張新婭　郭新偉

【摘要】近年來涌現(xiàn)出許多的“酒托”類型的案例。司法實(shí)踐中傾向于把“酒托”類的案件以詐騙罪定罪處罰。在理論上有的學(xué)者主張“酒托”的行為不構(gòu)成犯罪；有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)按詐騙罪進(jìn)行處罰；有的主張應(yīng)當(dāng)對“酒托”類的案件分情況進(jìn)行探討，并將這類案件分為引誘交易型、欺詐交易型、和強(qiáng)迫交易型。上述的做法都存在著一定的缺陷，我們可以從被害人交付錢財(cái)時(shí)的狀況出發(fā)對“酒托”案件定性進(jìn)行分類討論。

【關(guān)鍵詞】酒托；詐騙罪；強(qiáng)迫交易罪；搶劫罪；敲詐勒索罪

近年來以“交友”、“一夜情”、“戀愛”為由而將男子騙到咖啡店、酒吧、茶樓、餐廳等地方，然后由低檔的或低廉的酒冒充價(jià)格高昂的酒的方法，騙取受害巨額錢財(cái)?shù)摹熬仆小鳖惖陌讣矢邼q的趨勢，對“酒托”類案件的定性實(shí)踐中偏向于定詐騙罪，但理論與實(shí)踐上的觀點(diǎn)不一致，對“酒托”這一類案件到底如何定性還需進(jìn)一步地研究。

一、實(shí)踐中對“酒托”類案件的司法認(rèn)定

（一）案例

2013年3月間，張某馥等人在上海市長寧區(qū)龍安路522號“108海萊特”酒吧期間，糾集李某正等多名“托頭”，由各“托頭”分別組織自己組內(nèi)的“鍵盤手”、“傳號手”、“酒托女”、“服務(wù)員”等成員，共同實(shí)施“吊模斬客”團(tuán)伙詐騙?！版I盤手”以女性身份，通過互聯(lián)網(wǎng)以“交友”、“一夜情”等名義搭識男性網(wǎng)友，并獲取對方信息以及聯(lián)系方式；“傳號手”將“鍵盤手”獲取的信息發(fā)給“酒托女”；“酒托女”根據(jù)該信息，假冒“鍵盤手”在網(wǎng)絡(luò)上虛構(gòu)的身份，誘騙男性網(wǎng)友見面并帶至“108海萊特”酒吧，酒吧將低廉的酒水勾兌后高價(jià)出售，欺騙男性網(wǎng)友進(jìn)行高額消費(fèi)；“服務(wù)員”負(fù)責(zé)接應(yīng)自己組內(nèi)的“酒托女”，為“酒托女”帶進(jìn)的客人點(diǎn)單、買單等。在這期間，行為人非法所得共計(jì)人民幣16，606元。上海市長寧區(qū)人民法院最終以詐騙罪判處張某有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；以詐騙罪判處馬某有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；違法所得人民幣16，606元發(fā)還各被害人。

（二）實(shí)踐中對“酒托”類案件的定性

近年來像這樣的“酒托”類的案件時(shí)有發(fā)生，法院對這類案件基本上都是以詐騙罪定案的，在少數(shù)的行為人與被害人發(fā)生爭執(zhí)，最終致使被害人受傷的案件中，法院是以詐騙罪與故意傷害罪實(shí)行并罰來進(jìn)行判決的。法院判決的理由基本上都是：被告人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的方法，騙取他人錢款，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪成立?！熬仆蓄悺钡陌讣c一般的詐騙類的案件有著很大的不同，因?yàn)樵诰仆蓄惖陌讣?，行為人雖然虛構(gòu)了一定的事實(shí)，使對方陷入了“酒托女”要跟自己進(jìn)行戀愛或發(fā)生一夜情的認(rèn)識錯(cuò)誤，但受害人的這一認(rèn)識錯(cuò)誤跟處分自己的財(cái)產(chǎn)并不會發(fā)生必然的聯(lián)系；其次，受害人在看到賬單付款時(shí)內(nèi)心是不愿意付款的但是礙于面子、受到了他人的威脅、恐嚇或者是在他人的暴力之下而付款，這與一般詐騙案件中的受害人基于認(rèn)識錯(cuò)誤而處分自己財(cái)產(chǎn)的行為也有著一定的區(qū)別。因而法院這種對“酒托”類的案件不加區(qū)分而籠統(tǒng)的定“詐騙”的做法是存在一定的問題的。

