人身關(guān)系法論綱

周湖勇

摘要〕就民法所調(diào)整的人身部分而言，主要有兩種學(xué)說：一是“人格權(quán)法體系”，二是“人身權(quán)法體系”。2002年的《民法（草案）》第四編將“人格權(quán)法”獨(dú)立成編，該學(xué)說目前處于通說地位，但存在局限性。如何協(xié)調(diào)人身權(quán)法、人格權(quán)法與我國現(xiàn)行的“人身關(guān)系法模式”之間的關(guān)系是涉及到未來中國民法典采取何種立法模式的根本問題，在編纂民法典的今天，需要加強(qiáng)對(duì)這一問題的研究。基于我國的歷史傳統(tǒng)，結(jié)合我國民事立法、司法實(shí)踐以及時(shí)代發(fā)展對(duì)民法提出的新要求，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“人身關(guān)系法模式”，該模式涵蓋“人身權(quán)法獨(dú)立成編”或者“人格權(quán)法獨(dú)立成編”在內(nèi)，并克服兩者之不足，是其更新發(fā)展。

〔關(guān)鍵詞〕民法典；人身關(guān)系法；人格權(quán)

〔中圖分類號(hào)〕DF5〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2016）05-0008-08

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會(huì)提出要“編纂民法典”。民法典的編纂是一個(gè)國家法治建設(shè)中的重大事件，可以預(yù)見，民法典的制定將會(huì)是我國未來立法的一個(gè)熱點(diǎn)和重點(diǎn)。就民法所調(diào)整的人身部分而言，理論研究出現(xiàn)了兩個(gè)趨向：一是以王利明為代表的“人格權(quán)法體系”（以下簡稱“王論”）；二是以楊立新為代表的“人身權(quán)法體系”（簡稱“楊論”），“楊論”和“王論”統(tǒng)稱“兩論”。“兩論”之爭反映了“人格權(quán)單獨(dú)成編”與“人身權(quán)單獨(dú)成編”具有替代“人身關(guān)系法單獨(dú)成編”之嫌，“人格權(quán)單獨(dú)成編”目前基本上處于通說，人身關(guān)系法難以為民法界所普遍接受。實(shí)際上，“兩論”均偏向突出人格權(quán)或者人身權(quán)單方面的重要性，而忽視了其他方面的重要性，特別是他們可能把民法調(diào)整對(duì)象中的“人身關(guān)系”理解為突出“人身權(quán)”或“人格權(quán)”，由此可能會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤的理論導(dǎo)向的產(chǎn)生。

①參見徐國棟教授的相關(guān)系列論文。不論是“人格權(quán)單獨(dú)成編”，還是“人身權(quán)單獨(dú)成編”，其存在的一個(gè)主要難題是，不能將人格權(quán)或人身權(quán)確立為一種法律關(guān)系。這也是學(xué)者反對(duì)“人格權(quán)單獨(dú)成編”或“人身權(quán)獨(dú)立成編”的主要理由。眾所周知，人格權(quán)或者人身權(quán)屬于權(quán)利范疇，而非關(guān)系范疇，從而無法確立主體、客體和內(nèi)容這種基本法律調(diào)整模式。近現(xiàn)代民法典一般將其放在總則部分，而不放在分則中和物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利并列。如果采納了“人身關(guān)系法單獨(dú)成編”的建議，就意味著建立人身權(quán)或人格權(quán)法律關(guān)系，相當(dāng)于建立一種人對(duì)自身的關(guān)系。筆者認(rèn)為，人身法律關(guān)系可以成立，可由具體的主體、客體和內(nèi)容加以調(diào)整。所謂民事人身法律關(guān)系，是指與民事主體的人身不可分離，為滿足民事主體的各種人身因素、人身利益所形成的民事法律關(guān)系。〔1〕可見，人身法律關(guān)系所包括的具體人身利益，不但有人格權(quán)和人身權(quán)，而且還包括與“人本身”有關(guān)系的其他各種利益和因素。如此眾多的人身利益和因素，“人格權(quán)單獨(dú)成編”或“人身權(quán)單獨(dú)成編”是永遠(yuǎn)囊括不了的，可能只得通過“人身關(guān)系法單獨(dú)成編”來完成這個(gè)任重而道遠(yuǎn)的任務(wù)。筆者認(rèn)為“人身權(quán)單獨(dú)成編”和“人格權(quán)單獨(dú)成編”，都存在著缺乏傳統(tǒng)性和前瞻性的局限。為此，筆者主張引入“人身關(guān)系法”模式，通過論證其科學(xué)性和合理性，提出具體的立法方案，以解決上述難題，為我國民法典的制定提供另一個(gè)思路。

二、人身關(guān)系法性質(zhì)的界定和內(nèi)容的解析

由于意識(shí)形態(tài)等原因，新中國民事立法受到前蘇東國家“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”立法及人身權(quán)理論的重大影響，《民法通則》和后來的《侵權(quán)責(zé)任法》只有人身關(guān)系、人身權(quán)和人身權(quán)益等概念及相應(yīng)內(nèi)容，而沒有使用人格權(quán)概念，人格權(quán)只是司法解釋確立的一個(gè)概念。由此，從民法調(diào)整對(duì)象而言，我國立法已確立了“人身關(guān)系法模式”，并且一直以“人身損害賠償”的實(shí)踐執(zhí)行該模式近30年，因而從權(quán)利宣言而言，可在民法典中將“人身關(guān)系法”獨(dú)立成編。2002年的《民法草案》第四編卻是“人格權(quán)法”獨(dú)立成編，由此引起了民法界的激烈爭論。如何協(xié)調(diào)人身權(quán)法、人格權(quán)法與我國現(xiàn)行的“人身關(guān)系法模式”之間的關(guān)系是涉及到未來中國民法典采取何種立法模式的根本問題。

