段啟俊 鄭洋

[摘 要] 網(wǎng)絡誹謗犯罪作為傳統(tǒng)誹謗罪在網(wǎng)絡空間內(nèi)一種異化的表現(xiàn)，對其應當以新的眼光進行審視。在對網(wǎng)絡誹謗行為進行認定時，應注意正確區(qū)分事實和意見，注意準確理解誹謗行為的主觀目的，對于未捏造而僅散布誹謗信息的行為不宜認定為誹謗行為。誹謗罪中情節(jié)嚴重的判斷關系到罪與非罪的界限，以相關統(tǒng)計數(shù)字為依據(jù)對其進行認定時，應結合形式層面和實質層面進行雙重判斷并排除適用傳播性理論的情形。將造成被害人的近親屬的相關傷害情形認定為情節(jié)嚴重時應從嚴把握。此外，本解釋所規(guī)定的公共秩序不應包括網(wǎng)絡空間秩序。對于網(wǎng)絡誹謗自訴案件自訴人收集有罪證據(jù)確有困難的，可以申請人民法院要求公安機關提供協(xié)助。

[關鍵詞] 網(wǎng)絡誹謗犯罪；誹謗行為；情節(jié)嚴重；傳播性理論；公共秩序

[中圖分類號] D914[文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2016）05—0139—07

Abstract：As an alienation of traditional defamation crime in cyberspace， cyber defamation crime should be viewed from a new angle. When defining cyber defamation action，we should pay attention to correctly distinguishing between facts and opinions and accurately understanding the subjective intent of defamation action. Behavior of just disseminating but no fabricating defamation information should not be regarded as defamation action. The judgment of "gravity of the circumstances" is related to the boundaries of crime and no-crime in cyber defamation crime. When identifying it based on relevant statistics ，we should combine with double judgment in formal level and substantial level and exclude the use of communication theory.We should be strict ，when judging the harm of victims' near relatives as "gravity of the circumstances". In addition， the interpretation of the public order should not include the cyberspace order. In cases of private prosecution of cyber defamation crime ，the private prosecutors can apply to the people's court for the public security organs' assistance ， if they have difficulties collecting evidence.

Key words：cyber defamation crime； defamatory action； gravity of the circumstances； communication theory； public order

隨著信息時代的到來，信息網(wǎng)絡在給人們提供極大方便的同時，也不可避免的為種族主義、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡誹謗等相關非法行為提供了滋生的土壤。誹謗罪作為日常生活中常見多發(fā)的一種犯罪形態(tài)，同樣在網(wǎng)絡空間內(nèi)尋找到了助其滋生的“養(yǎng)料”，網(wǎng)絡誹謗行為借助于網(wǎng)絡技術的發(fā)展和網(wǎng)民數(shù)量的增加，正呈現(xiàn)出日益多發(fā)的態(tài)勢。網(wǎng)絡不是法外之地，為有效懲治網(wǎng)絡誹謗等非法行為，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年10月聯(lián)合發(fā)布《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“解釋”），該解釋為厘清網(wǎng)絡言論的法律邊界提供了相對明確的判斷標準。但是不可否認，其在具體適用中仍存在有待進一步明確和探討的地方。本文將結合該解釋的相關規(guī)定，對于網(wǎng)絡誹謗犯罪的若干問題作進一步的分析和研究，以期對學理研究和司法實踐有所裨益。

一 網(wǎng)絡誹謗犯罪中的“誹謗行為”的認定

網(wǎng)絡誹謗犯罪是指行為人利用信息網(wǎng)絡作為平臺所實施的誹謗犯罪。由于借助了信息網(wǎng)絡這一平臺，導致其“在行為主體、行為對象、發(fā)布載體、傳播途徑以及案件啟動程序等方面呈現(xiàn)出有異于傳統(tǒng)誹謗行為的新型特征”。[1]但是嚴格意義上而言，其并不是一種全新的犯罪類型而僅是傳統(tǒng)誹謗罪在網(wǎng)絡空間內(nèi)一種異化的表現(xiàn)。所以，對其進行認定時仍應以傳統(tǒng)誹謗罪的犯罪構成為基礎。具體而言，應注意把握好以下三個方面。