二、理論上對“酒托”類案件定性的研究

理論上對“酒托”類案件的定性有著多種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為“酒托”類的行為屬于違規(guī)經(jīng)營、商業(yè)欺詐行為，不構(gòu)成詐騙罪，不宜用刑法調(diào)整。首先，被告人雖有誘騙被害人至酒廊高價(jià)消費(fèi)劣質(zhì)、廉價(jià)酒水的行為，但是，被告人確實(shí)為被害人提供了一定的酒水，雙方存在真實(shí)的交易，可見，被告人實(shí)施上述行為只是為了獲取不合理的高額利潤，而并非非法占有被害人財(cái)物。其次，被告人獲取財(cái)物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒讓被害人消費(fèi)、付款的（斬客）行為。但被害人去酒廊消費(fèi)主要是出于談朋友、一夜情等心理因素考慮而消費(fèi)酒水是滿足被害人此種心理所必需的前提條件，在這種情況下，被害人要么根本不關(guān)心酒水的真假，要么雖發(fā)現(xiàn)酒水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢款?？梢?，被害人并不是因?yàn)閷扑嬖阱e(cuò)誤認(rèn)識而交付財(cái)物，而是基于其他目的放棄自己的財(cái)物。因此，被害人自愿付款與被告人以次充好的虛構(gòu)事實(shí)之間沒有因果關(guān)系。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。其理由是：首先，酒廊內(nèi)以廉價(jià)、劣質(zhì)的酒或者以雪碧勾兌的酒冒充高檔的酒提供給被害人，其對價(jià)的不對等程度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常交易幅度，這種行為不是一種正常的交易行為只是一種詐騙手段而已，因此行為人具有非法占有被害人財(cái)務(wù)的故意；其次，“吊?！迸c“斬客”雙重的虛構(gòu)事實(shí)的行為應(yīng)當(dāng)把他們看作一個(gè)整體，“酒托”和酒吧是相互勾結(jié)的，“吊?！迸c“斬客”是一個(gè)計(jì)劃的兩個(gè)階段不應(yīng)該隔離開來進(jìn)行判斷，正是由于行為人的以一夜情或戀愛為由的“吊?！毙袨?，受害人才會來到酒吧、咖啡廳等地方，酒吧、咖啡廳等才能將低檔劣質(zhì)的酒冒充高檔的酒騙取被害人的財(cái)務(wù)。被害人正是由于之前受到“酒托”的欺騙而付款。它們與被害人的陷入認(rèn)識錯(cuò)誤而處分自己的財(cái)產(chǎn)之間具有因果聯(lián)系。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能將“酒托”類的案件統(tǒng)一定為詐騙罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的不同情況分別處理。有的學(xué)者將酒托類的案件分為引誘交易型的，欺詐交易型的，和強(qiáng)迫交易型的。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為所謂欺詐交易，即在酒托引誘網(wǎng)友進(jìn)店消費(fèi)之后，酒吧經(jīng)營者與酒托又進(jìn)一步實(shí)施了欺詐行為，即向消費(fèi)者隱瞞酒水的高額價(jià)格，待其消費(fèi)之后才發(fā)現(xiàn)，但因礙于情面等原因自愿支付了高價(jià)帳單。又將欺詐交易型的“酒托”類的案件分為非暴利型欺詐交易和暴利型欺詐交易。認(rèn)為非暴利型欺詐交易，酒水的價(jià)格沒有超出消費(fèi)者可接受的范圍，沒有違反自愿原則沒有失去交易的正當(dāng)經(jīng)營性，只是一種民事欺詐行為不應(yīng)納入刑法調(diào)整的范圍。又將暴利型欺詐交易分為兩種情況分別做了有罪和無罪的處理。

