財政擔保效力芻論

〔摘要〕我國《擔保法》禁止國家機關提供保證擔保，新《預算法》重申，除法律另有規(guī)定外，禁止地方政府及其所屬部門提供擔保。但是無論從理論層面審視，還是從現(xiàn)實情況來看，我國都需要對財政擔保的合理性和效力進行反思和再認識，據(jù)以對財政擔保的效力從立法或司法角度進行適當修正。

〔關鍵詞〕預算法；財政擔保；地方政府債務；合同效力

〔中圖分類號〕DF4329〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）01-0104-08

①④參見審計署《審計結果公告》2013年第32號：全國政府性債務審計結果。

②按照《國務院辦公廳關于做好地方政府性債務審計工作的通知》（國辦發(fā)明電[2011]6號），政府負有擔保責任的或有債務主要是指，以非財政資金償還，地方政府提供直接或間接擔保所形成的或有債務，債務人償債困難時，由地方政府承擔連帶責任。

③參見審計署《審計結果公告》2011年第35號：全國地方政府性債務審計結果。

〔作者簡介〕秦福川，中國人民大學法學院博士研究生，北京100876。

我國1995年出臺的《擔保法》對國家機關提供保證擔保做了禁止性規(guī)定，2014年修訂后的《預算法》第35條禁止地方政府及其所屬部門以任何方式提供財政擔保。國家審計署全國政府性債務審計結果表明①，截至2013年6月30日，全國各級政府負有擔保責任的債務為29，256億元。②與2011年公布的23，369億元相比 ③，增加了5，887億元。此外，根據(jù)審計署公告，截至2013年6月30日，地方政府及其所屬事業(yè)單位違規(guī)擔保金額為3，359億元。④在國家大力規(guī)范和整治政府融資平臺債務，財政擔保被明令禁止的大背景下，財政擔保不減反增，違規(guī)擔保層出不窮，凸顯了財政擔保問題的復雜性。在我國預算制度發(fā)展的特定歷史階段，賦予財政擔保相應的法律地位，或許更有助于科學解決地方政府債務問題。

一、財政擔保構成要件辨析

根據(jù)《擔保法》、《預算法》的相關規(guī)定，財政擔保應當滿足以下三個要件：

（一）禁止財政擔保的擔保人需為特定的主體

財政擔保的核心特征，是擔保人為法律或者規(guī)范性文件所限定的特殊主體，這些主體的經(jīng)費收支全部或者主要部分納入預算管理，受到預算的約束。《擔保法》規(guī)定的特殊主體為“國家機關”，其立法初衷在于限制國家機關提供保證擔保，以維護預算管理秩序，防范財政風險。廣義上的“國家機關”包括立法機關、行政機關、審判機關、法律監(jiān)督機關、自治機關和軍事機關等，實踐中存在的財政擔保均為行政機關提供，鮮有發(fā)生其他國家機關提供擔保的情形。《預算法》規(guī)定的擔保人為“地方政府及其所屬部門”，即通常所稱的行政機關。國務院《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》（國發(fā)[2010]19號，下文不再引用文號。其他規(guī)范性文件也如此，第二次均不再引用文號）將限制擔保的主體擴大為“地方政府及其所屬部門、機構和主要依靠財政撥款的經(jīng)費補助事業(yè)單位”，包括行政機關和部分非國家機關。

對比分析，上述三者對兩類主體提供財政擔保的規(guī)定不完全一致：（1）中央層級的擔保人?！稉７ā方沟闹黧w是國家機關，既包括中央層級的國家機關，也包括地方國家機關?！额A算法》禁止的主體是地方政府及其所屬部門，僅限于地方行政機關，不包括中央層級的國家機關和其他擔保人?！额A算法》第35條關于中央一般公共預算規(guī)模的限制未直接涉及中央層級機構的擔保事宜，因此，《預算法》并不直接調整中央層級的擔保人。國務院《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》僅適用地方層級。（2）地方非行政機關的擔保人。地方非行政機關的擔保人主要包括不屬于政府所屬部門的其他機構以及主要依靠財政撥款的經(jīng)費補助事業(yè)單位等收支全部或者部分納入預算的主體，其不受《擔保法》和《預算法》的規(guī)制，僅受國務院及相關部委的規(guī)范性文件調整。

（二）禁止的擔保需構成法律意義上的擔保

關于財政擔保的形式，《預算法》第35條表述為“以任何方式提供的擔保”，覆蓋范圍較廣，但未列舉具體方式。財政部等四部門《關于貫徹〈國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知〉相關事項的通知》（財預[2010]412號）規(guī)定，任何以直接、間接形式為融資平臺公司提供的擔保都構成財政擔保，主要包括：（1）為融資平臺出具擔保函；（2）承諾當融資平臺不能償還債務時，承擔部分償付責任；（3）承諾在融資平臺出現(xiàn)償債困難時，提供臨時性償債資金；（4）承諾將融資平臺的償債資金安排納入政府預算等。上述四種形式涵蓋了實務中存在的大多數(shù)情形，但筆者認為，其中部分形式并不屬于法律意義上的擔保。