（一）正確區(qū)分事實和意見

根據(jù)相關解釋，事實是指事情的真實情況，意見是指對事情的一定的看法或者想法。[2]因此，事實是第一性的，意見是第二性的，意見是主體對于事實的反映狀態(tài)。在處理網(wǎng)絡誹謗犯罪中正確區(qū)分事實與意見的重要性在于“事實或意見是各國誹謗罪與侮辱罪的真正分野”，[3]誹謗罪處罰的是以損害他人名譽為目的的捏造并散布虛假事實的行為。所以，在基于事實的基礎上，進一步發(fā)布相關的侮辱性意見或者看法并且公然散布的行為，若達到一定程度可能構成侮辱罪，但本質上與誹謗犯罪無關。因此在司法實踐中，行為人在網(wǎng)絡空間內(nèi)就某些黨政機關、相關地方領導以及其他公民的決策或者行為發(fā)表個人意見或看法的，即使部分意見或看法用詞嚴厲，觀點偏激，但是“只要行為人是以客觀事實為依據(jù)或者有合理的根據(jù)認為是真實的事實為依據(jù)所表達的意見或者評價，不能構成誹謗罪”。[4]而且，公民利用一定的途徑來合理表達訴求、發(fā)表相關意見或者看法正是言論自由的表現(xiàn)，這對于社會的良性發(fā)展是有益的，因而應該予以鼓勵。

（二）準確理解誹謗行為的主觀目的

誹謗罪的犯罪構成要求行為人主觀上必須具有損害他人名譽的目的。因此在客觀方面，行為人必須明知該事實是其捏造的虛假事實并且進一步加以散布。問題在于若某一結論是行為人通過合理地推測或者根據(jù)其他材料進行推理而得出的并將其散布于眾，而該結論實際上被證明為虛假時，能否認定行為人構成誹謗罪？筆者認為不應認定。

首先，假如某一結論是行為人通過推測或推理而得出，哪怕此種推測或推理僅有行為人自認為的合理性，即使該結論最終被證明是虛假的，仍難以認定行為人主觀上的“明知”。畢竟其在推測或者推理時主觀上履行了一定的判斷義務，因此充其量只能認定是一種過失。

其次，我們不可能要求每位公民對于某一件事情都有絕對準確的分析和判斷，只要其盡到合理的注意義務，則應認定其行為屬于一種基于合理分析而進行的合理懷疑，因此不能認定其主觀上具有故意損害他人名譽的故意。[5]當然，合理地推測或者推理是否定主觀惡意的前提，因此行為人用來作出推測或者推理的事實或者材料不應該是主觀臆造或者自行偽造的，也就是說行為人不能借懷疑之名行誹謗之實。

（三）未捏造而僅散布虛假事實的行為不宜認定為誹謗行為

解釋第1條第2款規(guī)定，明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。該款規(guī)定實際上將沒有捏造行為而僅實施散布虛假事實的行為也認定為誹謗行為。

從實際而言，可能存在兩人以上共同謀劃誹謗他人，根據(jù)分工分別捏造誹謗信息和散布誹謗信息從而構成共同犯罪的情況。但是這僅是一種特殊情況，不能涵蓋該規(guī)定所可能包括的所有情形，而且對此種情況的規(guī)制也應非本規(guī)定的主旨所在。根據(jù)通說的見解，誹謗罪的行為方式要求必須同時具備捏造行為和散布行為，二者缺一不可。[6]對于沒有捏造行為而僅實施散布行為的，雖然有學者支持將其認定為誹謗行為，[7]但是，在恪守罪刑法定原則和嚴格解釋刑法的前提下，筆者并不認同此觀點。

刑法第246條明文規(guī)定，誹謗罪的行為方式為“捏造事實誹謗他人”。因此，從字面含義即可得出誹謗行為的認定首先必須要求行為人捏造虛假事實，此外，行為人欲達到損害他人名譽的目的，還必須將捏造的虛假事實散布于眾，也就是說必須存在公然性的實施方式。但是假如在具體適用過程中，如解釋所規(guī)定的那樣，人為裁減掉捏造行為而僅憑借散布行為即認定誹謗行為的成立，此種人為縮減構成條件的解釋有違罪刑法定原則之嫌。

客觀而言，行為人明知為虛假事實而廣為散布的行為確有可能對刑法所保護的法益造成嚴重損害，因此，將此行為認定為誹謗行為并且納入刑法規(guī)制范圍具有其實質合理性。但是，“法益侵害的判斷是一種價值判斷，也是一種實質違法的判斷，它應當受到構成要件判斷的限制。只有在具備構成要件該當性的基礎上，才能進行這種實質判斷”。[8]而且，實質合理性的判斷與實質合理性的具體適用分屬于兩個不同層次，前者是一種見仁見智的價值判斷過程，而后者是在價值判斷的基礎上將價值判斷的結論引入適用法律的具體過程，此過程具體到刑法語境內(nèi)必須以不違背罪刑法定原則為前提。對于價值判斷的問題可以作為學理上的探討，但是假如某種行為刑法未有明文規(guī)定，其在價值判斷上又能夠認定為嚴重侵害法益，于是便通過解釋刑法的手段來重塑相關犯罪構成，以達到將此行為納入刑法規(guī)制范圍的目的，這不是應當提倡的解釋思路。

