有企業(yè)的信息提供為前提，在某種意義上是對國有企業(yè)和指定壟斷的歧視和額外負(fù)擔(dān)。一旦加入《TPP協(xié)定》，中國政府和中國企業(yè)是否有意愿和足夠能力完成這樣的披露義務(wù)，是值得考量的。

另一方面，第17.10條的透明度要求在實際適用中很可能延伸到國有企業(yè)準(zhǔn)入階段，締約國將更便宜地獲得另一締約國國有企業(yè)和指定壟斷的信息，以完成準(zhǔn)入的安全審查。且一締約國有權(quán)利要求作為投資的國有企業(yè)來源國的另一締約國就其項目和政策如何影響投資作出解釋，對解釋的不足還可要求對方作進(jìn)一步書面答復(fù)，這將大大增加中國國有企業(yè)和中國政府在國有企業(yè)海外投資中的信息披露義務(wù)，使得準(zhǔn)入審查周期變長、過審難度加大，實質(zhì)性增加國有企業(yè)海外投資成本和難度。特別是考慮到現(xiàn)階段，中國國有企業(yè)往往不能獲得行業(yè)一致的利潤率，〔8 〕并且大規(guī)模享有融資優(yōu)惠和國內(nèi)壟斷優(yōu)勢，就可能達(dá)不到競爭中立規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，從而在準(zhǔn)入審查中面臨困難。盡管沒有明確的規(guī)定，但從條款來分析，《TPP協(xié)定》允許甚至鼓勵將國有企業(yè)條款使用到投資的審查階段，由此可能造成準(zhǔn)入階段的投資壁壘。這種把限制要求僅與國有企業(yè)身份掛鉤而與市場行為割裂的做法，大大增加了國有企業(yè)境外投資的成本與難度，實質(zhì)上減損了國有企業(yè)在海外投資所能享有的待遇，是一種身份歧視?！? 〕《TPP協(xié)定》第17章直接以企業(yè)身份和非商業(yè)援助的存在判定企業(yè)投資的動機和未來不利影響、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的潛在風(fēng)險，可以成為繼“國家安全審查制度”之后，拒絕中國國有企業(yè)進(jìn)入締約國市場的另一有效政策工具。

但是，透明度條款本身是沒有例外可以訴諸的，而且透明度作為WTO已經(jīng)確立的一項基本制度，早已深入人心。在加入《TPP協(xié)定》的同時不接受透明度條款是難以得到支持的，盡管《TPP協(xié)定》的透明度要求很高。國有企業(yè)的財務(wù)會計制度需要與國際接軌，國資委也要根據(jù)第17.10條的要求準(zhǔn)備好公開渠道和資源配備。單純以透明度不足為理由提起申訴的實例是鮮見的，比較具有代表性的是中國訴美國的《1930年關(guān)稅法》修正案在溯及力規(guī)定上不符合透明度要求（DS449）。但在WTO爭端解決的實踐中，與其他實體權(quán)利義務(wù)違反一起提起違反透明度條款的爭端還是有一定數(shù)量的。一旦加入《TPP協(xié)定》，中國企業(yè)和中國政府還是要基本按照第17.10條的規(guī)定履行披露義務(wù)，在爭端解決中尤其需要注意，否則將會面臨不利推定。

三、締約國的國有企業(yè)減讓表之借鑒

鑒于《TPP協(xié)定》對締約國在國有企業(yè)和指定壟斷方面的高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則和中國國有企業(yè)尚處在綜合改革過程中的現(xiàn)實情況，加入《TPP協(xié)定》短期內(nèi)恐不是最佳選擇。誠然，即便中國不加入《TPP協(xié)定》，《TPP協(xié)定》一旦生效也會對中國國有企業(yè)的貿(mào)易和投資環(huán)境產(chǎn)生重大影響，但畢竟約定才需要遵守，中國政府無需承擔(dān)第17章關(guān)于確保國有企業(yè)商業(yè)考慮和非歧視，不提供非商業(yè)援助以對其他締約國貨物、服務(wù)造成不利影響和產(chǎn)業(yè)損害的義務(wù)，沒有相應(yīng)的披露義務(wù)，也無需擔(dān)心爭端解決的強大壓力，在政府層面是沒有國際義務(wù)的。企業(yè)則可以在自主決策基礎(chǔ)上開展國際貿(mào)易和投資，無需完全符合《TPP協(xié)定》所規(guī)定的商業(yè)考慮和非歧視，沒有現(xiàn)實的國內(nèi)法修改壓力下的適應(yīng)性轉(zhuǎn)變，只需要應(yīng)對貿(mào)易和投資對象所在國可能會采取的補貼救濟或投資審查，而這只是或然性的，在國有企業(yè)的所有貿(mào)易和投資活動中占比還是相對較小的。而即便面臨調(diào)查和審查，企業(yè)和中國政府也沒有條約下的透明度義務(wù)，有更大的談判與回旋空間。對國家和企業(yè)而言，是為國有企業(yè)的綜合改革贏得時間和空間。