法律意義上的擔保一般是指，債務人不能履行債務或者發(fā)生約定情形時，由第三人以其責任財產代替?zhèn)鶆杖顺袚鷤鶆章男械呢熑危蛘咭詡鶆杖?、第三人的特定財產優(yōu)先受償所得履行債務。擔保通常具有典型性和保障性等法律特征，所謂典型性，即擔保應屬于法律規(guī)定的保證擔保、抵、質押擔保等典型的擔保方式，而非其他非典型擔保方式；所謂保障性，即擔保應當具有對主債權人債權提供額外的法律保障，而不是非法律層面的保障。上述第（1）類、第（2）類擔保形式符合保證擔保的法律屬性，構成財政擔保；第（3）類不構成法律上的擔保，因為承諾給與債務人流動性支持，僅是對債務人實際履約能力的增強，而非替代債務人履行責任，債權人并未因此獲得要求地方政府償債的權利，債權未取得額外的法律保障；第（4）類也存在第（3）類同樣的問題，在有的情形下，政府融資平臺的償債資金本身就來源于財政預算，政府承諾將融資平臺公司的償債資金安排納入政府預算，不過是對借款人第一還款來源的確認，未對債權給予額外的法律保障，也不符合保證擔保的法律屬性。據(jù)此，上述第（1）類、第（2）類應屬于《預算法》禁止的財政擔保，第（3）類、第（4）類不構成法律意義上的擔保，不應將其納入《預算法》的調整范疇。

上述四種形式之外的其他政府承諾，不應視為財政擔保。例如佛山市政府與交通銀行香港分行（下稱“香港交行”）擔保糾紛，佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承諾函》，函中表述：“本政府愿意督促該駐港公司實際履行還款責任，按時歸還香港交行的貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠香港交行貸款本息的情形，本政府將負責解決，不讓香港交行遭受經(jīng)濟損失?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谠摪概袥Q（（2004）民四終字第5號）中指出：“佛山市政府無論是向香港交行出具的書面文件，還是其實際行動，從未有承擔保證責任或代該企業(yè)還款的意思表示，其向香港交行出具的《承諾函》不構成我國擔保法規(guī)定的保證?！?/p>

（三）禁止財政擔保的方式需為特定類型的擔保

《擔保法》禁止的財政擔保方式為保證擔保，《預算法》禁止的財政擔保方式為“任何形式的擔?！保饕ūＷC擔保、抵押、質押等，國務院《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》禁止的財政擔保方式為“以財政性收入、行政事業(yè)等單位的國有資產，或其他任何直接、間接形式為融資平臺公司融資行為提供擔保。”實踐中，還存在以下兩種情形需要關注：一是《擔保法》禁止國家機關提供保證擔保，不涉及保證擔保以外的其他種類的擔保；《預算法》雖然禁止任何擔保，但限制主體僅為地方層級，不包括中央層級。這是否意味著中央層級的擔保人可以提供抵押、質押等保證擔保之外的其他擔保？筆者認為，《預算法》第34條對中央層級擔保人的規(guī)定顯然要比對地方政府債務的管制寬松得多，在法律無明文禁止的情形下，只要擔保未突破依法批準的債務規(guī)模，就不違背立法意圖，不宜禁止。二是是否禁止留置權等法定擔保？保證擔保、抵押和質押為約定擔保，其由雙方通過意思合意設立，但現(xiàn)行法律中還存在一些法定擔保的情形。以留置權為例，如果某預算單位的公務用車因故障送往修理廠，完成修理后，預算單位沒有按照約定支付修理款，修理廠得否依照《物權法》的規(guī)定行使留置權，并對留置車輛依法進行處分？從留置權的成立要件分析，應對公務用車進行細分，如為警用車輛、搶險車輛等特殊公務用車，屬于依法律或者性質不得留置的標的物，留置此類車輛有損社會公共利益，應不允許成立留置權。其他普通公務用車則不具備這一排除情形，其上可以成立留置權。

綜上，《擔保法》與《預算法》對財政擔保的擔保人、擔保方式的規(guī)定有所交叉，但并不完全一致?！稉７ā芬?guī)定的主體范圍較《預算法》更廣，但其限制的擔保方式僅于保證擔保?！额A算法》限制的擔保方式較《擔保法》為多，包括一切形式的擔保，但其限制的擔保人僅限于地方層級。國務院的規(guī)范性文件限制的擔保人比《預算法》寬泛，限制的擔保方式比《擔保法》寬泛，但主要是針對為政府融資平臺公司債務提供的擔保，被擔保人的債務范圍比《擔保法》和《預算法》要窄。財政擔保法律體系的不統(tǒng)一，使得法律適用上具有多向性特征，財政擔保的效力也因此呈現(xiàn)出多元化，給經(jīng)濟生活帶來很大的不確定性。