所以，對于實質上有嚴重的法益侵害性但是刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，應該且只能通過刑事立法的方式來彌補此缺陷。在刑事立法之前，只可通過民事或者行政手段來進行規(guī)制。因此，對于上述沒有捏造行為而僅為散布虛假事實的行為，雖然“散布者的散布行為對他人名譽權的損害有實質的社會危害性”，[9]但是依據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對類似行為只能作無罪處理。[10]

二 認定網(wǎng)絡誹謗犯罪“情節(jié)嚴重”應注意的問題

對于情節(jié)嚴重在犯罪構成中的地位，雖然有不同觀點，但是一般將其作為構成要件要素來看待。[11]因此，誹謗罪中情節(jié)嚴重與否的判斷關系到罪與非罪的界限。而長久以來，對于誹謗罪中“情節(jié)嚴重”的規(guī)定并沒有出臺相關針對性的司法解釋，以至于在司法實踐中任意解釋的情況時有發(fā)生。本解釋通過第2條對于網(wǎng)絡誹謗犯罪中“情節(jié)嚴重”的認定明確了三種情形，

即：（1）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；（3）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的。這無疑具有很大的現(xiàn)實意義。但是具體到此規(guī)定，尤其是對于第1款和第2款兩種情形，筆者認為在具體適用中存在若干應注意的問題。

（一）通過統(tǒng)計數(shù)字來認定“情節(jié)嚴重”時應注意的問題

解釋第2條第1款規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，應認定為情節(jié)嚴重。該款規(guī)定本意應是通過統(tǒng)計點擊、瀏覽以及轉發(fā)的次數(shù)來界定誹謗信息散布的范圍和受眾的人數(shù)，并據(jù)此判斷該誹謗行為的具體影響。此種解釋思路是客觀有效而且具有可操作性的，對此應加以肯定。但是由于該款規(guī)定沒有一并列明相關除罪事項，所以在具體適用的過程中可能導致將實際上不應處罰的行為納入其中，對此應引起注意。

1.應根據(jù)形式和實質的雙重判斷來認定“情節(jié)嚴重”

從形式上看，此款規(guī)定可能涵蓋了某些雖然達到次數(shù)要求但是實際上不值得處罰的情形。比如A捏造一條誹謗信息并發(fā)布于某一冷門的論壇內(nèi)，欲借此方式誹謗其仇人B，但是由于其將該誹謗信息放錯了“地方”，導致實際上幾乎無人點擊瀏覽。但是A又不想就此放棄，于是通過自己不斷地點擊、刷新等手段想營造一種已經(jīng)受到廣泛關注的假象，且最終點擊或者瀏覽次數(shù)超過五千次，那么能否據(jù)此認定A的行為屬于“情節(jié)嚴重”呢？答案應該是否定的。因為雖然點擊或者瀏覽次數(shù)多，但實際上受眾人數(shù)是很少的，所以其行為在客觀上無法導致誹謗信息被廣為散布的結果，進而對于B的名譽損害也是微乎其微的。

此外，此款規(guī)定從形式上而言還可能導致有學者所擔心的“一個人是否構成犯罪或者是否符合‘誹謗罪的標準并不完全由犯罪人自己的行為來決定，而是夾雜進其他人的行為推動，甚至最終構罪與否要看他人實際被點擊或轉發(fā)的次數(shù)”[12]的情形，也就是說行為人構成犯罪與否可能取決于他人背后的惡意推動作用，對此認定行為人構成犯罪也有所失當。因此，我們認為，對于諸如此類的情形應根據(jù)刑法第13條但書的規(guī)定，認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認為是犯罪。

所以，根據(jù)統(tǒng)計數(shù)字來認定是否達到情節(jié)嚴重的標準時，不應僅憑統(tǒng)計數(shù)字來進行形式判斷，而應該結合實際影響進行綜合考量下的實質判斷。也就是說達到相關的次數(shù)要求是第一層次的形式判斷，而誹謗行為的實際影響則是第二層次的實質判斷，只有通過兩個層次的判斷才能排除掉實際上不值得刑罰處罰的行為，從而將“情節(jié)嚴重”的行為嚴格限制在具有嚴重法益侵害的行為之內(nèi)，以避免罪刑失當。

