〔摘要〕清代高度重視命案的處理，并通過自動覆轉(zhuǎn)、秋審等予以保證，但是私和卻廣泛地存在。究其原因，與王朝州縣官員權(quán)力的外溢有關(guān)。在清代的官僚體制下，州縣官等基層官員不可能真正地掌控全局，其權(quán)力的一部分必然要被胥吏、鄉(xiāng)保、宗族、鄉(xiāng)紳等分享，權(quán)力的運作態(tài)勢決定了法律實踐與表達的背離。

〔關(guān)鍵詞〕清代 ；命案； 私和；法律；權(quán)力

〔中圖分類號〕DF09〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）04-0108-06

〔基金項目〕國家社會科學(xué)基金重大項目“法律文明史”（11&ZD081）

〔作者簡介〕茆巍，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員，博士，上海201620。

“王者之政，莫急于盜賊”，清代對于命案高度重視，在一整套嚴(yán)格的自動覆轉(zhuǎn)程序之上，又發(fā)展出了相對成熟的秋審程序，最后還須經(jīng)過皇帝的勾決，“州、縣所司，不外刑名、錢谷。而刑名之重者，莫若人命?！薄?〕且嚴(yán)禁命案的私和。但從實踐來看，清代命案中私和在一定程度上廣泛地存在，本文擬對該現(xiàn)象表達與實踐的背離作出分析與探討。

一、私和之表達與實踐的背離

（一）清律有關(guān)命案私和的表達

《大清律例·刑律·人命》的“尊長為人殺私和”條的律文規(guī)定：

祖父母、父母、及夫，若家長為人所殺，而子孫、妻妾、奴婢、雇工人私和者，杖一百、徒三年。期親尊長被殺，而卑幼私和者，杖八十、徒二年。大功以下，各遞減一等。其卑幼被殺，而尊長私和者，各（依服制）減卑幼一等。若妻、妾、子、孫，及子孫之婦、奴、婢、雇工人被殺，而祖父母、父母、夫、家長私和者，杖八十。受財者，計贓準(zhǔn)竊盜論，從重科斷?！?〕

與此同時，并規(guī)定了有關(guān)報案的制度，且嚴(yán)禁棄尸私埋?！洞笄迓衫ば搪伞べ\盜下之二》規(guī)定：

若地界內(nèi)有死人，里長、地鄰不申報官司檢驗，而輒移他處及埋藏者，杖八十。以致失尸者，（首）杖一百。殘毀及棄尸水中者，（首）杖六十、徒一年。（殘棄之人，仍坐流罪。）棄而不失、及髡發(fā)、若傷者，各減一等（杖一百，若鄰里自行殘毀，仍坐流罪）?！?〕

報驗的義務(wù)承擔(dān)主體不僅有里長，而且有鄰佑。在寶坻縣檔案中，許多命案就是直接由地保報驗的，他們相當(dāng)于州縣在鄉(xiāng)村的耳目，這幾乎構(gòu)建了一個完整的上報網(wǎng)絡(luò)。而稟官后，州縣官當(dāng)及時查勘檢驗，并將案卷盡快報告上司衙門（督、撫、臬、道、府），謂之通稟或通詳，通常，通稟在先，通詳在后?！?〕《六部處分則例》規(guī)定命盜案件通稟期限及遲延處分：

地方人命案件，州縣官于親詣相驗之后，限五日通稟。如遲至十日始行通稟者，記大過一次；十五日，記大過三次；二十日通稟，即照應(yīng)申不申律，罰俸六個月。倘有心諱匿不報，別經(jīng)發(fā)覺，仍照諱命例議處。〔5〕

地方官如不報，則為諱命，其處分更重，《六部處分則例》規(guī)定：地方有殺死人命，州縣官知情隱匿不行申報者，革職?！?〕

如此，凡有命案必須稟官，官員接到報案后，必須及時相驗、初審、定擬、上報，任一環(huán)節(jié)動輒不善皆有處分，環(huán)環(huán)相扣。理論上看來，私和似無發(fā)生可能。

（二）私和在實踐中的存在

規(guī)范的設(shè)計雖然完美，奈何在實踐并不盡皆實行，雍正朝山西巡撫諾敏在奏折中寫到“州縣官員為息事寧人，每有命案發(fā)生，只收取被害人親屬免訟之書，以期減刑發(fā)落，堂外了結(jié)。被害人親屬冀圖得些財物，情愿呈文。此習(xí)形成既久，愚人以為舍幾兩銀子即可殺一人命，故命案由此增多?！薄?〕

