眾籌融資的法律風(fēng)險及防范措施

郭淑君

一、眾籌的概念及特征

眾籌，即大眾籌資、群眾籌資，該詞譯自國外crowdfunding一詞，香港稱之為“群眾集資”、臺灣稱之為“群眾募資”。通常，眾籌是指項目發(fā)起人通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的特征，集中公眾資金、能力和渠道，為中小企業(yè)、創(chuàng)業(yè)者或者個人進行某項活動、某個項目、創(chuàng)辦企業(yè)提供必要資金援助的一種新型的融資方式。具有門檻低、種類多、依靠大眾力量、注重創(chuàng)意等特征。

眾籌具有三個必不可少的要素，即發(fā)起人、支持者、平臺。發(fā)起人，指有項目但缺乏資金的人；支持者，指對項目感興趣并有能力支持的人；平臺，指鏈接發(fā)起人和支持者的媒介，如互聯(lián)網(wǎng)。發(fā)起人展示項目的具體內(nèi)容，支持者挑選項目參與以換取相應(yīng)的承諾。

二、眾籌的模式

眾籌模式起源于美國的網(wǎng)站Kickstarter。Kickstarter于2009年4月在美國紐約成立，是一個專為具有創(chuàng)意方案的企業(yè)籌資的網(wǎng)站平臺。按照其官方說法，Kickstarter網(wǎng)站致力于支持和激勵創(chuàng)新性、創(chuàng)造性、創(chuàng)意性的活動，通過網(wǎng)絡(luò)平臺面對公眾集資，讓有創(chuàng)造力的人可能獲得他們所需要的資金，以便使他們的夢想有可能實現(xiàn)。2011年，中國首個眾籌網(wǎng)“點名時間”在北京上線，之后，國內(nèi)眾籌類網(wǎng)站陸續(xù)上線。按照發(fā)起人對投資者的回報方式，眾籌主要分為捐贈眾籌、獎勵眾籌、債務(wù)眾籌、股權(quán)眾籌四種。

（一）捐贈眾籌

捐贈眾籌是指投資者對項目或公司進行無償捐贈。眾籌的過程中，發(fā)起人與投資者之間實質(zhì)上形成了沒有任何實質(zhì)獎勵的捐贈合同。這種眾籌方式所涉及的項目金額相對較小，以慈善行為和共同愿望為基礎(chǔ)，支持者不要求回報，其主要動機是社會性的，例如宗教、教育、健康、環(huán)境等。

（二）獎勵眾籌

獎勵眾籌是指投資者對項目或公司進行投資，之后可能獲得產(chǎn)品、服務(wù)、資格等非金融性獎勵作為回報。這種眾籌方式不僅可以達到融資效果，還可以在產(chǎn)品進入市場前獲得例如價格信息、需求信息、潛在買者的數(shù)量、與客戶的互動等反饋信息。具有替代傳統(tǒng)市場調(diào)研、進行有效市場需求分析的作用。獎勵眾籌往往應(yīng)用于創(chuàng)新項目的產(chǎn)品融資，特別是對電影、音樂、技術(shù)產(chǎn)品的融資。例如，近期火爆全國的國產(chǎn)動畫電影《大魚·海棠》劇場版，就是通過點名時間籌資到了超過120萬元的資金，用于動畫片的制作。

（三）債務(wù)眾籌

債務(wù)眾籌是指投資者對項目或公司進行投資，通過獲得一定比例的債權(quán)，未來獲取利息收益，并收回本金。這種眾籌方式給了廣大小微企業(yè)低成本、大面積推廣自身、吸引資金的渠道。利用社群營銷，小微企業(yè)既獲得了資金，又不會喪失控制權(quán)，門檻低，過程簡化，突破了傳統(tǒng)融資模式的束縛，優(yōu)于銀行等金融機構(gòu)借款。例如：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。

（四）股權(quán)眾籌

股權(quán)眾籌是指投資者對項目或公司進行投資，獲得一定比例的股權(quán)。在我國，股權(quán)眾籌又分為憑證式、會籍式、天使式三種形式。

三、眾籌融資的法律風(fēng)險分析

（一）非法集資的法律風(fēng)險

從形式上看，眾籌融資與非法集資極為相似。現(xiàn)有法律體系中，非法集資罪、集資詐騙罪與眾籌的邊界也難以明確界定。這就導(dǎo)致了很多學(xué)者將眾籌融資與非法集資簡單劃等號，從根本上否定了眾籌融資的合法性。理論上分析，眾籌融資與“非法集資”之間的根本區(qū)別，即是否存在社會危害性。而融資平臺、融資產(chǎn)品也是區(qū)別眾籌與非法集資、傳銷一個重要的標(biāo)志。

（二）股權(quán)代持的法律風(fēng)險

股權(quán)眾籌作為常見的眾籌方式之一，實際投資人人數(shù)一般較多。然而，根據(jù)我國《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司股東人數(shù)有是有上限限制的，如有限公司股東人數(shù)最多為50人，股份公司股東人數(shù)最多為200人。由此，股權(quán)眾籌的實際操作中，往往通過股權(quán)代持才能滿足法律要求，實際投資人也只有借助股權(quán)代持模式才能夠成為項目公司的（隱名）股東。然而，股權(quán)代持模式，不管是對隱名股東還是對顯名股東，均具有一定的法律風(fēng)險。