（一） 人身關(guān)系法兼具公私法性質(zhì)，但以私法性質(zhì)為主

《民法通則》第2條規(guī)定“民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！睋?jù)此，目前學(xué)界主流觀點(diǎn)是，民法為“純粹的私法”。有學(xué)者經(jīng)過深入研究，對(duì)我國民法這種調(diào)整對(duì)象提出異議，建議去掉第2條中“平等主體”的限制語，重新定義民法調(diào)整對(duì)象。①該學(xué)者還提出，至少自163年蓋尤斯《法學(xué)階梯》誕生以來，其把民法的材料整理成“人法”、“物法”和“訴訟法”。現(xiàn)在看來，“人法”就是我們今天所講的“人身關(guān)系法”，具體包括兩項(xiàng)內(nèi)容：一是人格法，就是關(guān)于民事主體的規(guī)定；二是身份法，就是關(guān)于家庭法的規(guī)定。后來的學(xué)者對(duì)蓋尤斯學(xué)說進(jìn)行種種變?cè)?，“他們要么因?yàn)樗鼘?duì)公法性的人格法所包含影響民法的純粹私法性，把人身關(guān)系縮減為身份關(guān)系，從而追求民法的純粹私法性；要么滿足于此說意味的對(duì)民法的公私混合法的定位，干脆把過去的公私兼?zhèn)涞娜松矸ǚ纸鉃楣ㄐ缘娜烁穹ê退椒ㄐ缘纳矸莘ǎ瑥垞P(yáng)人身法的縱橫交錯(cuò)性?！薄?〕這種觀點(diǎn)具有一定的合理性。早期的人身關(guān)系法雖然歸屬于民法，但具有公私兼?zhèn)涞男再|(zhì)。人格關(guān)系法在羅馬法時(shí)期，主要具有公法性，近現(xiàn)代各國首先將其規(guī)定在憲法之中，保留和延伸其公法性，以保障民法的私法屬性。同時(shí)，人格關(guān)系法仍然屬于人身關(guān)系法的一個(gè)范疇，并保留一些公法屬性。但是，隨著時(shí)代的變遷和法律的進(jìn)步，人格（權(quán)）關(guān)系法已被規(guī)定在民法之中加以保護(hù)，于是又具有了私法的性質(zhì)。據(jù)此，必須改變以往民法為純粹私法的主流觀點(diǎn)，現(xiàn)代的人身法與民法一樣，具備私法為主公法為次的雙重性質(zhì)。眾所周知，國家這只“有形的手”需要對(duì)市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的干預(yù)，國家公權(quán)力不斷介入民法與人身法，由此，特別民法在傳統(tǒng)民法的周邊蓬勃發(fā)展，以至于有學(xué)者驚呼，民法典被解構(gòu)?！?〕其實(shí)，這并沒有也不可能替代民法，恰恰是對(duì)傳統(tǒng)民法的糾偏，并在更高層次上維護(hù)社會(huì)的公平正義。只有如此認(rèn)識(shí)民法與人身法，才能使其對(duì)未來新事物保持開放性。“人格權(quán)法”和“人身權(quán)法”被認(rèn)為調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是無法解決他們自身之間不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。人身關(guān)系法的基本范疇?wèi)?yīng)包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系、身份權(quán)關(guān)系和其他涉及人身要素或因素的社會(huì)關(guān)系，即“五部分說”，人格和身份關(guān)系是公法關(guān)系，其他則是私法關(guān)系，且人格關(guān)系和身份關(guān)系是形成其他關(guān)系的前提。因此，在人身關(guān)系法中，既有私法關(guān)系，也有公法關(guān)系，但以私法為主，公法只是提供前提，由此達(dá)到調(diào)整人身關(guān)系的目的：既能保護(hù)公民的權(quán)利，凸顯人的價(jià)值和尊嚴(yán)，又能達(dá)到調(diào)控和組織社會(huì)的目的，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的有效調(diào)整。

強(qiáng)調(diào)人身關(guān)系法的公私法雙重屬性從本質(zhì)上而言就是要處理好自治和管制的關(guān)系問題。20世紀(jì)民法在體系上碰到的最大困難，應(yīng)該是反映國家管制和私人自治間越來越復(fù)雜的關(guān)系，公和私的規(guī)范明顯糾纏不清〔4〕，因而調(diào)和私法自治與國家強(qiáng)制是制定民法必須考慮的一個(gè)原則問題。為此，有的學(xué)者主張未來民法典既應(yīng)成為純粹的私法，又應(yīng)納入并整合政策型特別民法，真正成為市場經(jīng)濟(jì)和家庭生活的基本法，且能實(shí)質(zhì)創(chuàng)新并可垂范久遠(yuǎn)?！?〕有學(xué)者則認(rèn)為沒有必要保持民法純粹的私法性，所謂私法的不足，本來就是自我畫地為牢的產(chǎn)物，中國民法典的編纂，應(yīng)該在某種意義上告別傳統(tǒng)的私法編纂模式，“回到民法”，回到統(tǒng)一的“人”的概念（市民和公民），沒有必要復(fù)制西方的模式?！?〕筆者認(rèn)為理應(yīng)如此，立法主要還是要遵從實(shí)用邏輯，沒有必要死守理論邏輯。