二、財政擔保效力之衍變

對財政擔保的效力，我國立法、執(zhí)法和司法層面雖有共性禁止或者限制方面，但在不同發(fā)展階段，也會呈現(xiàn)出并不完全相同的政策導向。與立法機關的立法和司法解釋一貫采取的禁止態(tài)度明顯不同，行政規(guī)范層面則顯得搖擺不定。

（一）立法與司法層面

我國1986年《民法通則》未對財政擔保做出規(guī)定，但1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第106條禁止國家機關擔任保證人。1995年頒布的《擔保法》第8條僅允許國家機關為經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸提供保證擔保。②參見審計署《審計結果公告》2013年第32號：全國政府性債務審計結果。與《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》的規(guī)定相比，《擔保法》對國家機關擔保放開了一個口子，即允許國家機關為使用外國政府性貸款提供擔保。2014年修訂的《預算法》第35條規(guī)定沿襲了《擔保法》第8條的規(guī)定，但擴大了《擔保法》禁止地方政府提供財政擔保的范圍，表現(xiàn)為：《擔保法》明文禁止的形式為保證擔保，《預算法》則禁止全部形式的擔保，既包括保證擔保（《擔保法》第8條允許的除外），也包括抵押、質押等，而且《預算法》連續(xù)使用了兩個“任何”加以禁止，意圖覆蓋實踐中存在的各種隱形擔保，態(tài)度更加鮮明。立法在原則禁止財政擔保的同時，設定了部分例外情形，例如《擔保法》第8條規(guī)定，經(jīng)國務院批準為外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的，可以提供財政擔保。審計署審計結果顯示，2013年6月底，中央政府為非財政資金償還的國債債券、國際金融組織或者外國政府轉貸提供擔保1，416億元。②《預算法》第35條規(guī)定，法律可以允許例外設立財政擔保，但不允許行政法規(guī)和國務院出臺的其他規(guī)范性文件設定例外。國務院《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》允許國務院的規(guī)范性文件做出例外規(guī)定，例如國務院《關于加強國有土地資產管理的通知》（國發(fā)[2001]15號）規(guī)定：“有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備制度?！鹑跈C構要依法提供信貸支持。”

司法實踐基本遵照上述規(guī)定判決財政擔保合同無效。例如在青島泓海投資有限公司訴山東北斗星紡織有限公司、淄博第四棉紡廠、桓臺縣經(jīng)濟貿易局債權轉讓合同糾紛中，桓臺縣經(jīng)濟貿易委員會為借款人十三筆借款21245萬元提供了保證擔保。最高法院再審判決（（2011）民提字第52號）維持了一審法院的觀點，即“桓臺經(jīng)委作為國家機關，為第四棉廠貸款提供擔保，違反《擔保法》的禁止性規(guī)定，保證擔保借款合同中的保證條款無效?！痹偃缭诤崩虾涌谑泄ど绦姓芾砭峙c郝建忠等民間借貸糾紛中，老河口工商局為借款出具了《借款保函》，承諾在陸志剛未按照其與郝建忠之間的借款合同償還貸款本息時，老河口工商局將承擔不可撤銷、無限連帶責任。湖北省高級人民法院判決（（2013）鄂民一終字第00044號）認為，老河口工商局作為國家機關，違反法律規(guī)定為陸志剛、屠翊維在本案中的債務出具保函，應認定保函無效。

（二）行政規(guī)范層面

盡管我國在立法和司法層面對財政擔保明文禁止，但在行政規(guī)范層面和現(xiàn)實實踐中出現(xiàn)了違反法律規(guī)定提供財政擔保的情形。總體來看，我國行政規(guī)范層面對財政擔保的規(guī)范主要經(jīng)歷了以下幾個階段：

1.整改糾偏階段（2005年）。財政部2005年1月26日下發(fā)的《關于規(guī)范地方財政擔保行為的通知》（財金[2005]7號）指出：“地方政府以將來的財政收入作為擔保，實際上是在人民代表大會通過之前將收入和支出固定下來，與《預算法》的規(guī)定相抵觸?！褬嫵蓳Ｐ袨榈?，地方政府要合理安排還款來源保證償還?！?006年發(fā)改委、銀監(jiān)會等五部門下發(fā)的《關于加強宏觀調控整頓和規(guī)范各類打捆貸款的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2006]27號）規(guī)定：“2005年1月26日后，地方政府和部門對《擔保法》規(guī)定之外的擔保均屬嚴重違規(guī)行為。但必須采取有效措施，督促企業(yè)償還貸款本息。各級地方政府和政府部門對2005年1月26日前提供的擔保，要履行擔保責任。”上述兩個通知相互承接，其體現(xiàn)的精神是，原則上對財政擔保表明反對態(tài)度，但采取新舊劃斷的處理方式，已經(jīng)提供的財政擔保，要繼續(xù)履行擔保責任。這種折衷方式雖違反了《擔保法》、《預算法》的規(guī)定，但顯示出處理現(xiàn)實問題的靈活性。