2.應排除適用“傳播性理論”的情形

在適用本款規(guī)定的過程中可能產(chǎn)生符合“傳播性理論”的情形。傳播性理論是日本刑法學界在探討毀損名譽犯罪時廣泛涉及的一種理論。根據(jù)傳播性理論，“即使是向特定的人或者少數(shù)人披露事實，但存在傳播可能性的，也應認定具有公然性”，[13]傳播性理論涉及的是“公然性”的認定問題。根據(jù)日本刑法的規(guī)定，誹謗行為的行為方式為“公然指摘事實、毀損他人名譽”，[14]其行為方式中對公然性的要求相當于我國刑法中對于散布行為的要求。傳播性理論的適用邏輯在于：行為人向特定的人或者少數(shù)人散布虛假事實，但是該特定的或少數(shù)人，也就是初次受眾群體，又將該虛假事實廣而告之的，應當認定“公然性”的存在，也就是說應當認定行為人的行為屬于誹謗行為。雖然日本判例在司法實踐中對于傳播性理論的適用持肯定態(tài)度，但是學界對其一般是否定的，我們同樣認為利用傳播性理論來判斷公然性的存在與否有失妥當。

首先，公然性意味著行為人散布誹謗信息的行為有廣而告之之意。但是，公然性是指由法條所規(guī)定的針對行為樣態(tài)的要件，并非指作為結果的公然性，[15]所以不能根據(jù)結果的形態(tài)去反推行為一定具有公然性。否則，在日常生活中幾位友人私下聊天時所談及的關于他人的一些不實信息，如果友人們均無法絕對保密的話，就會有構成誹謗罪的可能，這是不合適的。其次，行為人在特定空間內(nèi)針對特定或少數(shù)人發(fā)布誹謗信息的做法，很難將其評價為一種公然性的散布行為。而且，如果初次受眾有進一步傳播的意思并事實上造成該誹謗信息廣為傳播的，就認定行為人的行為屬于誹謗行為，這可能導致行為人的行為性質由初次受眾是否會進一步傳播來決定的局面。最后，誹謗犯罪屬于抽象危險犯，如果肯定傳播性理論的適用，“把偶然地傳播后結果造成不特定多數(shù)人能夠知道其旨意的狀態(tài)都一般地解釋為‘公然性，那么，就會有不當?shù)財U張‘公然的概念之嫌”。[16]這無疑會使本罪的危險性又進一步地抽象化，導致對于誹謗行為認定的人為擴張。綜上，應該“否定所謂的傳播性理論”[17]的適用。

因此，行為人在僅對好友開放的QQ空間、微信朋友圈等相對封閉的信息網(wǎng)絡空間內(nèi)發(fā)布誹謗信息，即使初次受眾的轉發(fā)行為使得該誹謗信息被廣為散布，仍不應認定行為人構成誹謗罪。當然，對于相對封閉的網(wǎng)絡空間內(nèi)“特定的和少數(shù)人的范圍”應從實質上進行把握，同樣不應該僅根據(jù)表面統(tǒng)計數(shù)字進行形式判斷，而應結合初次受眾的人數(shù)、誹謗信息初次擴散的實際范圍等情況進行綜合判斷。

（二）將造成近親屬的相關傷害情形認定為“情節(jié)嚴重”時應從嚴把握

根據(jù)解釋第2條第2款之規(guī)定，行為人利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，應認定為“情節(jié)嚴重”。筆者認為，將造成被害人的相關傷害情形認定為情節(jié)嚴重是適當?shù)模菍⒃斐杀缓θ说慕H屬的相關傷害情形認定為情節(jié)嚴重時應格外慎重、從嚴把握。

根據(jù)因果關系理論，對因果關系進行認定，“意味著將結果歸屬于某個實行行為。”[18]因此，因果關系的認定考慮的是實行行為與危害結果二者之間的關系，也就是說能否將危害結果歸因于行為人的實行行為。根據(jù)本款規(guī)定，若A欲通過捏造并散布誹謗信息的方式來損害仇人B的名譽，假設在B本人對此反應不大的情況下，B的近親屬卻因為受到旁人的非議等原因導致出現(xiàn)心理問題而自殺的，同樣應該將該結果歸責于A。但實際上，A的誹謗行為僅是導致B的近親屬自殺的間接因素，二者之間僅存在較弱的原因力，難以認定存在刑法上的因果關系。

第一，A的實行行為所針對的犯罪對象是B。因此對于B的近親屬而言，不存在實行行為的實施。第二，因果關系理論的主要意義在于“任何人都必須對自己的行為所導致的后果負責，但又要排除各種形式的株連”。[19]因此，在其認定過程中，行為人只應對自己行為所導致的后果負責，假若將實際上難以構建因果關系的行為與結果之間認定因果關系的存在，則存在株連嫌疑。況且，此款規(guī)定關系到情節(jié)嚴重的認定，也就是罪與非罪的界限，更應慎重把握和適用。因此，將B的近親屬的自殺結果一概歸責于A的誹謗行為，是不適當?shù)摹?/p>