（二）人身關(guān)系法的基本范疇或調(diào)整對(duì)象應(yīng)包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系、身份權(quán)關(guān)系和其他涉及人身要素或因素的社會(huì)關(guān)系，即“五部分說”

如前所述，傳統(tǒng)的人身權(quán)關(guān)系包括人格關(guān)系和身份關(guān)系（“二部分說”）。徐國棟教授從民法調(diào)整對(duì)象的視角著重研究人身關(guān)系在世界上主要國家存在的形態(tài)后提出，人身關(guān)系應(yīng)包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系和身份關(guān)系三類關(guān)系（即“三部分說”），從而區(qū)分了人格和人格權(quán)關(guān)系。雖然他在一定程度上為“人身關(guān)系法立法模式”進(jìn)行了撥亂反正，但基本上把“身份權(quán)關(guān)系”排除在人身關(guān)系法的調(diào)整范圍之外。即使是堅(jiān)持“人身權(quán)獨(dú)立成編”的學(xué)者，也往往將身份權(quán)予以排除或者將身份權(quán)限縮在婚姻家庭法或知識(shí)產(chǎn)權(quán)中。以一主張“人身權(quán)獨(dú)立成編”的學(xué)者的論文為例，他主張，對(duì)本體內(nèi)容應(yīng)堅(jiān)持羅馬法—法國民法的精神，民法草案分為人身權(quán)法和財(cái)產(chǎn)權(quán)法，前者為人格權(quán)法和親屬法，后者包括物權(quán)法、債權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和繼承法，可見其身份權(quán)只限于親屬法。參見胡啟忠《我國民法典基本結(jié)構(gòu)之新構(gòu)——兼評(píng)民法典草案之基本結(jié)構(gòu)》，《社會(huì)科學(xué)研究》2004年第1期。結(jié)合當(dāng)今社會(huì)生活中不少身份的再發(fā)現(xiàn)及身份權(quán)益的現(xiàn)實(shí)，在突出保護(hù)人格權(quán)的同時(shí)，在新情勢下應(yīng)當(dāng)重視對(duì)身份及身份權(quán)關(guān)系的保護(hù)?，F(xiàn)代身份是人們賴以生存和發(fā)展的組織或載體〔7〕，現(xiàn)代民法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求就是根據(jù)主體的不同的身份來配置權(quán)利義務(wù)，并通過國家和社會(huì)干預(yù)，要求強(qiáng)勢主體承擔(dān)更多的義務(wù)，設(shè)置更多的責(zé)任和負(fù)擔(dān)，進(jìn)行傾斜保護(hù)。同時(shí)，不應(yīng)僅停留在傳統(tǒng)的只救濟(jì)“身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)”等人身損害賠償層面上，而應(yīng)當(dāng)拓展至各種人格權(quán)、身份權(quán)和其他涉及人身關(guān)系的領(lǐng)域。精神損害賠償作為人身關(guān)系法學(xué)的一項(xiàng)新內(nèi)容，是保護(hù)人身權(quán)不可替代的手段，為侵權(quán)責(zé)任法和人權(quán)保護(hù)提供了新的視角，從而為在對(duì)人身關(guān)系的法律適用和司法實(shí)踐中適用精神損害賠償問題奠定了理論基石。因此，本文“亮劍”立論人身法，該理論有助于克服“人格權(quán)法”和“人身權(quán)法”所存在的局限性。這是筆者主張人身關(guān)系法的一個(gè)重要理由。

三、人身關(guān)系法發(fā)展的歷史脈絡(luò)

從法治的視角，嚴(yán)格地說，盡管羅馬法時(shí)期就有了“人法”，但僅僅蘊(yùn)含了古代人類初期的不成熟的人身立法思想的萌芽。作為人身保護(hù)基礎(chǔ)的法理論——人身關(guān)系法，是近現(xiàn)代才有的。但對(duì)人的尊重和保護(hù)尚未達(dá)到“全面充分”的程度，在很多方面還相去甚遠(yuǎn)。人類呼喚人身法的到來，以保障人能夠作為一個(gè)“真正的人”而存在著。

（一）古代有一種公私不分的“人法”

古羅馬時(shí)代的《法學(xué)階梯》的“三編制”中有一編“人法”，這是一種公私不分的古代“人法”。實(shí)際上該法第一次把人分為奴隸主與奴隸等不同等級(jí)，公開開創(chuàng)了少部分人壓迫、剝削多數(shù)人的不平等的時(shí)代。顯然這不是真正保護(hù)大多數(shù) “人本身的法律”。雖然我們應(yīng)當(dāng)肯定羅馬時(shí)代的那種人法的開創(chuàng)性和進(jìn)步性，它首開了人身關(guān)系法律制度的先河，但其局限性也非常明顯。而1679年的英國《人身保護(hù)法》，則是樹立近代初步明確的人身立法的第一個(gè)里程碑。之所以說是“初步”，是因?yàn)椤度松肀Ｗo(hù)法》只是站在憲政角度上，保護(hù)的主體只是極少部分人，而不是全體“臣民”（人民）。但由此開啟了關(guān)注人類的“人身關(guān)系法”夢想的新時(shí)代。

（二）近現(xiàn)代世界上沒有一部真正民法意義上的“人身關(guān)系法”