《廣東省調(diào)查訴訟事習(xí)慣第一次報告書》形成于清末修訂律館所發(fā)起的各省習(xí)慣調(diào)查中，該調(diào)查也較原生態(tài)地反映了私和的真實狀態(tài)。該書“刑事訴訟習(xí)慣”有關(guān)命案第三項問題是“命案有無以錢財賄囑苦主私行和息者？”從調(diào)查的情況來看，私自和息命案在廣東各州縣地方相當(dāng)普遍，如：

臨高縣：“縣屬命案，如或因傷致命、或斗毆、或威迫等案，未經(jīng)呈控，而兇手悔過求和，補回埋葬費若干者，事亦有之，然均聽苦主允從與否，不能強使和息。”

羅定州：“命案以錢財賄囑苦主私行和息，鄉(xiāng)曲無知細民，受劣紳、訟棍所哄嚇，得以從中漁利，事所常有?！?/p>

潮陽縣較為清楚地描述了這一現(xiàn)象并加以評論：“潮屬命案數(shù)百年來未有不私行和息者，特分遲早而已……書也、差也、紳與衿也、閭閻之細民也，均習(xí)為固然矣，官其如彼何？人命至重也，而相習(xí)若斯，責(zé)成難逭顧，有難盡責(zé)者。則苦主所控之正兇，非正兇，而有財者也。既被控為正兇，不敢家居，走南洋，案懸矣?！^真正兇者，反逍遙法外焉。此所以末由辦抵，而以錢財賄和之相沿為例也?！薄稄V東省調(diào)查訴訟事習(xí)慣第一次報告書》“刑事訴訟之習(xí)慣·第三款”，抄本，藏于中國社會科學(xué)院法學(xué)所圖書館，轉(zhuǎn)引自趙娓妮《國法與習(xí)慣的“交錯”：晚清廣東州縣地方對命案的處理——源于清末〈廣東省調(diào)查訴訟事習(xí)慣第一次報告書〉（刑事訴訟習(xí)慣部分）的研究》，《中外法學(xué)》2004年第4期。

《臺灣慣習(xí)記事》亦稱：“清代臺灣的漢人不流行以牙還牙的復(fù)仇主義，相反的，以金錢取代復(fù)仇的賠償制度，卻在臺灣廣為流行?！薄?〕

二、清代私和之面相

（一）參與者的廣泛

私和不僅是原被雙方的事，更有雙方親族的參與，中人的介入，鄉(xiāng)保、胥吏的插足，甚至在有的案件中直接就是縣官的默許與授意。有親族直接介入者，如乾隆七年（1742）有高宗周拆墻尋獲伊祖首墾地畝印照四張，系用罐子裝著砌在墻內(nèi)。高宗周遂以張宗昌所種地畝為伊祖首墾產(chǎn)業(yè)，引發(fā)爭控，兩家族互相斗毆，高宗周族叔高守明被打死，高宗周、高守璽等意為和解，由張家出錢12串，棺材一副，以及兩家人所爭2石麥的地畝，高守明妻不肯接受，高宗周、高守璽等則直接勸道“人已死了，你把這些東西拿去罷！我們以（按：當(dāng)作已）在縣具結(jié)求和了?！薄缎炭祁}本》，土地糾紛命案類，中國第一歷史檔案館藏，第1744盒，乾隆30年，轉(zhuǎn)引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2007年，227頁，較原引文稍有改易。

更具體的私和描繪在清人姚廷遴的《歷年紀(jì)》中有若干更深入的描繪?！稓v年記》是姚本人日記，姚曾作過上?？h胥吏，時間為順治十四年至康熙七年，也就是他30歲至41歲的光景，其日記中寫到：

正月初六日，余秀官來，為江境廟前朱奎打死姚三官也。三官之弟瑞官來尋，……十二日告準(zhǔn)本縣，差康旭初，時有陸文宗、周裕凡調(diào)停，當(dāng)官和息，雖不近錢，竟有人感激?！肚宕沼泤R抄·歷年記》，上海：上海人民出版社，1982年，112-113頁。須說明的是，本文中關(guān)于《歷年記》的舉例與描述受啟發(fā)于徐忠明教授的《清初紳士眼中的上海地方司法活動———以姚廷遴〈歷年記〉為中心的考察》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期。

