摘 要 起源于人民權(quán)利讓渡和公意授權(quán)的行政權(quán)，是整個(gè)行政法學(xué)與行政管理學(xué)理論與實(shí)踐的起點(diǎn)與歸宿。以行政權(quán)為視角的傳統(tǒng)行政權(quán)的研究將行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)過度依賴于行政主體，忽視行政權(quán)的被動(dòng)性，致使行政權(quán)的運(yùn)作偏離其設(shè)立的宗旨、超越法律的規(guī)定。因此，本文認(rèn)為應(yīng)突破當(dāng)傳統(tǒng)視角進(jìn)行審視，行政權(quán)的權(quán)屬主體、形式來源、行使程序和行使效果決定了行政權(quán)的被動(dòng)屬性，引導(dǎo)國家權(quán)力的社會(huì)職能化和權(quán)力向權(quán)利的回歸。

關(guān)鍵詞 行政權(quán) 被動(dòng)性 社會(huì)契約論 政府失靈 法律保留

作者簡(jiǎn)介：馬雨蒙，電子科技大學(xué)研究生，研究方向：行政法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D602 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-154-02

一、行政權(quán)概念之演變

源于人民權(quán)利讓渡和公意授權(quán)的行政權(quán)，是整個(gè)行政法學(xué)與行政管理學(xué)理論與實(shí)踐的起點(diǎn)與歸宿。我國經(jīng)歷了一個(gè)由傳統(tǒng)行政權(quán)向現(xiàn)代行政權(quán)轉(zhuǎn)變的過程。以往大多數(shù)法學(xué)家如羅豪才、張樹義、姜明安等學(xué)者將行政權(quán)的概念界定為“國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范、管理國家行政事務(wù)或?qū)嵤┕芾砘顒?dòng)的權(quán)力” 。這些學(xué)者的觀點(diǎn)從行政權(quán)“維護(hù)國家安全與秩序”的目的出發(fā)，將“行政機(jī)關(guān)”設(shè)定為權(quán)力行使的主體，通過“命令或者強(qiáng)制”的方式，對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理和控制。

行政權(quán)的定義并非一成不變，其視乎國家與社會(huì)發(fā)展的不同階段不斷變化發(fā)展，20世紀(jì)以后隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，社會(huì)生活和國家事務(wù)益紛繁復(fù)雜導(dǎo)致政府角色的變遷。行政權(quán)的推動(dòng)力——社會(huì)與國家的二元互動(dòng)關(guān)系也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，以往的對(duì)行政權(quán)的定義不再適應(yīng)個(gè)人和國家的關(guān)系的轉(zhuǎn)變，以“國家權(quán)力”和“公民權(quán)利”的關(guān)系為視角的“管理論”與“控權(quán)論”等對(duì)權(quán)利或權(quán)力的某一方過于偏重的傳統(tǒng)行政法基礎(chǔ)理論已不再適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。更多學(xué)者開始從行政權(quán)的主體、來源、權(quán)利范圍、行使方式某一角度對(duì)行政權(quán)進(jìn)行再定義。應(yīng)松年教授眼中的現(xiàn)代行政權(quán)將是一種由國家或其他行政主體執(zhí)行行政法律管理行政事務(wù)的“主動(dòng)、直接、連續(xù)、具體”的權(quán)力， 與傳統(tǒng)行政權(quán)的定義相比，其一方面突破了主體為行政機(jī)關(guān)的狹隘性，另一方面從權(quán)力行使的特點(diǎn)將司法權(quán)、立法權(quán)與其區(qū)分開來。在無法全面定義行政權(quán)的情況下，有些學(xué)者則另辟蹊徑，通過新出現(xiàn)的行政現(xiàn)象作為切入點(diǎn)對(duì)其進(jìn)行合理分析。例如季濤教授在其研究領(lǐng)域通過分析當(dāng)代行政權(quán)擴(kuò)張的原因和方式，將其定義成“強(qiáng)制性、報(bào)償行性、說服性”權(quán)力 ，從而反映出當(dāng)代行政權(quán)較之于傳統(tǒng)行政權(quán)所發(fā)生的變化。