翻開世界上幾部著名的民法典，都沒有明確把人身關(guān)系作為民法的調(diào)整對(duì)象。這里選擇三個(gè)最典型立法例進(jìn)行分析：

1.法國在繼受羅馬法“人法”上表現(xiàn)出名不副實(shí)的特征

反映在《法國民法典》上，法國從來沒有將羅馬法當(dāng)作是一種本地法，它始終只是地方習(xí)慣法的一種補(bǔ)充。因此，法國對(duì)羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。法國人更多的是對(duì)羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國人在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準(zhǔn)備好了具體的規(guī)范——這在法國北方地區(qū)表現(xiàn)為相對(duì)成熟的習(xí)慣法匯編，在法國南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時(shí)期編纂的成文法，但缺乏一個(gè)合理的體系結(jié)構(gòu)來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對(duì)羅馬法典中最具體系化因素的《法學(xué)階梯》最感興趣，并且借助這一著作的體系來實(shí)現(xiàn)了法國民法體系的建構(gòu)。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時(shí)候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的人—物—訴訟的《法學(xué)階梯》體系對(duì)私法進(jìn)行體系化處理。法國法學(xué)家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在《法國民法典》中采用了《法學(xué)階梯》式結(jié)構(gòu)?！?〕換言之，《法國民法典》將羅馬法三編制變成了二編制，第一編就是形式上的“人”編，可惜沒有多少真正意義上的人法內(nèi)容。雖然法國民法典的人法對(duì)后世具有一定建樹作用，但仍然不是真的人身關(guān)系法，它和德國民法典一樣，對(duì)人法的規(guī)定非常有限。這也說明法國民法典繼受羅馬法“人法”上表現(xiàn)出名不副實(shí)的特征，所以不具有真正意義上人法的基本特征及內(nèi)容。

2.德國在繼受羅馬法“人法”上表現(xiàn)出分解歧化的特征

德國繼受羅馬法“人法”的情況則與法國大不相同，在其開始階段，主要不僅僅是對(duì)羅馬法體系的繼受，而是對(duì)羅馬法規(guī)范的全盤繼受，并借助羅馬法體系對(duì)本民族的已經(jīng)存在的法進(jìn)行體系化處理的學(xué)理運(yùn)動(dòng)。到了1896年德國制定民法典時(shí)，據(jù)此進(jìn)行體系化處理的結(jié)果是，“法學(xué)階梯體系中的人法，被分成了總則和親屬法兩部分，由此造成對(duì)人法—物法結(jié)構(gòu)的破壞，這是一個(gè)糟糕的分解；物法部分，被分解成了債權(quán)法、物權(quán)法和繼承法三個(gè)部分，由于對(duì)物法作了進(jìn)一步的科學(xué)分析，這是一個(gè)聰明的分解”?！?〕最終德國民法典將二編制變成了五編制，其優(yōu)劣皆有。分解“人法”是糟糕的做法，似乎“人法”不存在了，從而以“總則”基本上吞沒了人法中的人格法；保留了自然人和法人的人格關(guān)系以及對(duì)個(gè)別人格法益的保護(hù)，又在債法中較詳細(xì)地規(guī)定了對(duì)部分人格利益的保護(hù)，盡管體系結(jié)構(gòu)顯得不合理，甚至有點(diǎn)不倫不類；在形式上丟失了“人格（權(quán)）關(guān)系法”，把“一般人格權(quán)”也丟失了，這是一種歧化的現(xiàn)象。后來司法實(shí)踐通過判例解釋憲法糾正了這個(gè)錯(cuò)誤。在理論上，德國學(xué)者繼承了羅馬法和其他法學(xué)流派的思想，在傳統(tǒng)的潘得克吞體系基礎(chǔ)上創(chuàng)立了德國的潘得克吞學(xué)派，開創(chuàng)了初步新的人身法學(xué)理論?？墒?，德國法不如法國法那樣在形式上存在著“人法”編，內(nèi)容里不具備比較完整的人格權(quán)關(guān)系和身份（權(quán)）關(guān)系等系統(tǒng)理論。德國民法典在繼受羅馬法“人法”上表現(xiàn)出分解歧化的特征，所以不具有真正意義上人法的基本特征及內(nèi)容。德國民法典通過創(chuàng)設(shè)“權(quán)利能力”代替?zhèn)鹘y(tǒng)的人格，既能體現(xiàn)近代民法的平等要求，又使得法人和自然人能夠在“主體”的名目下獲得并列的地位，從而為法人進(jìn)入民法典掃清了障礙，也為物權(quán)和債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)提供了邏輯前提，為民法變成了財(cái)產(chǎn)法鋪平了道路。同時(shí)，將身份權(quán)”與自然人的主體資格予以立法體例安排上的分離，以使“主體法”獲得其內(nèi)容的單純性〔10〕，由此導(dǎo)致另一個(gè)結(jié)果，“人法變成了與身份無關(guān)的干干凈凈‘主體法”，人的自由和尊嚴(yán)被暫時(shí)擱置，人身權(quán)的價(jià)值和意義的強(qiáng)調(diào)有待時(shí)代發(fā)展的需求，需要等待新的契機(jī)。德國民法典的這個(gè)立法模式影響著世界上許多的國家，就是在高度強(qiáng)調(diào)人的價(jià)值和尊嚴(yán)的今天，在我國民法典立法模式的選擇，仍然有人主張選擇該模式。

3.前蘇聯(lián)民法“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”立法例是人身關(guān)系法的“前傳”

前蘇聯(lián)繼承、借鑒、改造了法國、德國等歐美資本主義法律體系，其民事法律開創(chuàng)了區(qū)別20世紀(jì)形成的傳統(tǒng)人格權(quán)法的另類人身立法。