2.政府融資平臺整頓規(guī)范階段（2010年）。上述通知要求未被有效貫徹，2008年國際金融危機爆發(fā)后，我國出臺了由政府主導的大規(guī)模經(jīng)濟刺激計劃，地方政府融資平臺公司大量出現(xiàn)，政府融資平臺債務急速增長。據(jù)不完全統(tǒng)計，2010年6月底，地方政府融資平臺貸款余額達到766萬億，較2008年年初的1萬億增加了將近7倍。 〔1〕這些債務部分由政府提供了財政擔保，財政風險和信貸風險快速累積。在這一背景下，國家層面開始清理、整頓政府融資平臺公司債務。2010年6月國務院發(fā)布《關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》，對政府融資平臺及其所負債務進行規(guī)范，并要求財政部等相關部門制定具體實施方案。同年7月，財政部等四部門下發(fā)《關于貫徹〈國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知〉相關事項的通知》，對國務院通知做了進一步細化和明確。根據(jù)上述兩個通知，自2010年6月10日起，對于融資平臺的新增貸款，政府僅以出資額為限承擔責任；如果融資平臺公司無法償還債務，銀行也需承擔相應責任；除法律和國務院另有規(guī)定外，禁止地方政府及所屬部門、機構和主要依靠財政撥款的事業(yè)單位，以任何形式為融資平臺擔保。

國務院及四部委的通知旨在調整地方政府融資平臺的融資行為，其中蘊含了以下內容：一是再次對存量的財政擔保進行了妥協(xié)。盡管《關于加強宏觀調控整頓和規(guī)范各類打捆貸款的通知》規(guī)定，自2005年1月26日起，《擔保法》規(guī)定之外的擔保均屬違規(guī)行為，擔保責任無效。但本次下發(fā)的通知進一步退讓至國務院通知下發(fā)之日，即自2010年6月10日起，其后新增融資平臺貸款，政府僅以其出資額為限承擔責任。言下之意，對于2010年6月10日前已經(jīng)提供的財政擔保，繼續(xù)承擔擔保責任。二是擴大了財政擔保的范圍。在主體上，將擔保人擴展至地方各級政府及其部門、機構和主要依靠財政撥款的事業(yè)單位，新增“主要依靠財政撥款的經(jīng)費補助的事業(yè)單位”這一主體。在擔保方式上，將任何直接、間接提供保障的行為都納入財政擔保，突破了狹義的法律擔保。

國務院及四部委的通知下發(fā)后，相關部委的監(jiān)管規(guī)定沿襲了其要求，例如銀監(jiān)會《關于切實做好2011年地方政府融資平臺貸款風險監(jiān)管工作的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2011]34號）、《關于地方政府融資平臺貸款監(jiān)管有關問題的說明》（銀監(jiān)辦發(fā)[2011]91號）等關于清理規(guī)范政府融資平臺公司債務的通知中，一方面，要求商業(yè)銀行對于財政擔保應在充分協(xié)商基礎上重新落實合法的抵押擔保；另一方面，要求商業(yè)銀行不得再接受地方政府以直接或間接形式提供的任何擔保和承諾，這一規(guī)定和要求明顯嚴于法律的規(guī)定。國家發(fā)改委《關于進一步規(guī)范地方政府投融資平臺公司發(fā)行債券行為有關問題的通知》（發(fā)改辦財經(jīng)[2010]2881號），財政部、人民銀行、發(fā)改委、銀監(jiān)會《關于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》（財預[2012]463號）等規(guī)定也明文禁止財政擔保。應當說，這一輪對財政擔保的調整主要是寓于對政府融資平臺公司及政府融資平臺公司債務的清理、整頓中，態(tài)度更加明確。

3.財稅體制全面深化改革階段（2014年）。中共中央《關于全面深化改革若干問題的重大決定》提出，深化財稅體制改革，改進政府預算管理。2014年6月，中共中央政治局會議進一步審議通過《深化財稅體制改革總體方案》。在這一大背景下，《預算法》修訂加快完成。隨后，國務院下發(fā)《關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)[2014]43號）、《關于深化預算管理制度改革的決定》（國發(fā)[2014]45號）等，提出建立規(guī)范透明的預算管理體制；依法賦予地方政府適度舉債權限，包括發(fā)行一般債券和專項債券等方式；政府債務不得通過企事業(yè)單位等舉借；剝離融資平臺的政府融資職能，禁止融資平臺新增政府債務；嚴格限定地方政府在依法擔保的范圍新發(fā)生或有債務。 這一時期的重大變化在于，行政規(guī)范層面對存量地方政府債務的態(tài)度則由以往似是而非地默認變成了明文承認。國務院《關于加強地方政府性債務管理的意見》中規(guī)定，“地方債務和屬于政府應當償還的企事業(yè)單位債務分別納入一般債務和專項債務，逐級匯總上報國務院批準后納入預算管理，原有債權債務納入預算管理后權責不變。確需地方政府履行擔?；蚓戎熑蔚?，要切實依法履行協(xié)議約定?！备鶕?jù)這一要求，財政部2014年10月23日下發(fā)《關于印發(fā)〈地方政府存量債務納入預算管理清理甄別辦法〉的通知》（財預[2014]351號），要求各地將2014年12月31日尚未清償完畢的債務進行清理和甄別將2014年12月31日確定為存量地方政府債務的下限，或許與修改后的《預算法》2015年1月1日實施有關，但存量地方政府債務的立法規(guī)制在此之前就一直存在，因此，二者之間的關聯(lián)只能理解為認知意義上，而非法律層面。，債務單位逐筆按照審計口徑進行債務分類，財政部門逐筆進行甄別后確定是否納入政府債務以及屬于一般債務抑或專項債務等；對經(jīng)過清理、甄別屬于地方政府債務的，及時納入預算管理。上述文件對存量政府債務進行了明確承認，將其納入全口徑預算，由政府實際履行責任。至此，行政規(guī)范層面終于拋開以往的遮掩，明確承認了存量地方政府債務，以期為財稅體制改革掃除障礙。