二、現(xiàn)代行政權(quán)被動(dòng)性之含義

被動(dòng)，在漢典里作“待外力推動(dòng)而行動(dòng)”之意，與“不靠外力而能自動(dòng)有效把握”的“主動(dòng)”一詞相對(duì)。被動(dòng)性在法學(xué)語境里往往作為“司法權(quán)”的特有屬性，權(quán)利的啟動(dòng)只因當(dāng)事人的請(qǐng)求而引發(fā)。在為數(shù)不多的學(xué)術(shù)成果中，國內(nèi)學(xué)者一般都會(huì)在討論其含義時(shí)將主動(dòng)性作為權(quán)力行使的特點(diǎn)或與司法權(quán)區(qū)分的依據(jù)。例如前文中學(xué)者羅豪才將行政權(quán)定義為對(duì)行政事務(wù)主動(dòng)、直接、連續(xù)、具體管理的權(quán)力。學(xué)者孫笑俠從行政權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，通過和立法權(quán)、司法權(quán)的比較的分析方法，明確的指出行政權(quán)的主動(dòng)性是其與司法權(quán)的區(qū)分依據(jù)，但并無具體的闡述。學(xué)者喻中曾從“政府行為的限制的制度設(shè)計(jì)”反推“主動(dòng)性為行政權(quán)的根本屬性” ，這種由果尋因的邏輯似乎不嚴(yán)密，事實(shí)上行政權(quán)的擴(kuò)張與異化可能是多重原因?qū)е碌?，并不能成為行政?quán)性質(zhì)的認(rèn)定依據(jù)。

從筆者對(duì)行政權(quán)的定義可知，行政權(quán)本質(zhì)上是人民的權(quán)利讓渡和公意授權(quán)的產(chǎn)物，公共意志和國家憲法、法律的規(guī)定是其產(chǎn)生的來源，社會(huì)與國家二元互動(dòng)關(guān)系是行政權(quán)變化發(fā)展的推動(dòng)力，其目的和范圍受社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治生活等一國的本土環(huán)境影響。

從來源、目的、動(dòng)力等多個(gè)方面可知：并非所有的行政權(quán)都必須積極主動(dòng)的行使，相反地，在特定的情況下，行政權(quán)需待外力推動(dòng)才運(yùn)作，本身具有被動(dòng)性。“公共、國家之利益”與 “一般公民、法人之權(quán)利”構(gòu)成行政權(quán)的可用之域，不允許融入行權(quán)自身的利益機(jī)制乃至由之驅(qū)動(dòng)。

三、認(rèn)知行政權(quán)被動(dòng)性的現(xiàn)實(shí)意義

在憲政的語境里，權(quán)力是有限的、受控制的和分散的。行政權(quán)的實(shí)質(zhì)來源與形式來源表明了行政權(quán)的有限性與受控性，在社會(huì)權(quán)利與權(quán)力結(jié)構(gòu)博弈的過程當(dāng)中，任何一方如果占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)或者過于羸弱，“都會(huì)使社會(huì)結(jié)構(gòu)因憲政平衡被打破而失范” ，甚至導(dǎo)致憲政危機(jī)。行政機(jī)關(guān)作為影響公民權(quán)益的國家權(quán)力者，更應(yīng)在限制行政權(quán)力與發(fā)揮政府權(quán)能之間進(jìn)行衡平，才能使得法治得以實(shí)現(xiàn)。

行政法治的成功構(gòu)建和良性運(yùn)行，離不開對(duì)于行政權(quán)本質(zhì)和來源的正確認(rèn)知。就絕對(duì)意義而言，行政權(quán)是被動(dòng)的即受外力的推動(dòng)而發(fā)生變化的，這是行政權(quán)存在和運(yùn)作的理由。因此需要行政權(quán)根據(jù)整個(gè)社會(huì)法治的發(fā)展整體狀況進(jìn)行變化和調(diào)整，維護(hù)法律制度、社會(huì)價(jià)值的結(jié)構(gòu)均衡，“將行政權(quán)力與行政相對(duì)方權(quán)利之間沖突控制在合法、合理、節(jié)制、適當(dāng)?shù)姆秶统潭葍?nèi)，促進(jìn)社會(huì)整體利益的最大化。

四、 行政權(quán)被動(dòng)性的理論基礎(chǔ)