（1）民法調(diào)整對(duì)象之一主要是“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。它的根據(jù)是1961年通過了《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》、1964年頒布的新的《蘇俄民法典》和1964年蘇聯(lián)民事立法綱要第1條的規(guī)定，蘇聯(lián)民法的調(diào)整對(duì)象是“由于利用商品貨幣形式而引起的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！睜幾h由此而生，由于該綱要中使用了“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的概念，它是否隱含著“人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系”與“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的區(qū)分，這在法理上存在著不同看法。作為前蘇聯(lián)民法學(xué)的根基所在的蘇聯(lián)學(xué)者C·H·布拉都西教授主編的代表作《蘇維埃民法》提出的觀點(diǎn)，民事權(quán)利首先劃分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（非財(cái)產(chǎn)權(quán)）。而人身權(quán)又可以進(jìn)一步劃分為“對(duì)與人身密切相聯(lián)系的那種財(cái)富的權(quán)利”，即“人身財(cái)富權(quán)”和“另一些與人身相聯(lián)系的人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)”。所謂的“人身財(cái)富權(quán)”包括人身不可侵犯權(quán)、榮譽(yù)、人格、姓名等等，它們?yōu)橐磺泄袼碛校欢鳛楹笳邉t由兩種權(quán)利構(gòu)成，其一為“作者、發(fā)明人的人身權(quán)”，其二為“因家庭關(guān)系而產(chǎn)生的人身權(quán)。”〔11〕這樣，前蘇聯(lián)民法的調(diào)整對(duì)象理論中沒有“人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，但存在著“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。

（2）“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的界定中包含了“與人身不可分離”這一屬性。人身的概念，首先是指精神領(lǐng)域，因?yàn)槿松砝婧蜋?quán)利，說明了個(gè)人在社會(huì)中的地位，也是個(gè)人法律地位極其重要的內(nèi)容，隨著社會(huì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，精神利益必然在人們的生活中不斷增長。〔12〕由此不難看出，馬列英教授將人身概念解釋為，首先，主要指是“精神利益”，屬于人身權(quán)益，并不完全是“人本身”但包括了人本身。

（3）人格權(quán)與身份權(quán)的實(shí)質(zhì)區(qū)分在前蘇聯(lián)民法理論中是存在的。雖然在前蘇聯(lián)民法理論中確實(shí)沒有明確使用過“人格權(quán)”與“身份權(quán)”的術(shù)語范疇，但二者之間的實(shí)質(zhì)區(qū)分卻始終是存在的。例如，在上文述及之布拉都西教授主編的《蘇維埃民法》中就將人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)分為“人身財(cái)富權(quán)”和“另一些與人身相聯(lián)系的人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)”。從其內(nèi)容上看，前者實(shí)際上就是人格權(quán)，而后者則是基于作者、發(fā)明人身份或家庭關(guān)系所產(chǎn)生的身份權(quán)。而在格里巴諾夫和科爾涅耶夫主編的《蘇聯(lián)民法》中，也持類同觀點(diǎn)。

（4）前蘇聯(lián)民法的人身立法還調(diào)整“其他的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。這是在“調(diào)整與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”上又?jǐn)U大了范疇。1964年的蘇聯(lián)新民法典在總則第一條中，規(guī)定民法典的任務(wù)是“調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！舱{(diào)整其他的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！卑凑?979年莫斯科大學(xué)民法教科書的理解，這個(gè)“其他的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”就是指姓名、名譽(yù)、尊嚴(yán)、肖像、人身自由、通訊秘密權(quán)等民事權(quán)利。它專門規(guī)定了“對(duì)名譽(yù)和尊嚴(yán)的保護(hù)”（第7條）。還在債權(quán)編的“因致人損害而發(fā)生的債”中，明確規(guī)定了公民的人身，即生命、身體、健康受到損害時(shí)，享有賠償請(qǐng)求權(quán)。

總而言之，前蘇聯(lián)民法的人身立法規(guī)定了調(diào)整“與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”和“其他的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”（簡稱“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”模式），具有比較復(fù)雜的內(nèi)涵和外延，但其本身并沒有就人格權(quán)和身份權(quán)問題作出明確規(guī)定。不是我們所理解的清晰的人身關(guān)系法，故稱為“另類的人身立法”。從人身法學(xué)理論看，前蘇聯(lián)民法創(chuàng)立了人身、人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)等重要概念，不講保護(hù)人格（權(quán)）關(guān)系，而講保護(hù)人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，比較接近我們定義的“人身法”的部分內(nèi)容，這為開創(chuàng)人身法學(xué)奠定了法理基礎(chǔ)。這種法學(xué)理論或多或少影響了原東歐一些國家和中國的民事立法。

四、現(xiàn)代民法本質(zhì)上是人身關(guān)系法，而非財(cái)產(chǎn)關(guān)系法

由于科技的發(fā)展，社會(huì)的變遷，近代民法悄然過渡到現(xiàn)代民法?，F(xiàn)代民法修正了近代民法，體現(xiàn)了對(duì)人的關(guān)注，本質(zhì)上是人法，而非物法?，F(xiàn)代民法對(duì)近代民法的修正是從對(duì)“人”的看法開始的。