但是，從長遠(yuǎn)來看，加入《TPP協(xié)定》有助于構(gòu)建更開放、更公平的市場競爭環(huán)境，與我國目前實行的簡政放權(quán)、建立自由貿(mào)易實驗區(qū)、構(gòu)建負(fù)面清單等法律制度的目標(biāo)一致。〔10 〕而且《TPP協(xié)定》將可能引領(lǐng)未來標(biāo)準(zhǔn)，中國政府和國有企業(yè)還是需要調(diào)整以適應(yīng)第19章的規(guī)則原則和規(guī)則?！禩PP協(xié)定》在國有企業(yè)問題上標(biāo)準(zhǔn)較高，而《TPP協(xié)定》締約國本身的經(jīng)濟發(fā)展水平和國有企業(yè)現(xiàn)狀也參差不齊，于是出現(xiàn)了締約國各自不同的協(xié)定變通做法，其中有些地方也可以供中國借鑒。由于《TPP協(xié)定》尚未正式生效，各國的具體履行行為尚不可考，我們只能從《TPP協(xié)定》第17章附件和各締約國的國有企業(yè)減讓表中嘗試找出一些可資借鑒的做法。

（一）善用例外

《TPP協(xié)定》第17.2條和17.3條明確將承擔(dān)公共服務(wù)職能、公共管理職能的企業(yè)，主權(quán)財富基金、養(yǎng)老基金及其擁有或控制的企業(yè)，政府采購等排除在第17章適用范圍之外。而且，《TPP協(xié)定》第17.13條規(guī)定了一般例外。按照一般例外，第17.4條的非商業(yè)考慮和非歧視以及第17.6條的非商業(yè)援助的規(guī)則不適用于締約國在出現(xiàn)國內(nèi)或全球經(jīng)濟緊急情況時臨時采取的應(yīng)對措施或?qū)衅髽I(yè)采取的臨時應(yīng)對措施，不適用于行使政府職責(zé)的國有企業(yè)提供的支持進(jìn)出口或支持私人境外投資的合乎條件的金融服務(wù)。

《TPP協(xié)定》第17章的法定排除和一般例外是所有締約國都可以援引的，而除一般例外之外，《TPP協(xié)定》允許各締約國開列國別例外清單，列出豁免于第17章義務(wù)的締約國義務(wù)、相關(guān)國有企業(yè)、國有企業(yè)的活動以及相關(guān)措施。事實上，日本和新加坡之外的其他12個《TPP協(xié)定》締約國都給出了國有企業(yè)減讓表，美國與澳大利亞、新加坡、智利還分別就《TPP協(xié)定》與之前兩國間的雙邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系及《TPP協(xié)定》的履行作了換文。一旦中國政府啟動《TPP協(xié)定》加入談判，由于國有企業(yè)在《TPP協(xié)定》下是被特別對待的，在某種意義上是被歧視性對待的，而中國無論中央實體還是次中央實體所持股和控制的國有企業(yè)都有相當(dāng)數(shù)目，且這些國有企業(yè)在國計民生領(lǐng)域一直并仍將發(fā)揮定海神針的作用，是需要一定的資源傾斜和保護(hù)的。雖然作為加入國，國別例外清單的談判會十分艱苦，但鑒于《TPP協(xié)定》規(guī)則的極致性和中國國有企業(yè)在國際經(jīng)濟中的重要地位，談判中還是需要著力確保例外清單的厚度和深度，即便需要通過其他的利益交換。