綜合上述分析，立法和司法相對“超脫”，對財政擔保予以原則否認，對違法財政擔保應當依據(jù)《擔保法》、《預算法》確定其法律效果。然而，行政規(guī)范層面無法對此視而不見，在堅持原則否定的前提下，又承認了現(xiàn)實，表現(xiàn)出了否認中有限承認的矛盾。行政規(guī)范層面與立法層面在效力方面的分裂由此可見一斑。但毋庸置疑，行政規(guī)范層面的妥協(xié)是在違規(guī)財政擔保尚未發(fā)生實質風險的前提下，對違規(guī)財政擔保實際發(fā)揮的作用予以正視，是對經(jīng)濟現(xiàn)實的正向回應。

三、財政擔保效力之修正

財政擔保呈現(xiàn)出的法律上無效，但實際效果接近有效的情形，間接反映了財政擔保存在的深層次矛盾和財政擔保問題的復雜性?！额A算法》修訂后，這一矛盾中的否認力量顯著增強，但矛盾的根源仍未消除，有必要對其進行再認識，并進行相應的修正。

（一）效力修正之必要性

1.財政擔保存在的根源尚未消除

1994年實行的分稅制改革明確了中央和地方收入劃分，但受客觀條件約束，未觸動政府間事權和支出責任劃分。20年來，這方面改革進展緩慢。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，中央和地方事權劃分存在的問題逐漸顯露，地方政府財權不能滿足事權的問題愈加突出?！?〕一方面，應由中央負責的國家安全、邊防公路、國際界河維護、跨流域大江大河治理、跨地區(qū)污染治理、食品藥品安全以及跨區(qū)域司法管理等事關國家利益和要素自由流動的事務，中央沒有完整統(tǒng)起來，地方承擔了應由中央負責的事宜〔3〕；另一方面，修訂前的《預算法》曾規(guī)定，地方政府不得發(fā)行地方政府債券，但法律和國務院另有規(guī)定的除外?！顿J款通則》、銀監(jiān)會《固定資產貸款管理暫行辦法》、《流動資金貸款管理暫行辦法》等規(guī)定禁止機關法人作為借款人，這限制了地方政府的融資行為。地方政府轉而通過其他渠道籌措資金，例如融資平臺模式、債權型融資模式、股權型融資模式、項目型融資模式、資源型融資模式等。這些融資模式中的主體大多都充當了政府的“影子主體”，由政府出資設立，代替政府發(fā)揮著融資、建設、管理等方面的作用，這必然要求政府為融資行為提供直接或者間接的擔保。在我國當前的發(fā)展階段，如果政府的事權與財權不匹配，政府又缺乏有效的融資途徑，財政擔?？址且患埥钏芏沤^，這是財政擔保存在的根源。本次《預算法》修訂確立了“開前門、堵后門、筑圍墻”的改革思路，增加了允許地方政府舉債的規(guī)定，但作了嚴格的限制。2014年度由財政部代理發(fā)行的地方債額度4，000億元，批準10個省市自發(fā)自還地方債額度1，092億元參見http：//stock.sohu.com/20140925/n404627254.shtml，2014年9月25日訪問。，這是改善地方債務的重大舉措，但與地方負有償還責任的債務10，859億元，負有擔保責任的債務26，655億元相比參見審計署《審計結果公告》2013年第32號：全國政府性債務審計結果。，仍顯得捉襟見肘。盡管本輪財稅體制改革提出要優(yōu)化轉移支付結構，但這是一個長期的過程，財政擔保存在的根源短期內難以消除，與之伴生的財政擔保短期也難以杜絕。