社會(huì)的進(jìn)步和法治的發(fā)展，法律把“人的存在”放進(jìn)了各個(gè)方面和各個(gè)領(lǐng)域，幾乎是無孔不入，無處不在。首先把人分離為哲學(xué)人、經(jīng)濟(jì)人和法律人（公法人與私法人）等不同類種的人；其次法律人被處理為不同時(shí)代、不同面孔的人（人像）：如私法人最主要是“戴面具的人”與“穿衣服的人”，即抽象人與具體人。在傳統(tǒng)民法中一直顯現(xiàn)著一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)人像，如羅馬法中的“善良家父”（近代大陸法基本上繼承了這一傳統(tǒng)），英美法中的“合理人”（a reasonable man）。實(shí)際上，現(xiàn)代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）與“具體化”（“穿衣服”）之間徘徊。一會(huì)兒由“抽象人”向“具體人”運(yùn)動(dòng)，一會(huì)兒由“具體人”向“抽象人”運(yùn)動(dòng)。如何在人身法中描述各種各樣的人像，確實(shí)是個(gè)難題。無論如何，作為“關(guān)于人的理論”的人身法理論應(yīng)當(dāng)是當(dāng)務(wù)之急的研究對(duì)象。民法上“人”的再發(fā)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上就是民法的中心從財(cái)產(chǎn)回到人本身。這就是所謂的“以人為本”吧。〔13〕

眾所周知，民法是以權(quán)利為中心設(shè)計(jì)的，但近代民法主要是以財(cái)產(chǎn)權(quán)為中心建構(gòu)的。民事主體法部分對(duì)權(quán)利能力和行為能力的關(guān)注，并不是出于對(duì)人的利益的關(guān)注，而是要尋求到一個(gè)適格的財(cái)產(chǎn)所有者；物權(quán)法規(guī)定的所有權(quán)和其他物權(quán)；債法規(guī)范財(cái)產(chǎn)交換；侵權(quán)行為法被擬制為一種財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系，所關(guān)注的主要是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害問題；繼承權(quán)規(guī)范財(cái)產(chǎn)代際流轉(zhuǎn)，在法國民法典中，干脆把繼承看做是取得所有權(quán)的一種方法。傳統(tǒng)民法的邏輯展開過程，就是對(duì)財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)、分配、流轉(zhuǎn)過程進(jìn)行法律描述。而現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)人的保護(hù)提出了諸多的難題，一是現(xiàn)代科技發(fā)展提出了對(duì)人的自由和尊嚴(yán)的充分保障問題。二是工業(yè)化、市場化和國際化所引起社會(huì)的分化提出了對(duì)弱勢群體的關(guān)注問題。三是人權(quán)問題在世界范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展，尤其是對(duì)20世紀(jì)上半葉爆發(fā)的兩次世界大戰(zhàn)中非人道的反思以及戰(zhàn)后人權(quán)運(yùn)動(dòng)強(qiáng)化了對(duì)人的尊重和保護(hù)，人權(quán)由個(gè)別人權(quán)發(fā)展到集體人權(quán)，由對(duì)政治權(quán)利和自由的保護(hù)發(fā)展為社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利的保護(hù)，由強(qiáng)調(diào)對(duì)生存權(quán)的保護(hù)發(fā)展為對(duì)發(fā)展權(quán)的保護(hù)，由此發(fā)生了“從契約到人權(quán)”的運(yùn)動(dòng)〔14〕，因而現(xiàn)代民法強(qiáng)化了人文關(guān)懷：對(duì)人的自由和尊嚴(yán)的充分保障；對(duì)實(shí)質(zhì)正義的維護(hù)；對(duì)弱勢群體的特殊關(guān)愛。〔15〕對(duì)個(gè)人的權(quán)利保護(hù)更加細(xì)密和周全，在法律上確立了大量的新型權(quán)利。最為明顯的是人身權(quán)的種類大量增加。如德國立法和司法對(duì)一般人格權(quán)的確認(rèn)，我國臺(tái)灣地區(qū)通過修改債權(quán)法擴(kuò)大了對(duì)身份權(quán)益的保護(hù)。值得一提的是，《法國民法典》1994年還專門新設(shè)兩章，即第二章“尊重人的身體”和第三章“對(duì)人之特征的遺傳學(xué)研究以及通過遺傳特征對(duì)人進(jìn)行鑒別”，大大增強(qiáng)了對(duì)人身權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度。又如，二戰(zhàn)后，各國憲法均承認(rèn)勞動(dòng)權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，民法也作了相應(yīng)的規(guī)定。此外，日照權(quán)、采光權(quán)等一系列新型權(quán)利也被法律認(rèn)可，不可稱量物造成的妨害也被作為侵權(quán)損害處理?？傊?，現(xiàn)代民法中的新權(quán)利可謂層出不窮，人成了一個(gè)“權(quán)利的復(fù)合體”或者說是“權(quán)利動(dòng)物”?！?6〕作為現(xiàn)代民法的代表之一的荷蘭民法典等，對(duì)近代民法典進(jìn)行一定程度的修正，突出了人身關(guān)系法的地位。

在民法的體系中，人自身、家庭、組織和市場是四個(gè)不同的民事領(lǐng)域，其中人是中心區(qū)域和核心地帶，它是既是民事制度的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，也是最終的歸宿?！?7〕堅(jiān)持人法擺在物法之前，全面調(diào)整以人為中心的人身關(guān)系的各種內(nèi)容，同時(shí)不可忽視涉及到人類生存、發(fā)展的各種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，“以人帶物”統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的和諧，從而實(shí)現(xiàn)以人為本的指導(dǎo)思想，促進(jìn)人身法學(xué)以人為本，執(zhí)政為民，這是當(dāng)今時(shí)代發(fā)展不可阻擋的潮流?！?8〕人法或者人身法應(yīng)當(dāng)同為人權(quán)法治的一個(gè)主旋律，也是現(xiàn)代民法的核心和精髓?！霸诿穹ㄉ?，人永遠(yuǎn)是被當(dāng)作主體理解的。在民法上，不僅嬰兒，甚至胎兒都是主體，因此，康德的‘永遠(yuǎn)把人當(dāng)作目的的命題，只是在民法中得到了最完整的實(shí)現(xiàn)。這是民法的光榮！在這個(gè)意義上，我們不妨把民法稱為‘以人為目的的法；把民法學(xué)稱為‘為了人的學(xué)問?！薄?9〕