此外，從個人責任原則而言。個人責任原則要求“刑法之非難必須是針對行為人自己之行為，故行為主體與受刑主體亦須有一致性”。[20]因此，其在蘊意上與因果關系理論是相通的，意即刑法所非難的對象必須是行為人自身的行為。這一方面要求不能由他人承擔行為人之罪責，另一方面要求不能由行為人承擔超出其犯罪行為之結果，也就是說行為人只應對自己的行為負責，以使行為主體與受刑主體相一致。當然，司法實踐中對于造成被害人的近親屬精神失常、自殘、自殺等后果的，在一定條件下可以作為量刑情節(jié)予以參考，但是一般不應將其作為犯罪構成的一部分來參與罪與非罪的認定。

三 對網(wǎng)絡誹謗犯罪中“社會秩序”的理解

與“情節(jié)嚴重”相一致，對誹謗罪中“嚴重危害社會秩序和國家利益”的立法語言，此前學界同樣給予了嚴厲批評。如有學者認為：“由于有了‘嚴重危害社會秩序和國家利益這樣語焉不詳?shù)姆梢?guī)定，只要公民的言論引起某些地方官員的不快，不問言論內(nèi)容是否真實，不分是否出于善意，貫于我行我素甚于一手遮天的地方要員，便可以動用他們手下機構齊全的司法力量，針對不甘沉默的公民開啟刑事追究”。[21]學者的批評固然直接和嚴厲，卻不失理性。近些年實踐中屢次發(fā)生具有廣泛影響的誹謗犯罪案件，其中一部分就是行政機關或司法機關對于“嚴重危害社會秩序和國家利益”這一關系到自訴和公訴界限的規(guī)定進行任意解釋，然后在被害人未提起自訴的情況下，將案件認定為屬于公訴的范圍，從而利用公權力對行為人展開刑事追訴。如此前引起重大社會影響的靈寶王帥案件、曹縣段磊案件等即是適例。雖然該解釋對于“嚴重危害社會秩序和國家利益”作了較為的明確規(guī)定，但對于該條解釋的若干內(nèi)容尤其是如何理解第2款中規(guī)定的“公共秩序”，筆者認為仍存在探討和明確的必要。

解釋第3條第2款將“引發(fā)公共秩序混亂的”認定為“嚴重危害社會秩序”的情形之一，但是對于如何理解此處所指的公共秩序，尤其是其僅指現(xiàn)實中的社會秩序還是同樣包括虛擬的網(wǎng)絡秩序，學者們存在不同意見。

如于志剛教授認為此處的公共秩序應當包括網(wǎng)絡秩序。其指出：“在‘雙層社會的全新背景下，人類社會的‘公共秩序被賦予了全新的含義，它包括網(wǎng)絡公共秩序和現(xiàn)實公共秩序兩個部分。[22]而孫萬懷教授則認為公共秩序嚴重混亂是指公眾日常生活被迫中斷或不能正常進行的狀況。網(wǎng)絡空間不是公共場所，網(wǎng)絡空間秩序不屬于公共秩序。[23]因為對“公共秩序”的界定問題關系到網(wǎng)絡誹謗犯罪自訴與公訴的界限，而且還可能影響到諸如聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪以及本解釋中規(guī)定的網(wǎng)絡尋釁滋事等相關犯罪的司法解釋方向和具體理解，所以對于本款所指的公共秩序進行準確界定便顯得尤為必要。

因為本款所指的“公共秩序”是對于刑法條文中“社會秩序”進行解釋的結果，在對“社會秩序”進行解釋時，通過一定的技術手段實現(xiàn)在法律層面內(nèi)構建現(xiàn)實秩序與網(wǎng)絡秩序的某種關聯(lián)，從而為刑法調(diào)控范圍從現(xiàn)實社會向網(wǎng)絡社會的過渡提供法律依據(jù)，然后借用現(xiàn)有的刑法資源來解決相關網(wǎng)絡犯罪的難題，這不失為一種及時且行之有效的解釋思路。但是問題在于，在具體解釋的過程中，預想達到刑法觸角從現(xiàn)實社會向網(wǎng)絡社會延伸的目的，則必須運用擴張解釋的手段，從刑法用語的傳統(tǒng)語境中盡量發(fā)掘其可能的語義。在此過程中如何把握擴張解釋的界限，則是在解釋和適用的過程中應當慎重權衡的問題。綜合若干方面的考量，我們認為此款規(guī)定的“公共秩序”不應包括網(wǎng)絡秩序。