從國有企業(yè)減讓表的范式來看，每一例外分成“有關(guān)義務(wù)”、“實體”、“不符活動的范圍”和“措施”四大塊。以加拿大國有企業(yè)減讓表（1）為例，需要例外的“有關(guān)義務(wù)”是17.6條第1款b項和c項以及17.6條第2款b項和c項，也即政府或國有企業(yè)將不受制于前述條款所規(guī)定的政府或國有企業(yè)不得向國有企業(yè)提供非商業(yè)援助進(jìn)而向其他締約國提供服務(wù)或通過在其他締約國的投資提供服務(wù)從而給其他締約國的利益造成不利影響的規(guī)定；這項例外的豁免“實體”則是從事國際口岸管理的橋梁管理機關(guān)或具有類似職能和目標(biāo)的任何新設(shè)、重組或繼受企業(yè)，并列出當(dāng)前的管理機關(guān)為聯(lián)邦橋梁有限公司和溫莎-底特律橋梁管理局?！安环顒拥姆秶保瑒t包括加拿大及其國有企業(yè)可以向前述“實體”提供來自融資計劃的撥款或援助以供其管理口岸，并可能涉及加拿大領(lǐng)土之外的服務(wù)提供或商業(yè)機構(gòu)。“措施”指有約束力的規(guī)范，列舉的是《國際橋梁和隧道法》和根據(jù)該法律制定的法規(guī)并包括未來修訂?？梢?，通過前述減讓表中列明的國別例外，加拿大有效地將其國有的國際口岸橋梁管理國有企業(yè)排除在第17.6條義務(wù)之外，也即加拿大政府和國有企業(yè)可以向在“實體”部分列明的從事國際口岸管理的橋梁管理機關(guān)或具有類似職能和目標(biāo)的任何新設(shè)、重組或繼受企業(yè)通過融資計劃的撥款或援助的方式提供非商業(yè)援助，即便在非商業(yè)援助下這些受助國企的服務(wù)提供以及通過在其他締約國的投資所提供的服務(wù)對其他締約國造成了不利影響。中國在《TPP協(xié)定》談判中，如果確定在未來將會繼續(xù)對特定行業(yè)、特定產(chǎn)品或服務(wù)、特定國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，就應(yīng)該通過減讓表例外的方式寫明，并列明現(xiàn)有的法律依據(jù)。該例外應(yīng)立足現(xiàn)在、指向未來，也涵蓋未來類似職能的企業(yè)和新制定或修訂的相關(guān)法律措施。

（二）可將例外的產(chǎn)業(yè)、企業(yè)和不符活動范圍對應(yīng)有關(guān)義務(wù)寫入國有企業(yè)減讓表

從已經(jīng)給出國有企業(yè)減讓表的十國來看，國有企業(yè)減讓表的覆蓋內(nèi)容和方式還是多元的。涉及的條款主要包括第17.4條和第17.6條?！坝嘘P(guān)義務(wù)”則包括兩大方面：一是締約國豁免確保某些國有企業(yè)只依商業(yè)原則行事，也即寫入例外的國有企業(yè)可以有非商業(yè)考慮乃至區(qū)別對待不同交易對象。二是締約國豁免義務(wù)從而可以對某些國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，即便受助國有企業(yè)會對其他締約國利益造成不利影響。所涉的“實體”、“不符活動的范圍”和“措施”完全根據(jù)各締約國的現(xiàn)實需要。例如加拿大的國有企業(yè)減讓表，除了前面提到的橋梁管理服務(wù)機關(guān)，還包括加拿大抵押與住房公司、加拿大住房信托公司以及履行類似職責(zé)、實現(xiàn)此類目標(biāo)的新設(shè)企業(yè)、重組企業(yè)或受讓企業(yè)豁免于一般商業(yè)規(guī)則，加拿大廣播公司、加拿大影視公司和與文化產(chǎn)業(yè)有關(guān)的任何新設(shè)企業(yè)、重組企業(yè)或繼受企業(yè)豁免于一般商業(yè)規(guī)則和非商業(yè)援助；從事貨物、服務(wù)進(jìn)出口的商業(yè)公司或具有相似職能目標(biāo)的新設(shè)企業(yè)、重組企業(yè)或繼受企業(yè)豁免于一般商業(yè)規(guī)則和非商業(yè)援助，加拿大乳制品委員會或具有相似職能目標(biāo)的新設(shè)企業(yè)、重組企業(yè)或繼受企業(yè)豁免于非商業(yè)援助?？梢?，即便如加拿大，其豁免的國有企業(yè)所處行業(yè)也是比較廣泛的，涉及口岸橋梁管理、文化產(chǎn)業(yè)、住房抵押信托、乳品等，允許列舉的具體企業(yè)及其未來調(diào)整變化后的企業(yè)在商業(yè)活動中納入非商業(yè)考慮或接受非商業(yè)援助，或兩者兼而有之。新加坡則在附件17-E中明確，新加坡主權(quán)財富基金不受制于非歧視待遇和商業(yè)決策規(guī)則等。中國也可以根據(jù)需要提出自己的豁免實體和這些豁免實體對應(yīng)的主要商業(yè)活動，這是每一締約國的應(yīng)有權(quán)利。即便是美國，也在國有企業(yè)減讓表中列出了美國聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會、聯(lián)邦住房貸款抵押公司、政府國民抵押貸款協(xié)會及履行類似職能、實現(xiàn)類似目標(biāo)的新設(shè)、重組或受讓公司，聯(lián)邦融資銀行或具備相似功能和宗旨的新建、重組或繼受企業(yè)，國家基礎(chǔ)設(shè)置銀行或具備相似功能和宗旨的新建、重組或繼受企業(yè)等豁免實體。