五、我國應(yīng)當(dāng)制定真正民法意義上的“人身關(guān)系法”

傳統(tǒng)民法側(cè)重調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系而不是調(diào)整人身關(guān)系。該理論模式在中國民法界曾占據(jù)絕對(duì)的統(tǒng)治地位，至今還有一定的“市場”。這與我們主張以“以人為本”作為民法調(diào)整對(duì)象的指導(dǎo)思想是格格不入的，至少是差距甚遠(yuǎn)?？v觀其他國家編纂民法典的過程，大多對(duì)《德國民法典》這部經(jīng)典的立法例和承載的思想及理論進(jìn)行深入的研究和挖掘。我國臺(tái)灣地區(qū)立法和司法仍然以德為師，確認(rèn)一般人格權(quán)，同時(shí)做到與時(shí)俱進(jìn)，通過修改債權(quán)法擴(kuò)大了對(duì)身份權(quán)益的保護(hù)，實(shí)際上已有意無意地具有向“人身關(guān)系法”模式轉(zhuǎn)變的傾向。

（一）“人身關(guān)系法模式”是我國民法調(diào)整對(duì)象的一個(gè)定式

我國大陸理論界和立法界從解放后到21世紀(jì)初，經(jīng)歷了多次關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的論爭，幾乎每次都涉及人身關(guān)系是否進(jìn)入民法之中這個(gè)大問題。1950年代主要圍繞著民法調(diào)整對(duì)象是行為還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的討論開始，經(jīng)歷了1980年代的那場長期、激烈的民法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象之爭，包括“商品關(guān)系說”與“縱橫關(guān)系說”之爭及“商品關(guān)系說”與“平行關(guān)系說” 之爭等。特別是民法和經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象關(guān)于“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的論爭，從1980年至1986年，歷經(jīng)七年之久，而民法除調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系外是否還調(diào)整“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”（前蘇聯(lián)民法概念），也是爭論的一個(gè)焦點(diǎn)。1986年4月12日公布的《民法通則》對(duì)此爭論一錘定音，該法正是借鑒和承繼前蘇東國家的民事立法及民法理論，并加以積極變?cè)於雠_(tái)的。將前蘇聯(lián)民法調(diào)整的“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系和其他的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”立法模式變?cè)鞛椤叭松黻P(guān)系模式”，體現(xiàn)在該法第2條的規(guī)定：民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。實(shí)際上《民法通則》基本上采納了“平行關(guān)系說”的觀點(diǎn)?；剡^頭來反思，筆者認(rèn)為，最有意義的應(yīng)是人身關(guān)系進(jìn)入了民法調(diào)整對(duì)象之中，意義重大，影響深遠(yuǎn)。如今看來，這可成為舊論新題了，但無論如何，現(xiàn)行立法已確定，“人身關(guān)系法模式”是我國民法調(diào)整對(duì)象的一個(gè)定式。

（二）必須對(duì)人身關(guān)系法基本理論進(jìn)行重新思考和研究

2002年到2003年發(fā)生了很有意義的關(guān)于人身關(guān)系的兩場爭論：一場主角是梁慧星和徐國棟，內(nèi)容是關(guān)于物本主義和新人本主義的爭論，徐國棟先生的論文《兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義》，對(duì)梁慧星先生《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》中所提出的現(xiàn)實(shí)主義思路提出了批評(píng)。徐文主張最大化地利用法典編纂以充分改造我國民事立法的結(jié)構(gòu)和思想基礎(chǔ)，反對(duì)現(xiàn)實(shí)主義，主張用德國式的概念體系和權(quán)利體系統(tǒng)合我國既有的民事立法，強(qiáng)調(diào)要兼重民法典的內(nèi)、外部體系，而指責(zé)德國民法典的外部體系與內(nèi)部體系間的諸多不嚙合之處，民法典應(yīng)當(dāng)人優(yōu)先于物，以人帶物。

第二場的主角是徐國棟教授和學(xué)者李中原，內(nèi)容是上一場爭論的繼續(xù)和延伸。先是徐國棟在2002年上半年陸續(xù)發(fā)表論文《“人身關(guān)系”流變考》和《再論人身關(guān)系》，后由李中原發(fā)表了論文《人身關(guān)系六題——與徐國棟先生商榷》，他們對(duì)人身關(guān)系的爭論具有相當(dāng)?shù)姆e極作用。尤其李先生認(rèn)為這兩篇論文具有劃時(shí)代的意義，徹底突破了我們?cè)瓉磬笥谌烁駲?quán)法和親屬法的狹小范圍來探討人身關(guān)系（或人身權(quán)）的局限，使我們對(duì)人身關(guān)系的認(rèn)識(shí)真正上升到了語言學(xué)、歷史法學(xué)和比較法律文化的層面。對(duì)于這樣具有突破性的成果，理論學(xué)界應(yīng)當(dāng)給予高度的重視。徐國棟教授“徹底突破了我們?cè)瓉磬笥谌烁駲?quán)法和親屬法的狹小范圍來探討人身關(guān)系的局限”，著重研究了人身關(guān)系在西方國家和伊斯蘭國家民法中的存在形態(tài)，揭示了人格關(guān)系與人格權(quán)關(guān)系法的區(qū)別。之后，又對(duì)人身關(guān)系在我國民法史中的存在形態(tài)進(jìn)行了研究，得到的基本認(rèn)識(shí)是，我國絕大部分民法學(xué)者對(duì)人身關(guān)系的理解不同于西方主要國家學(xué)界對(duì)此種關(guān)系的理解，前者把這種關(guān)系理解為人格權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系，后者將之理解為關(guān)于主體的法律能力的規(guī)定、人格權(quán)關(guān)系和親屬關(guān)系。后一種理解的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前一種理解，從而突破了“人身關(guān)系包括人格關(guān)系和身份關(guān)系”的通說，得出“人身關(guān)系應(yīng)包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系和身份關(guān)系三類關(guān)系”的結(jié)論，肯定了人格權(quán)關(guān)系也是人身關(guān)系調(diào)整的正確觀點(diǎn)。但徐國棟教授沒有說“身份權(quán)關(guān)系”也可進(jìn)入人身關(guān)系法之中，由此產(chǎn)生了我們對(duì)人身關(guān)系法基本理論的重新思考和研究。