（一）網(wǎng)絡誹謗犯罪的成立應以對現(xiàn)實社會產(chǎn)生影響作為客觀要件

誹謗罪的成立要求行為人主觀上必須具有通過散布誹謗信息以達到損害他人名譽的目的。因此，日常生活中發(fā)生的誹謗行為，為降低他人對于被害人的名譽評價，行為人散布誹謗信息的環(huán)境一般選擇在被害人的生活環(huán)境或者與其有一定關聯(lián)的環(huán)境之內(nèi)。所以，誹謗罪在認定時應參考誹謗行為是否會對他人的名譽造成損害或者損害的危險，而且對此進行判斷時應基于現(xiàn)實社會的層面展開，如果行為人的誹謗行為在客觀上不存在損害他人名譽的危險，則難以認定構成犯罪。

具體到網(wǎng)絡誹謗犯罪，固然從虛擬性向現(xiàn)實性過渡的網(wǎng)絡空間內(nèi)實施的網(wǎng)絡行為被賦予了越來越多的社會意義，而非再是單純的虛擬行為。[24]但是網(wǎng)絡空間并不能簡單等同于現(xiàn)實空間，網(wǎng)絡行為也并不必然產(chǎn)生與現(xiàn)實行為相一致的影響。雖然網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會的雙層空間有一步融合的趨勢，但是從現(xiàn)在的節(jié)點而言，二者仍然是不同屬性、不同層次的空間。對于網(wǎng)絡社會和現(xiàn)實社會仍然應該從區(qū)分的角度進行認識和判斷，行為人在網(wǎng)絡空間內(nèi)散布誹謗信息的行為并不必然能夠通過網(wǎng)絡空間滲透進入現(xiàn)實空間以對他人名譽產(chǎn)生損害。只有當網(wǎng)絡誹謗行為突破網(wǎng)絡的虛擬界限，對現(xiàn)實生活產(chǎn)生實際影響并且該影響與相關罪名的法益侵害性相當時才有納入刑法規(guī)制范圍的必要。此外，網(wǎng)絡只是人類隨著技術的發(fā)展而創(chuàng)造和使用的一種工具，網(wǎng)絡空間的存在是人類使用網(wǎng)絡的創(chuàng)造成果。因此，人應該被視為使用網(wǎng)絡的主體而不應成為網(wǎng)絡空間的組成部分。而在現(xiàn)實社會中人則是組成社會的基本單位，不能因為網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會二者關系的日益緊密而否定人在網(wǎng)絡社會中的主體性和控制性。

由此可見，網(wǎng)絡秩序應該被視為是與社會秩序相區(qū)別的一種形態(tài)，并不能被置于與社會秩序相等同的地位。網(wǎng)絡秩序的變化只有對現(xiàn)實社會秩序造成損害或者損害的危險時，才能將其視為刑法保護的對象。“網(wǎng)絡秩序不能獨立成為刑法的公共秩序性的法益”，[25]也不應將網(wǎng)絡秩序等同于社會秩序。

（二）應基于雙層社會的前提來理解誹謗犯罪抽象危險犯的定性

一般認為，誹謗罪等毀損名譽型的犯罪屬于抽象危險犯，而抽象危險犯的要旨在于“人們經(jīng)過對無數(shù)事例的反復觀察及經(jīng)驗歸納后，有鑒于這種附隨于特定行為的典型危險，直接由立法方式推定‘只要從事該行為即具危險性”。[26]具體到誹謗罪中，也就是說行為人公然性地散布誹謗信息的行為一經(jīng)完成，即可認定該行為對于法益造成了某種危險，當推定危險存在時，即認定行為已達既遂。而實際上對于名譽是否造成損害，造成損害的程度如何，這取決于他人的主觀想法，客觀而言是難以準確量定的。因此，將誹謗罪認定為抽象危險犯，以降低證明法益侵害所存在的現(xiàn)實困難，而不是像其他的大多數(shù)危險犯一樣，因為法益重大而對其予以特別保護。[27]

雖然誹謗罪屬于抽象危險犯，但是在網(wǎng)絡犯罪這一傳統(tǒng)犯罪的變異形式中，應該基于雙層社會的前提來理解其抽象危險犯的定性。由于網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會的雙層屬性，網(wǎng)絡行為的完成并不必然導致與現(xiàn)實行為相同的影響，網(wǎng)絡誹謗信息雖經(jīng)散布，但從現(xiàn)實社會而言對于誹謗對象的名譽可能不會產(chǎn)生實際損害的危險，而“如果具體案件中的特別情況導致行為根本不存在任何危險，則不能認定為抽象的危險犯”。[28]導致可能出現(xiàn)此情況的原因在于，網(wǎng)絡行為的影響需要通過一定的媒介才能向現(xiàn)實社會過渡，而媒介的具體存在與否，媒介傳遞功能的強弱則決定了網(wǎng)絡行為對于現(xiàn)實社會所產(chǎn)生影響的大小。故我們認為，對于網(wǎng)絡誹謗行為抽象危險性的認定，應有別于傳統(tǒng)的誹謗行為，即不能根據(jù)誹謗行為一經(jīng)完成就認定存在抽象危險性，而應該基于現(xiàn)實社會的層面進行考量，只有直接侵害公眾人格、名譽和生活安寧秩序的才應屬于嚴重危害社會秩序。