2.財政擔保有其存在的現(xiàn)實合理性

地方政府債務主要投向基礎設施建設，相當部分資產具有長期的直接或者間接的經(jīng)濟和社會效益，對推動經(jīng)濟增長具有積極意義。在部分情形下，財政擔保還有利于充分撬動融資，為帶動特定行業(yè)發(fā)展，緩解“三農”融資難等問題發(fā)揮助推作用。例如政府增信融資貸款服務模式，部分地方政府為了推動解決農民融資難的問題，牽頭成立風險補償基金，風險補償基金由財政擔保金、借款人繳納的風險準備金以及互助保證金三部分組成，財政擔保金由財政出資，風險準備金由借款人按貸款額的一定比例繳納，互助保證金由借款人按授信額度的一定比例繳納，當貸款人違約時，按照違約人繳納的互助保證金、全體借款人繳納的風險準備金、財政擔保金等順序依次扣劃。政府增信融資貸款服務模式具有較強的杠桿作用，其擔保放大倍數(shù)可以放大到數(shù)十倍，對緩解農民貸款難問題具有積極作用，不宜一概否定。此外，諸如公益事業(yè)證券化、保障性住房等公益項目建設，其收益率低，建設任務重，資金需求迫切，客觀上也需要政府為其融資和建設提供相應的承諾和保障。如果缺乏財政擔保工具，這類項目的直接或者間接舉債都可能面臨困境。

3.一概否認財政擔?？赡墚a生負面效應

存量財政擔保數(shù)額巨大，對其效力簡單加以否定，將可能觸發(fā)金融風險和財政風險。2013年4月，國際評級機構惠譽和穆迪曾相繼下調中國主權信用評級，原因之一在于地方政府債務持續(xù)增長，政府融資平臺潛在債務缺乏透明度。審計結果也表明，部分省會城市負債率超過100%，潛藏著較大的財政風險和金融風險。在處理政府融資平臺所隱藏的金融風險和財政風險時，監(jiān)管部門采取了“總量控制、分類管理、區(qū)別對待、逐步化解”的總體原則，有序開展風險化解工作，避免激化矛盾。例如銀監(jiān)會《關于加強2013年地方政府融資平臺貸款風險監(jiān)管的指導意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2013〕10號）指出，對于新增平臺貸款，擔保需符合現(xiàn)有規(guī)定；對存量平臺貸款，要積極對財政擔保進行整改，及時落實和追加合法有效的抵押質押。對存量財政擔保的處理，也遵循這一原則，循序漸進地化解其隱藏的風險。相反，如果簡單地加以否定，反而可能會引起市場產生不良反應，加速金融風險和財政風險的累積和爆發(fā)。

4.財政擔保無效在新《預算法》下的窘境

《擔保法》第8條、《預算法》第35條原則上禁止財政擔保，違反上述規(guī)范提供財政擔保，會對預算管理產生負面影響，進而損害國家利益或者社會公共利益，應認定違反了效力性強制規(guī)范，擔保無效?！?〕提供財政擔保的一方明知法律禁止其提供財政擔保，仍然為債務人提供財政擔保，并由此導致?lián)o效的，其對財政擔保無效具有過錯。無論是根據(jù)合同法第58條規(guī)定，還是依據(jù)最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，擔保合同無效后，提供財政擔保的一方都應當承擔財政擔保合同無效的相應的賠償責任。上文所引的案例中，法院適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，判決財政擔保提供一方承擔相應賠償責任。但《預算法》修訂后，財政擔保無效的賠償責任將面臨新的問題：修改后的《預算法》第5條、第13條確立了全口徑預算，政府的全部支出必須以經(jīng)批準的預算為依據(jù)，未列入預算的不得支出。按照上述規(guī)定，財政擔保無效時，提供財政擔保一方因過錯需要承擔的賠償責任只能從財政預算資金中支出。這既存在財政預算支出的程序障礙，也與法律認定財政擔保無效的本意相沖突。如果法律對此做出特別規(guī)定，在財政擔保無效的情形下，無論提供財政擔保的一方是否有過錯，提供財政擔保的一方不承擔民事賠償責任，又將產生理論上的障礙：財政擔保構成民法上的擔保合同，屬于平等主體之間的民事法律關系，除非有足夠充分且正當?shù)睦碛?，雙方都應當受到同等對待〔5〕，法律為有過錯一方設立責任豁免規(guī)則，有為平等主體設立特權之嫌，與平等的基本原則不符。因此，無論是從財政擔保存在的根源、合理性和負面效應等事實層面，還是從簡單認定財政擔保無效所可能導致的法律困境等法律層面，財政擔保的效力都需要進行重構，以實現(xiàn)目的與效果的統(tǒng)一。

（二）效力修正之法律路徑探討

財政擔保的發(fā)展歷程表明，在我國社會發(fā)展的特定歷史背景下，地方債發(fā)行尚處于起步階段，面對財政擔保亂象叢生的弊癥，可以探索在控制財政風險和維護預算秩序的前提下，階段性地、有條件地加以承認，允許財政擔保作為地方政府舉債的補充，將符合條件的財政擔保設定為有效，這或許更有利于實現(xiàn)規(guī)范政府收支行為，建立全面規(guī)范、公開透明的預算制度的改革目標。