（三）發(fā)起人及融資平臺欺詐的法律風(fēng)險

信息不對稱是投資者與項目發(fā)起人、融資平臺欺詐風(fēng)險的主要原因。項目發(fā)起人、平臺對項目本身、項目發(fā)起人的資信狀況擁有全面充分的信息來源，而投資人則對其知之甚少。因為眾籌項目的投資人進行的都是小額投資，難以親自或聘請第三方對項目本身或項目發(fā)起人進行相關(guān)盡職調(diào)查，這就使得由信息不對稱導(dǎo)致的欺詐風(fēng)險難以消除。

（四）眾籌項目的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險

如前文所述，眾籌項目往往具有創(chuàng)意性，為了吸引更多的投資者，有些眾籌項目發(fā)起人不得不對眾籌項目作出詳細說明，甚至包括產(chǎn)品的設(shè)計思路、使用詳解等，這便致使該眾籌項目暴露在侵權(quán)風(fēng)險之中，從而產(chǎn)生眾籌項目還沒結(jié)束，但市場上已有相關(guān)產(chǎn)品，眾籌項目因此夭折的尷尬局面。

四、眾籌融資法律風(fēng)險的防范措施

（一）非法集資的風(fēng)險防范

2011年1月4日起，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》開始實施，《解釋》中對非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動進行了具體的規(guī)定。

與非法吸收公眾存款罪的界限?！督忉尅返谝粭l規(guī)定了構(gòu)成吸收公眾存款罪的四個條件，分為為：第一，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；第二，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；第三，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；第四，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。四個條件中，三個條件都是眾籌融資無法避免的。所以，規(guī)避眾籌涉嫌非法集資罪的最重要的方式就是第三個條件，即發(fā)起人不能承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。

與集資詐騙罪的界限。集資詐騙罪規(guī)定于我國《刑法》第三章第五節(jié)192條，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為?！督忉尅分袑Α胺欠ㄕ加袨槟康摹边M行了詳細的羅列和梳理。由此，規(guī)避眾籌涉嫌非法集資罪的最重要方式就是規(guī)避非法占有目的及詐騙行為，眾籌項目一旦失敗，投資者投入的資金應(yīng)按規(guī)則進行退還。

（二）股權(quán)代持的風(fēng)險防范

眾籌中，股權(quán)代持往往發(fā)生在相互信任的主體之間。但是，這種信任關(guān)系難以避免委托人（隱名股東）不實出資給受托人帶來的法律風(fēng)險，也難以避免受托人（顯名股東）擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)、質(zhì)押股權(quán)等行為給委托人帶來的法律風(fēng)險。因此，眾籌中，相互信任的股權(quán)代持雙方，也要注重對自己利益的保護。例如，股權(quán)代持雙方之間要起草股權(quán)代持協(xié)議；代持股份寫入出資人協(xié)議，或?qū)⑵渥鳛楣菊鲁痰母郊?；將代持股?quán)辦理質(zhì)押登記，約定高額的違約責(zé)任等等。

（三）項目發(fā)起人和融資平臺欺詐的風(fēng)險防范

第一，引入眾籌中介角色。發(fā)起人和融資平臺欺詐的主要原因是信息不對稱造成的，而這種信息不對稱又是因為發(fā)起人與投資方主體地位不平等，缺乏監(jiān)管所導(dǎo)致的。所以，引入眾籌中介，一方面可以對潛在投資者進行眾籌投資的風(fēng)險教育，對相關(guān)信息進行審查，將欺詐風(fēng)險扼殺在萌芽中。另一方面，眾籌中介能有效的對投資者和投資項目進行相應(yīng)監(jiān)管，及時向投資者進行信息披露，從而達到欺詐風(fēng)險防范的目的。第二，第三方賬戶托管，保證眾籌資金的安全性。眾籌過程中，投資者的資金進入眾籌項目后，建議平臺啟用第三方賬戶托管模式，這樣不僅有效的保證了投資人投入資本的安全性，還能有效防止發(fā)起人涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪的風(fēng)險。第三，建立投資者保護制度。投資者與發(fā)起人相比，其對信息的知悉程度和對項目的參與程度，均處于弱勢地位，這就為發(fā)起人、平臺欺詐設(shè)置了溫床。因此，建立投資者保護制度便成為了眾籌過程中不可或缺的內(nèi)容。

（四）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險防范

實踐中，大多數(shù)的投資者對于知識產(chǎn)權(quán)的保護意識比較薄弱，披露相關(guān)眾籌信息時不注意相關(guān)技術(shù)、產(chǎn)品信息的保密，以致產(chǎn)生較大的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。筆者建議眾籌過程中首先對披露信息進行篩選，核心的技術(shù)信息可以選擇只公開部分內(nèi)容；其次，控制信息接收人員的范圍，僅僅將產(chǎn)品信息披露給特定的投資者；再次，建議與信息接收方簽訂保密協(xié)議，以便在權(quán)利受到侵犯時追究對方的違約責(zé)任。（作者單位：西安培華學(xué)院）