綜上，本解釋第3條第2款規(guī)定的“公共秩序”僅指現(xiàn)實社會秩序而不包括網(wǎng)絡空間秩序。同理，對于本解釋第5條中關于網(wǎng)絡尋釁滋事犯罪的解釋結論中所稱的“造成公共秩序嚴重混亂”中所指的“公共秩序”同樣不應包括網(wǎng)絡空間秩序。

四 網(wǎng)絡誹謗犯罪自訴案件有罪證據(jù)的獲取

根據(jù)刑法規(guī)定，誹謗罪除了嚴重危害社會秩序和國家利益的之外，均屬于告訴才處理的犯罪，即屬于刑事訴訟法規(guī)定的自訴案件類型。具體到網(wǎng)絡誹謗犯罪，由于其借助于網(wǎng)絡技術，存在極大的隱蔽性，因此被害人對于行為人身份的確認以及相關證據(jù)的獲取一般存在較大困難。而根據(jù)刑事訴訟法第49條的規(guī)定，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔，因此，假如被害人在沒有足夠證據(jù)支持的情況下提起刑事自訴，人民法院可以根據(jù)刑事訴訟法第205條的規(guī)定，在對自訴案件進行審查后，對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。這就導致實踐中產(chǎn)生兩難的局面：一方面這屬于自訴案件，另一方面被害人又通常難以憑借自身能力獲取足夠證據(jù)來提起自訴。而由于誹謗罪一般不屬于公安機關的管轄范圍，導致其又難以向公安機關尋求幫助。

對于此種兩難局面的解決辦法，此前有學者主張將網(wǎng)絡誹謗犯罪附條件地列入公訴案件的范圍之內(nèi)。[29]我們認為，此建議雖具有一定的建設性，但并不可取。事實上，之所以將誹謗罪設置為達到情節(jié)嚴重的標準才構成犯罪而且一般設置為自訴案件，就是因為誹謗罪其實際的法益侵害性相對較小，而且又比較多發(fā)，若將網(wǎng)絡誹謗犯罪納入公訴案件的范圍，一方面可能導致司法資源的不必要浪費，另一方面也可能為如前所述的借公權打壓言論自由的情形提供便利。為了更好地解決這一問題，新近修訂的《刑法修正案（九）》明確了相對具體的處理方法。根據(jù)《刑法修正案（九）》第14條的規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡實施侮辱或者誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協(xié)助。據(jù)此，在涉及網(wǎng)絡誹謗犯罪，被害人想提起刑事自訴但又難以提供證據(jù)時，可以申請人民法院要求公安機關提供協(xié)助。這一規(guī)定對于被害人的權利保障無疑具有重大意義，但是實踐操作中，可能存在如何與刑事訴訟法解釋的相關規(guī)定相契合的問題。[30]

刑事自訴案件中舉證責任的分配以及證據(jù)的取得途徑等問題，因為均為程序事項，實際上均應屬于刑事訴訟法規(guī)定的范疇。最高人民法院《關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第268條規(guī)定：“自訴案件當事人因客觀原因不能取得的證據(jù)，申請人民法院調(diào)取的，應當說明理由，并提供相關線索或者材料。人民法院認為有必要的，應當及時調(diào)取”。據(jù)此，諸如網(wǎng)絡誹謗犯罪一類的自訴案件，自訴人因為客觀原因不能取得的證據(jù)在符合條件時可以申請法院幫助調(diào)取。而根據(jù)上述修正案的相關規(guī)定，網(wǎng)絡誹謗犯罪的被害人想提起刑事自訴但是又難以提供證據(jù)時，可以申請法院要求公安機關提供協(xié)助。從表面上看這兩項規(guī)定似乎有沖突或不協(xié)調(diào)的嫌疑，但實際上，二者并無實質性沖突。主要是因為自訴案件的有罪證據(jù)有些是需要通過技術偵查手段才能獲得的，而該部分證據(jù)，作為人民法院要想成功調(diào)取，也存在很大的困難?？紤]到人民法院收集有罪證據(jù)的局限性，修正案規(guī)定人民法院（在收集有罪證據(jù)困難時）可以要求公安機關提供協(xié)助。這就是說，自訴人向人民法院申請調(diào)取證據(jù)符合條件后，人民法院能夠自行調(diào)取的，自行調(diào)?。徊荒茏孕姓{(diào)取的，要求公安機關提供協(xié)助。