（三）確有必要時將特定商業(yè)活動所涉及的所有國有企業(yè)和指定壟斷寫入減讓表

觀察締約國的國有企業(yè)減讓表，另一種情形是將涉及某一類活動的所有國有企業(yè)和指定壟斷都作為例外，而這樣做的則既有發(fā)達(dá)國家，也有發(fā)展中國家。

新西蘭在國有企業(yè)減讓表中將提供新西蘭和其他《TPP協(xié)定》締約國間通訊的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、運營、維護(hù)和維修服務(wù)的全部現(xiàn)存和未來國有企業(yè)、提供新西蘭和世界各國間航空運輸服務(wù)和航海運輸服務(wù)的全部現(xiàn)存和未來國有企業(yè)豁免于第17.6條義務(wù)，政府和國有企業(yè)都可以向這些企業(yè)提供非商業(yè)援助。

越南的國有企業(yè)減讓表多達(dá)14項，將重組融資、公共物品提供、向中小企業(yè)購買商品和服務(wù)的所有國有企業(yè)和指定壟斷完全豁免于第17.4條或第17.6條義務(wù)或兩者兼而有之，再加上減讓表中對電力、煤炭、國家投資、廣泛的金融機構(gòu)、機場和航空、船舶、咖啡、印刷出版大眾傳播等傳媒行業(yè)的行業(yè)企業(yè)列舉，也難怪媒體戲稱越南在國有企業(yè)和制定壟斷的管理上幾乎不承擔(dān)義務(wù)。

當(dāng)然，將特定商業(yè)活動所涉所有國有企業(yè)和指定壟斷寫入減讓表都伴有條件。例如，新西蘭雖然將提供新西蘭和世界各國間航空運輸服務(wù)和航海運輸服務(wù)的全部現(xiàn)存和未來國有企業(yè)豁免于第17.6條義務(wù)，允許政府和國有企業(yè)對該行業(yè)的所有國有企業(yè)提供非商業(yè)援助，但必須是以維護(hù)日常運營為目的，并且不會導(dǎo)致受助實體在服務(wù)市場份額的明顯增加或服務(wù)價格的明顯下滑、顯著的價格抑制降低或銷量降低。

中國作為發(fā)展中國家，在加入《TPP協(xié)定》談判中也可以適度寫入全行業(yè)或從事特定商業(yè)活動的全部國有企業(yè)例外，使該類國有企業(yè)批量獲得第17.4條和第17.6條豁免，同時附加一定的限制條件。

（四）納入對特定地區(qū)和人群的商業(yè)活動的例外

縱觀《TPP協(xié)定》締約國的既有國有企業(yè)減讓表，可以發(fā)現(xiàn)其中也有針對特定地區(qū)、特定人群商業(yè)活動的例外。例如，越南在減讓表中就將所有國有企業(yè)和指定壟斷為促進(jìn)和推動偏遠(yuǎn)地區(qū)、邊境地區(qū)、沿海地區(qū)、社會經(jīng)濟極度困難地區(qū)或生活水平極度低下或就業(yè)嚴(yán)重不足地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展而購買貨物的商業(yè)活動豁免于第17.4條的商業(yè)考慮，并允許政府和國有企業(yè)對從事前述貨物購買的所有國有企業(yè)和指定壟斷提供補償，不受制于第17.6條的非商業(yè)援助。又如，加拿大在減讓表中豁免了所有現(xiàn)有和未來國有企業(yè)在購買原住民和組織的貨物和服務(wù)上的第17.4條義務(wù)，允許給予更優(yōu)惠的待遇。

中國是一個地區(qū)發(fā)展不均衡的多民族國家，在加入《TPP協(xié)定》的減讓表中納入對落后地區(qū)、少數(shù)民族原住民商業(yè)活動的例外，在一定意義上是有必要的，而且基于發(fā)展權(quán)人權(quán)和文化保護(hù)的角度，這樣的例外往往容易被接受。

總的來說，締約國的國有企業(yè)減讓表中的國別例外縮小了第17章創(chuàng)設(shè)的義務(wù)，可以有效滿足各締約方的特別訴求。但需要注意，對以后的新加入國家，國別例外必須得到所有既有締約國同意，這就意味著中國今后如謀求加入《TPP協(xié)定》，任何例外的寫入都需要經(jīng)過艱苦的談判和對價給予，而情況可能如中國入世一樣，中國沒有獲得有價值的例外，反而在WTO一般義務(wù)以外又承擔(dān)了一些量身定做的特別義務(wù)，如貿(mào)易權(quán)全面放開、取消出口稅等，放棄應(yīng)有的待遇和權(quán)利，如“雙反”中的替代國方法使用許可。當(dāng)然，今非昔比，今日的中國談判的籌碼大大增加。無論如何，在中國加入《TPP協(xié)定》的談判中，第17章國別例外的談判應(yīng)作為重點之一。