1.財政擔保有效的特別要件

財政擔保是民事法律關系，其效力的認定首先要符合《合同法》、《擔保法》中關于合同效力的一般要件，茲不贅述。財政與社會公共利益密切關聯(lián)，對財政擔保效力特別要件的設定還必須控制在不實質損害社會公共利益的前提下，具體可以分別從舉債主體、擔保程序、擔保規(guī)模和擔保用途等方面進行限定。在此基礎上，對同時符合主體、程序、規(guī)模和用途要求的財政擔保予以承認，認可其效力。

首先，財政擔保的被擔保人應為公益或者準公益主體。財政擔保具有公益屬性，財政擔保的被擔保人也必須具備公益或者準公益特征，不得為純商業(yè)主體提供擔保。公益性主體如國家機關、以公益為目的的事業(yè)單位或者社會團體等，準公益主體如主要承擔公益性項目融資、投資、建設和運營管理職能的政府融資平臺公司等。對被擔保人的公益屬性界定，可以借鑒名單制管理模式，即由政府根據(jù)公益或者準公益特征擬定被擔保人名單，然后提交本級人大或者人大常委會審議通過。財政擔保只適用于名單中的被擔保人，對名單之外的被擔保人，禁止提供財政擔保。

其次，財政擔保應當依法履行批準程序并納入預算方案。《預算法》第13條規(guī)定：“各級政府、各部門的支出應當以經(jīng)批準的預算為依據(jù)，未列入預算的不得支出?！必斦Ｗ鳛榭赡艿呢斦С?，需納入法定程序框架內。實務中，有的債務履行期限較長，例如基礎設施類固定資產借款，其借款期限可能長達數(shù)十年，擔保責任在此期間將持續(xù)存在。擔保責任實際發(fā)生的情形也較多，可能是基于債務人未履行債務，也可能是發(fā)生雙方約定的其他情形，還可能是債權人基于合同約定宣布債務提前到期等，責任實際發(fā)生的時間具有不確定性，預算編制應當充分考慮上述情形。對于財政擔保責任可能突破預算方案的情形，應當依據(jù)《預算法》的規(guī)定啟動預算調整程序，通過預算調整程序加以解決。

再次，財政擔保應當在規(guī)定的限額范圍內。將財政擔?？刂圃谝欢ǖ囊?guī)模限度內，是防范財政風險的重要手段。財政擔保限額控制的方式包括：（1）總額度控制，即綜合考慮經(jīng)濟社會發(fā)展情況等因素，對財政擔保設定一個總的額度，不允許超出總額度提供擔保?？傤~度既可以設定為單個預算年度的限額，也可以結合跨年度預算平衡機制的建立，設定為若干預算年度的限額。具體額度的設定應當控制在預算收入或者預算支出的一定比例范圍內，不得突破該比例，避免對預算造成實質影響。（2）單筆額度控制，即設定單筆財政擔保的上限，這一上限可以設定為具體金額，也可以設定為總額度的一定比例，防范財政擔保的集中度風險。（3）其他額度限制，如分地區(qū)限額控制、單一被擔保人額度控制、特定行業(yè)限額控制等，這類額度設置考慮了不同地區(qū)、不同被擔保人、不同行業(yè)的具體情形，具有更強的針對性和靈活性。通過總額度控制、單筆額度控制及其他方式的額度控制，可以使財政擔保的風險控制在財政所能承受的風險范圍內，使財政擔保更具透明度，有利于防范財政風險。

最后，財政擔保所擔保的債務應當為限定的用途。財政具有公共屬性，財政擔保也應當符合這一屬性，這要求財政擔保所擔保的債務必須具備為社會公共利益服務的公益屬性，例如市政道路、公共交通等基礎設施，或者公共衛(wèi)生、基礎科研、義務教育、保障性安居工程等項目。公益類項目通常不產生收益或者收益較低，難以采取完全商業(yè)化的運作模式，雖然國務院關于《關于加強地方政府性債務管理的意見》提出賦予地方政府發(fā)行債券、鼓勵社會資本參與公益事業(yè)投資和運營，但這些模式尚處在起步和發(fā)展階段，對緩解當前地方政府建設融資需求的作用有限，傳統(tǒng)的融資模式仍然占據(jù)主導地位，客觀上要求政府為公益性項目的融資提供必要的增信措施和還款保障，財政擔?？梢园l(fā)揮這一作用。部分情形下，公益性與商業(yè)性的區(qū)分不易界定，特別是采用商業(yè)模式運作的公益項目建設，這時應當依據(jù)項目本身的屬性進行判斷，而不能單純以是否產生經(jīng)營性收入和效益作為劃分標準。

還要說明的是，在政府以財政資金參與設立擔?；鸬那樾危赡懿环仙鲜鲆嘘P于被擔保人需具備公益或者準公益特征、債務應具有社會公益屬性等要求，但考慮到這類擔保主要是發(fā)揮財政資金的杠桿作用，擔保基金通常還有其他主體參與，財政資金所占比例較低，財政資金清償在擔保基金中處于末位，以及財政資金清償后有追償權等因素，應豁免此類情形關于被擔保人主體公益性或者準公益性、擔保債務公益屬性等效力要件，符合其他效力要件即可。