五 結 語

信息網(wǎng)絡的發(fā)展催生了部分犯罪在網(wǎng)絡空間內(nèi)的異化，對此類現(xiàn)象進行規(guī)制時，“以擴張解釋的方式完全可以解決大多數(shù)問題”。[31]但是在運用解釋的方法來應對網(wǎng)絡犯罪時，由于罪刑法定原則是刑法解釋論生成與解釋規(guī)則設計的出發(fā)點。[32]所以應該在恪守罪刑法定原則的前提下進行謹慎的擴張解釋，堅持刑法形式理性的優(yōu)先性，排除在實質判斷影響下違背罪刑法定原則的解釋結論。此外，名譽保護與言論自由保障二者之間存在難以緩解的緊張關系，對于任何一方的過分偏向必然導致對于另一方的現(xiàn)實侵害，應注意二者之間的平衡與協(xié)調(diào)。綜上所述，在結合相關學者已經(jīng)建議開展關于縮小誹謗罪的犯罪圈或者將誹謗行為非罪化的討論這一大背景下，[33]對于網(wǎng)絡誹謗犯罪的認定應從嚴把握。對于網(wǎng)絡誹謗自訴案件自訴人收集有罪證據(jù)確有困難的，可以申請人民法院要求公安機關提供協(xié)助。

[參 考 文 獻]

[1] 于沖.網(wǎng)絡誹謗行為的實證分析與刑法應對以10年來100個網(wǎng)絡誹謗案例為樣本[J].法學，2013，（7）：142-154.

[2] 中國社會科學院語言研究所編.現(xiàn)代漢語詞典[Z].北京：商務印書館，2005.

[3] 陳姍姍.論誹謗罪的價值抉擇與檢驗邏輯以彭水案為發(fā)端[J].中國刑事法雜志，2008，（1）：52-59.

[4] 鄭金火.信守誹謗罪構成的底線從“王鵬案”說起 [J].法學，2011，（5）：144-153.

[5] 周光權.刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[6] 全國人大常委會法制工作委員會編.中華人民共和國刑法釋義[M].北京：法律出版社，2011.

[7] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[8] 陳興良.形式解釋論的再宣誓[J].中國法學，2010，（4）：27-48.

[9] 最高人民法院刑三庭課題組.利用網(wǎng)絡實施的誹謗犯罪研究[J].人民司法，2012，（21）：17-22.

[10]付立慶.惡意散布他人捏造事實行為之法律定性[J].法學，2012，（6）：107-113.

[11]段啟俊.疑罪研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008.

[12]李曉明.誹謗行為是否構罪不應由他人的行為來決定評“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋[J].政法論壇，2014，（1）：186-191.

[13][日]西田典之.日本刑法各論[M].王昭武，劉明祥譯.北京：法律出版社，2013.

[14]張明楷譯.日本刑法典（第二版）[M].北京：法律出版社，2006.

[15][日]山口厚.刑法各論[M]王昭武譯.北京：中國人民大學出版社，2011.

[16][日]大塚仁.刑法概說（各論）[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出版社，2003.

[17][日]西田典之.日本刑法各論[M].王昭武，劉明祥譯.北京：法律出版社，2013.

[18]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[19]陳興良，周光權.刑法學的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[20]陳子平.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[21]鄧子濱.中國實質刑法觀批判[M].北京：法律出版社，2009.

[22]于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間以“兩高”《網(wǎng)絡誹謗解釋》的發(fā)布為背景[J].法學，2013，（10）：102-110.

[23]孫萬懷，盧恒飛.刑法應當理性對待網(wǎng)絡謠言-對網(wǎng)絡造謠司法解釋的實證評估[J].法學，2013，（11）：3-19.

[24]于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間以“兩高”《網(wǎng)絡誹謗解釋》的發(fā)布為背景[J].法學，2013，（10）：102-110.

[25]孫萬懷，盧恒飛.刑法應當理性對待網(wǎng)絡謠言對網(wǎng)絡造謠司法解釋的實證評估[J].法學，2013，（11）：3-19.

[26]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[27][日]大谷實.刑法講義各論[M].黎宏譯.北京：中國人民大學出版社，2008.

[28]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[29]趙遠.網(wǎng)絡誹謗的刑事責任問題研究[J].中國刑事法雜志，2010，（8）：65-71.

[30]呂煒，譚九生.國家政治安全視角下網(wǎng)絡謠言協(xié)同治理研究[J].湖南科技大學學報（社會科學版），2015，（3）：53-60.

[31]于志剛.網(wǎng)絡犯罪與中國刑法應對[J].中國社會科學，2010，（3）：109-126.

[32]梁根林.罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J].中國法學，2004，（3）：120-131.

[33]林山田.刑法各罪論（上冊）[M].北京：北京大學出版社，2012.