三、對“酒托”類案件如何定性的新的看法

（一）理論中各種觀點(diǎn)存在的問題

我認(rèn)為把“吊模斬客”的行為只當(dāng)成一種違規(guī)經(jīng)營、商業(yè)欺詐的行為，不宜用刑法來調(diào)整的觀點(diǎn)是不可取的。首先，“吊模斬客”的這種行為近年來正在處于一種高漲的態(tài)勢，如果認(rèn)為它不構(gòu)成犯罪，就會助長犯罪分子的囂張氣焰，使其肆無忌憚的繼續(xù)進(jìn)行這種違法行為，最終只能使更多的人受害；其次，行為人通過“吊模斬客”以低檔劣質(zhì)酒冒充高檔酒欺騙受害者這種行為所得的非法利益數(shù)額巨大，若對這種行為僅僅給予行政處罰，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。再次，在“酒托”這類案件中有的受害人是基于面子而付款，而有的在看到賬單時(shí)不愿付款，是在酒吧人員的威脅、恐嚇下才付款的。行為人為獲取非凡的利益而對受害人進(jìn)行威脅、恐嚇或者對其進(jìn)行拘禁、實(shí)施暴力的構(gòu)成敲詐勒索罪、非法拘禁罪和搶劫罪，對其這種行為應(yīng)當(dāng)給與刑罰處罰。

把“酒托”行為一律按詐騙罪處理的方法也欠妥當(dāng)。首先，行為人獲取非法利益的手段主要是以劣質(zhì)酒或低檔酒冒充高檔的酒來欺騙消費(fèi)者來獲取巨額的利益。如果酒吧沒有以劣質(zhì)的酒冒充名貴的酒對消費(fèi)者進(jìn)行欺騙，那么消費(fèi)者與酒吧之間就是一種正常的交易行為，酒吧利用酒托的行為也僅僅是一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，不?gòu)成犯罪。其次，“酒托”對受害人的欺騙行為，與之后在酒吧以劣質(zhì)酒冒充高檔酒欺騙被害人的行為屬于兩個(gè)獨(dú)立的行為，前者是一個(gè)預(yù)備行為，而后者是實(shí)行行為，我們不能把實(shí)行行為與預(yù)備行為看作一個(gè)整體。再次，酒吧這些地方都是高消費(fèi)的場所，這些地方酒的價(jià)格都會高于其他的地方，因?yàn)榫频膬r(jià)格它不僅包含有酒本身的價(jià)格，還包含有服務(wù)的費(fèi)用。消費(fèi)者對這些都是明知的，受害人同意跟“酒托女”去這些地方，在“酒托女”點(diǎn)單的時(shí)候沒有加以阻止就表明受害人對“酒托女”的這種行為持默認(rèn)的態(tài)度。受害人最后付款并不是因?yàn)榫瓢苫蛘呖Х瑞^內(nèi)以低檔酒或劣質(zhì)酒冒充高檔酒的斬客行為，而是基于“酒托”先前以交友或一夜情的名義的欺騙行為。正如前面所述因?yàn)椤熬仆小睂⑹芎θ蓑_到酒吧等地方的行為只是一個(gè)預(yù)備行為，以劣質(zhì)酒冒充高檔酒宰客的行為才是實(shí)行行為。而刑法上的因果關(guān)系的原因，只能是類型化的實(shí)行行為，而不包括預(yù)備行為。所以行為人以劣質(zhì)酒冒充高檔酒欺騙被害人的實(shí)行行為與被害人最終付款而使自己錢財(cái)遭受損失的結(jié)果之間并不存在因果聯(lián)系，所以行為人的行為不能成立詐騙罪。