2.不符合有效要件的財政擔保的效力

對不符合上述特別要件的財政擔保的效力，其效力判斷包含效力待定、可撤銷或者無效等選擇。〔6〕做出何種效力選擇，應當基于對財政擔保法律規(guī)范類型的認識。民事法律規(guī)范可以區(qū)分為任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范、授權第三人規(guī)范和強制性規(guī)范?！?〕違反任意性規(guī)范、倡導性規(guī)范和授權第三人規(guī)范，不會影響合同的效力；違反強制性規(guī)范，則要進一步區(qū)分管理性強制規(guī)范和效力性強制規(guī)范。管理性強制規(guī)范反對的是法律行為締結時所采取的方式和方法，違反此類規(guī)定并不會導致法律行為的無效。效力性強制規(guī)范則因法律行為的內容而對其進行阻礙，違反此類內容的法律行為通常無效。〔8〕關于財政擔保效力的規(guī)范，雖然規(guī)定于《預算法》等經(jīng)濟或者行政法律中，但本質是民事法律規(guī)范，其包含的內容涉及公共利益，不僅調整法律行為的締結方式，而且對內容進行限制，屬于效力型強制性規(guī)范。因此，對違反財政擔保特別要件的情形，效力應為無效。認定效力時，還應注意區(qū)別違反預算程序提供擔保與財政擔保實際履責突破預算方案二者之間的差別：違反預算程序提供財政擔保的，擔保無效；財政擔保設立時未違反預算程序，但財政擔保責任實際發(fā)生時，由于預算方案不準確等原因，導致?lián)Ｘ熑蔚某袚黄祁A算方案的，財政擔保的效力不因此受到影響，應當依法啟動預算調整程序對預算方案進行調整，將未涵蓋部分納入預算。

3.財政擔保無效的法律效果

最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，主債權合同有效而擔保合同無效，若債權人和擔保人都有過錯，則擔保人承擔的責任不超過債務人不能清償?shù)亩种?。依?jù)上述規(guī)定，財政擔保無效時，財政擔保提供一方仍需要承擔相應的賠償責任。但正如前文所述，這將與全口徑預算的初衷相悖，也與否定財政擔保效力的目的不符，唯有對財政擔保無效的法律效果做出特殊規(guī)定，方能化解形式上的矛盾。國務院關于《關于加強地方政府性債務管理的意見》指出，金融機構等違法違規(guī)提供政府性融資的，應自行承擔相應損失。筆者認為，可以參照這一規(guī)定確立財政擔保無效的法律效果，即財政擔保無效的，財政擔保提供一方不承擔無效的民事責任，由債權人自行承擔無效的民事責任。這一法律效果與民事法律行為無效的法律效果有明顯區(qū)別，需要按照論證負擔規(guī)則證明這一差別具有正當性?！?〕就正當性而言，違反財政擔保特殊要件提供的財政擔保，已經(jīng)超出了預算管理的合理幅度和范圍，觸及預算管理的紅線，會嚴重危及社會公共利益，法律有足夠充分的理由對債權人和擔保人進行區(qū)別對待，免除擔保人的民事責任。當然，這并不排除追究違法提供財政擔保的相關責任人的行政違法責任。

綜上，對符合舉債主體特定、預算程序合法、未突破額度控制和公益用途要求的財政擔保，應當認可其效力，否則，財政擔保無效。財政擔保無效的，由債權人自行承擔責任，擔保人不承擔民事責任。修正后的財政擔保效力，堅持原則性和靈活性相結合，在嚴格規(guī)范的前提下，為財政擔保留出適度的存在空間，既維持了《擔保法》、《預算法》規(guī)定理由的正當性，又明顯增強了規(guī)定理由的充分性；既考慮了地方政府發(fā)展經(jīng)濟的客觀需求，也充分體現(xiàn)了地方人大對財政預算的主導地位，在維護預算穩(wěn)定性、嚴肅性的同時，更有利于推動經(jīng)濟建設發(fā)展。

〔參考文獻〕

〔1〕賀紹奇.《預算法》修改研究〔M〕.北京：中國財富出版社，2014：98.

〔2〕〔3〕樓繼偉.推進各級政府事權規(guī)范化、法律化〔M〕//中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定輔導讀本》.北京：人民出版社，2014：142，142.

〔4〕最高人民法院研究室.關于合同法司法解釋（二）的理解與適用〔M〕.北京：人民法院出版社，2009：112；王利明.合同法新問題研究〔M〕.北京：中國社會科學出版社，2003：332.

〔5〕〔7〕王軼.民法原理與民法學方法〔M〕.北京：法律出版社，2009：38，245.

〔6〕〔9〕蘇永欽.尋找新民法〔M〕.北京：北京大學出版社，2012：367，367.

〔8〕〔德〕漢斯.布洛克斯，沃爾夫.迪特里希.瓦爾克德國民法總論〔M〕張艷，譯.北京：中國人民大學出版社，2012：211.

（責任編輯：何進平）