之后的2008年，徐國棟教授對(duì)四大洲20個(gè)國家和地區(qū)的學(xué)者提出的33種民法調(diào)整對(duì)象定義進(jìn)行比較研究，歸類出四種類型，認(rèn)為我國現(xiàn)行的《民法通則》第2條的民法調(diào)整對(duì)象定義由于無視公法人格法在民法中的存在而顯得不足，從而提出應(yīng)遵循世界大勢變革，承認(rèn)民法具有公法性成分，它對(duì)于主體和客體的確認(rèn)都是公法性的。進(jìn)而提出的民法調(diào)整對(duì)象新的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為應(yīng)去掉該第2條中“平等主體”的限制語，把民法調(diào)整對(duì)象定義為，民法確認(rèn)人、財(cái)產(chǎn)并調(diào)整人之間的關(guān)系。此等人之間的關(guān)系包括親屬關(guān)系、繼承關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系。希望這一定義基于其合理性和時(shí)代性被中國立法者和教科書作者們接受。對(duì)此可能產(chǎn)生關(guān)于人身關(guān)系基本理論的新認(rèn)識(shí)，人身法必須予以關(guān)注，但對(duì)這些問題的研究近年并沒有取得突破。

（三）堅(jiān)持人身關(guān)系法模式是未來我國民法典制定的一個(gè)方向性大事

如前所述，學(xué)者們對(duì)人身關(guān)系的不同見解具有創(chuàng)新性和較大的理論價(jià)值，回歸和突破了傳統(tǒng)人身關(guān)系的理解，澄清了我國民法界長期以來對(duì)人身關(guān)系問題不確切的表述和理解。在充分肯定之余，是否忽略了（部分）身份權(quán)益也應(yīng)納入人身關(guān)系調(diào)整的范疇。我國“臺(tái)灣地區(qū)民法”仿效德國、瑞士民法典的立法例，確立了人格（權(quán)）損害賠償制度。在幾十年的司法實(shí)踐中，“立法者”發(fā)現(xiàn)，父母或配偶親屬關(guān)系所生之身份法益被侵犯而無法適用現(xiàn)行人格權(quán)關(guān)系法規(guī)定，至1995年12月在“民法債編”第195條規(guī)定內(nèi)容修正后增加了對(duì)部分身份權(quán)（身份法益或身份權(quán)益、身份利益）的保護(hù)?？梢姡@些身份權(quán)益已納入人身關(guān)系的保護(hù)軌道，這是對(duì)回歸后的傳統(tǒng)人身法的新發(fā)展。由此，我們對(duì)人身關(guān)系中的“身”應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步探究，除了身份之外是否還包括了身份權(quán)？

由于我國立法本身的原因，1986年制定的現(xiàn)行《民法通則》和2010年《侵權(quán)責(zé)任法》只有人身關(guān)系、人身權(quán)和人身權(quán)益概念，而沒有使用人格權(quán)和身份權(quán)概念，由此從權(quán)利角度確立了“人身關(guān)系立法模式”（有人認(rèn)為是“人身權(quán)立法模式”），這恐怕是“中國特色”的人身立法例；司法解釋雖然創(chuàng)造了人格權(quán)概念，但沒有確立“人格權(quán)立法模式”。然而，2002年《民法草稿》中有第四編為“人格權(quán)法”，這就是所謂的“人格權(quán)立法模式”。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從人身權(quán)立法和人格權(quán)立法的不同流變和所存在爭議的研究中，結(jié)合當(dāng)今我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的立法及司法實(shí)踐，反思人格權(quán)從人身權(quán)制度獨(dú)立出來后的若干問題，并且從人身權(quán)和人格權(quán)的區(qū)別和聯(lián)系的關(guān)系中，探討如何重構(gòu)人身關(guān)系及人身損害賠償?shù)臋?quán)利體系，以正視聽。比較準(zhǔn)確地說，人身關(guān)系應(yīng)包括人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系、部分身份權(quán)關(guān)系和其他涉及人身要素、因素關(guān)系等多類關(guān)系。調(diào)整這些人身關(guān)系之法就是最妥當(dāng)?shù)摹叭松黻P(guān)系法”?？墒牵瑑H僅256條的《民法通則》和92條的《侵權(quán)責(zé)任法》完全反映不出人身關(guān)系法所涵蓋的全面調(diào)整內(nèi)容?？傊瑘?jiān)持“人身關(guān)系法模式”是中國民法典制定的一個(gè)方向性大事，需要理論上進(jìn)一步闡述和論證。

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