將“酒托”類的案件分為引誘交易型的，欺詐交易型的，和強(qiáng)迫交易型的觀點(diǎn)中也存在著一定的問題。在欺詐交易型的暴利型的欺詐交易中，學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)者誤以為酒水價(jià)格很高但也算公平合理，最終自愿付款的，對行為人應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。如果消費(fèi)者知道被欺詐后，雖提出質(zhì)疑或表示不情愿接受，但還是在對方?jīng)]有采取暴力、脅迫等強(qiáng)迫手段的情況下付了賬。此情況就不屬于詐騙罪中“隱瞞真相”的情況，消費(fèi)者付賬是其真實(shí)自愿的行為，因而應(yīng)作無罪處理。這實(shí)際上是以被害人認(rèn)為酒水的價(jià)格是否公平合理所做的有罪與無罪的判定。我認(rèn)為這種做法是不可取的。因?yàn)槊總€(gè)人的經(jīng)濟(jì)條件和對事物的判斷是不一樣的，從被害人的主觀方面出發(fā)來判定行為人有罪無罪是不合理的。因而學(xué)者的這種分類是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）對“酒托”案件如何定性的新的觀點(diǎn)

我認(rèn)為對“酒托”類的案件，既非僅僅是一種違規(guī)經(jīng)營、商業(yè)欺詐的行為，也不能按詐騙罪來進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的不同的情況進(jìn)行分析。與上面的把“酒托”類的案件分為引誘交易型，欺詐交易型，和強(qiáng)迫交易型的觀點(diǎn)不同，我認(rèn)為可以根據(jù)受害人付款時(shí)的情況把“酒托”類的案件分為兩種類型：即受害人自愿交付錢款的類型和受害人在遭受到威脅、恐嚇或暴力而交付錢財(cái)?shù)念愋汀?/p>

在受害人自愿交付錢財(cái)時(shí)，此時(shí)應(yīng)分兩種情況進(jìn)行討論。第一，如果行為人沒有以低廉的酒冒充高檔的酒欺騙消費(fèi)者，那么酒吧、咖啡館等與消費(fèi)者之間就是一種正常的交易行為，行為人的行為只是一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，不能以犯罪論處。第二，如果行為人把低檔、劣質(zhì)的酒冒充高檔的酒或者以雪碧等飲料勾兌而成的酒賣給消費(fèi)者，那么行為人則構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣商品罪，或者構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標(biāo)罪的想象競合犯。正如上文所述，由于行為人把低檔、劣質(zhì)的酒冒充高檔的酒而欺騙消費(fèi)者的實(shí)行行為與消費(fèi)者最終付款導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果不存在因果聯(lián)系，因而行為人不成立詐騙罪。

在受害人受到行為人的暴力、威脅、恐嚇而交付財(cái)務(wù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)分幾種情況進(jìn)行討論。只有在酒吧提供的酒水沒有以次充好，以假充真，或者價(jià)格高出市場價(jià)格太高時(shí)，消費(fèi)者在結(jié)賬時(shí)才會拒絕付款。第一，如果酒吧提供的酒水價(jià)格過分高于市場價(jià)時(shí)，消費(fèi)者與酒吧之間就沒有交易行為的存在。此時(shí)如果行為人對消費(fèi)者進(jìn)行威脅、恐嚇或?qū)οM(fèi)者施加暴力，那么行為人的行為可能成立敲詐勒索罪或者搶劫罪。第二，如果酒吧酒水的價(jià)格沒有高出市場價(jià)太高，此時(shí)消費(fèi)者與酒吧之間有著一種交易行為，若行為人又對消費(fèi)者實(shí)施威脅、恐嚇或?qū)οM(fèi)者施加暴力，那么行為人的行為成立強(qiáng)迫交易罪。若酒吧提供的酒以次充好，以假充真，行為人的行為又構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣商品罪，或生產(chǎn)銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標(biāo)罪的想象競合犯，與上述兩種情況下的罪名分別實(shí)施數(shù)罪并罰。

四、結(jié)語

刑法的目的是預(yù)防犯罪，只有對違法犯罪行為給予適當(dāng)?shù)匦塘P上的處罰才能預(yù)防這類案件的再次發(fā)生。實(shí)踐中只有對“酒托”類的案件進(jìn)行正確的定性才能對犯罪行為人給予適當(dāng)?shù)匦塘P處罰，才能做到毋枉毋縱，最終減少此類案件的發(fā)生，同時(shí)維護(hù)司法的尊嚴(yán)。希望本文能夠?yàn)榇祟悊栴}的研究做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。

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