（一）從行政權(quán)權(quán)屬主體角度的分析：社會(huì)契約論

所謂社會(huì)契約論所倡導(dǎo)的理想的社會(huì)為人民將權(quán)利讓渡和公意授權(quán)給家公共權(quán)力機(jī)關(guān)，政府作為權(quán)力的執(zhí)行人，代表主權(quán)者的共同意志執(zhí)行國家事務(wù)。它是民眾與主權(quán)者相聯(lián)系的一個(gè)中間紐帶，其職能在于“實(shí)現(xiàn)民眾與主權(quán)者的相互適應(yīng)，負(fù)責(zé)執(zhí)行法律并維持社會(huì)及政治自由” ，國家的發(fā)展程度、人民讓渡權(quán)權(quán)力之范圍呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系及政府受濫用權(quán)力的可能性就越大三者呈現(xiàn)正相關(guān)的關(guān)系。

凝聚和體現(xiàn)公共意志力量的行政權(quán)作為公共權(quán)力的一部分，本質(zhì)上是社會(huì)共同生活的產(chǎn)物，即，同樣通過社會(huì)契約衍生于從個(gè)人權(quán)利。因此個(gè)人權(quán)利是本體，國家權(quán)力是附屬物。市民社會(huì)與政治國家之間的互動(dòng)關(guān)系是行政權(quán)存在的基礎(chǔ)與變化的動(dòng)因，并構(gòu)成法治的基礎(chǔ)和界限，兩者關(guān)系的發(fā)展趨勢(shì)反映出行政權(quán)的運(yùn)動(dòng)軌跡。從其實(shí)質(zhì)來源上看，行政權(quán)和其他國家權(quán)力一樣，具有被動(dòng)性。

（二）從行政權(quán)形式來源角度的分析：法律保留與法律優(yōu)位

權(quán)力服從于法律是法律獲得一般社會(huì)效力的前提，同樣行政權(quán)也來源于憲法和法律的授權(quán)并受到法律的限制，“對(duì)于影響人民自由權(quán)利之重要事項(xiàng)，沒有法律之明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)即不得行使” ?！胺蓛?yōu)位”原則要求行政規(guī)章或行政性法律文件與上位法相沖突時(shí)，高位階的法律規(guī)范在效力上優(yōu)越于低位階的法律規(guī)范；“法律保留”原則在行政法領(lǐng)域是指行政權(quán)的設(shè)定條件、權(quán)力主體、程序過程、行為手段、違法責(zé)任以及救濟(jì)制度等都應(yīng)當(dāng)在法律之框架內(nèi)來實(shí)現(xiàn)。對(duì)于任何缺乏法律根據(jù)的內(nèi)容、范圍、程序等方面的擴(kuò)大甚至類推解釋，在行政法上均不被允許。由此可知，法律的范圍并非可以由政府自由劃定或修改的，在形式層面受到法律的約束，任何缺乏法律根據(jù)的內(nèi)容、未經(jīng)法律授權(quán)的，都不得去作，否則將構(gòu)成違法和越權(quán)。

（三）從行政權(quán)行使效果角度的分析：政府失靈

隨著“福利國家”理念的盛行，在國家憲法、法律的規(guī)定的范圍內(nèi)，行政主體能動(dòng)的實(shí)施行政管理、提供公共服務(wù)的活動(dòng)，或在沒有具體法律規(guī)定但符合法律設(shè)定的目的情況下積極主動(dòng)地開展符合公共利益的其他活動(dòng)。然而行政權(quán)力主體在“限制政府權(quán)力”與“發(fā)揮政府權(quán)能”的博弈過程中，因行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)過度依賴于行政主體，二者之間又缺乏有效的利益協(xié)調(diào)機(jī)制和權(quán)力制約機(jī)制，使行政權(quán)的運(yùn)作與行使偏離其設(shè)立的宗旨、超越的法律規(guī)定，而出現(xiàn)行政越權(quán)、濫用職權(quán)、行政失職、行政程序違法等非法狀態(tài)，最終導(dǎo)致權(quán)利與權(quán)力的失衡以及“行政權(quán)濫用”、“行政權(quán)異化”與“行政權(quán)的非理性擴(kuò)張”三種政府失靈的負(fù)面效應(yīng)。

五、現(xiàn)代行政權(quán)被動(dòng)性的體現(xiàn)和應(yīng)用

（一）行政權(quán)之范圍

由前文的論述可知，行政權(quán)的范圍、內(nèi)容、權(quán)限大小在本質(zhì)上來源于公民授權(quán)，在形式上受制于法律法規(guī)的需法律、法規(guī)的名文規(guī)定或授權(quán)。沒有法律根據(jù)不得介入私權(quán)的領(lǐng)域，即行政權(quán)對(duì)個(gè)人生活的必要干預(yù)需要設(shè)定最低的度；在經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中不允許行政權(quán)力的行使者借助手中的權(quán)力破壞和限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；在民商事生活當(dāng)中，以普通的機(jī)關(guān)法人身份進(jìn)行民事活動(dòng)的行政主體更不能利用權(quán)力的“后盾”，侵害或限制相對(duì)方的權(quán)益。即便在行政主體所在職權(quán)范圍之內(nèi)，根據(jù)行政相對(duì)人的請(qǐng)求所實(shí)施的“興利、除弊、受益、給付”等事項(xiàng)，也需遵守行政法“合法、合理、誠實(shí)信用”等基本原則，以公民權(quán)利作為行政權(quán)力的天然界限。

（二）行政權(quán)之啟動(dòng)

行政權(quán)力的啟動(dòng)方式有依職權(quán)和依申請(qǐng)兩種：

“依職權(quán)”是指行政主體有主動(dòng)作為的義務(wù)，體現(xiàn)行政權(quán)主動(dòng)性的一面，如行政處罰、行政強(qiáng)制。

“依申請(qǐng)”是指行政主體有被動(dòng)作為的義務(wù)，其目的在于抑制公益上的危險(xiǎn)，尊重行政相對(duì)人的自主權(quán)，抑制影響維持公共利益的因素，確保國家財(cái)政收入，具有很強(qiáng)的被動(dòng)性，如行政許可。

另外，還有一些行政權(quán)如政府信息公開，兼具“行政主體享有的權(quán)利”與“向行政相對(duì)人承擔(dān)的義務(wù)”兩重身份，其權(quán)力的啟動(dòng)方式根據(jù)信息公開的內(nèi)容和范圍分成依申請(qǐng)公開以及依職權(quán)公開。

（三）行政權(quán)之行使

利用行政手段實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等目標(biāo)過程中，將國家的權(quán)力機(jī)關(guān)、委托授權(quán)機(jī)關(guān)、非政府公共組織等共同參構(gòu)建“開放、和諧、互動(dòng)”多方合力無縫對(duì)接的治理網(wǎng)絡(luò)之中，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的治理理念，減弱行政權(quán)的權(quán)限、力度、范圍，擴(kuò)展行政權(quán)的主體、手段、路徑。在行政權(quán)力行使的過程之中，國家權(quán)力干涉?zhèn)€人權(quán)利時(shí)，不能公帶有任何偏好，更不能凌駕于個(gè)人之上。即使在行政主體享有主動(dòng)性的自由裁量權(quán)的行使過程中，權(quán)力常常被濫用，同樣需要在外部通過立法、司法和行政監(jiān)督的形式加以監(jiān)督和管理。

注釋：

羅豪才、崔卓蘭.論行政權(quán)、行政相對(duì)方權(quán)利及相互關(guān)系.中國法學(xué).1998 （3）.

應(yīng)松年、薛剛凌.論行政權(quán).政法論壇：中國政法大學(xué)學(xué)報(bào).2001.52-63.

季濤.行政權(quán)的擴(kuò)張與控制——行政法核心理念的新闡釋.中國法學(xué).1997（2）.

喻中.行政權(quán)的性質(zhì)與政府的角色.新視野.2010 （1）.

李強(qiáng).社會(huì)失范與憲法、憲政.湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)：人文社會(huì)科學(xué)版.2006（10）.84-85.

馬平.從《社會(huì)契約論》看政府職能.決策導(dǎo)刊.2004（5）.19-20.

肖明.論行政權(quán)及行政法治的發(fā)展與定位.求索.2005（5）.83-85.