二月初九日，莫孟嘉與吳允之之子陳上官遞和息，十二日請酒定局。些須小事起見，孟嘉子三官一時短見，竟領(lǐng)幾人將吳允之一打，豈料允之原來有病，因而臥床五十日而死。先期保甲在縣投準(zhǔn)人命，知縣自來相驗……幸而講和，而受其益。〔9〕

這兩個案子都是姚從中斡旋得以和息的，參與者除雙方外，還有差，有官等，有姚這樣的“中人”，說明動用的社會資源是比較廣的。

（二）時限上的相對寬松

一般來說，私和所以謂私，是雙方之間，如果被官方得知則不可能私。依清律，州縣官只有初審權(quán)，初審?fù)戤?，?yīng)將包括擬律在內(nèi)的全部案卷報送上司?！?0〕 但是，從如姚廷遴的《歷年記》看，即使上報后，仍有私和的可能性：

①參見張松《關(guān)于清末訴訟習(xí)慣資料的初步整理與研究》，《法律文獻信息與研究》2012年第1期，原文是“未成訟案，先經(jīng)團保族戚雙方說和，即據(jù)雙方合意，立和息合同，交說和人或當(dāng)事者各執(zhí)為據(jù)，不須呈明地方官?！蔽囱悦髦厍榕c細故，筆者姑且暫不“擴大解釋”至重情。

②《刑科題本》，土地糾紛命案類，第1051盒，乾隆20年，轉(zhuǎn)引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，233頁，較原引文稍有改易。

有談寶被人打死，累及鐘登一。談周調(diào)告準(zhǔn)按察司，發(fā)本府提審，其時母姨夫要與周全，知我與趙圣庸相好，登一即圣庸親家，兩面周全。七月，任知縣到任。八月，在長壽寺與談周調(diào)、鐘登一講和，備酒議明。時府中新到劉太守……性暴乖戾，難于聽審，故余與趙圣庸同至府中，費銀十二兩，做得發(fā)縣，不料任公又認(rèn)真人命，將被告俱打成招，后雖和息，大費銀錢?！?1〕

這個案子的和息可能超出了一般想像，一是已經(jīng)解轉(zhuǎn)到了府，但因為劉知府不好打交道，所以又做得發(fā)到了縣，這是利用了清代覆審制度的漏洞，當(dāng)時案件解轉(zhuǎn)到上司后，如上司認(rèn)為原審情節(jié)不實或擬律不妥，就可以駁回重審?！?2〕二是在成招后還仍和息，發(fā)到縣后未料到縣官“認(rèn)真人命”，“被打成招”，既然招了表明已經(jīng)輸服認(rèn)罪，通常具了甘結(jié)，但最后仍得以和息處理。這里的上海任知縣系任辰旦〔13〕，史載：“登康熙丁未進士，除上海。簡獄訟，寬力役，務(wù)為安靜，奏績最?！犊已?，既熟知松郡利弊，遂上章請減浮糧，以均國課，復(fù)愷切面陳?！薄?4〕看來“官聲”還不錯，但最后也同意了和解。

（三）服制命案亦可被私和

服制是喪服制度的簡稱，系依據(jù)生者與死者關(guān)系之親疏貴賤而制定的一套嚴(yán)格的喪葬等級制度。自晉代始，中華法系引入了“準(zhǔn)五服以制罪”原則。有清一代，在“親親尊尊”、“三綱五倫”的觀念指導(dǎo)下，對于服制命案更給予了高度重視，并且有更嚴(yán)格的程序來規(guī)范，通常的命案是三法司具擬上報皇帝，但是嚴(yán)重的服制命案則是九卿定議，該九卿即參與秋審的九卿?！?5〕從理論上來說，服制命案，特別是卑幼私和關(guān)涉尊長之命案是不可能的。

但是，該類案件同樣有被私和的，如曾任廣東縣令的杜鳳治在《望鳧行館宦粵日記》中載：同治四年（1865）五月，廣寧縣羅亞水為爭家傳靛秤，殺死羅天佑、羅天申、羅紹勛三命。其中羅天佑、羅天申為羅亞水五服內(nèi)之堂叔祖，羅紹勛亦長一輩。該案最初之報案是在杜鳳治上上任王柳漁時。當(dāng)時的縣令王柳漁為此前往驗尸，未料竟遇羅天佑妻花氏、羅紹勛妻潘氏及羅天佑四子羅亞啟“攔驗”，皆“具干結(jié)，打手掌（按手?。保扒楦暑I(lǐng)尸”回去。結(jié)內(nèi)聲稱：羅亞水殺死三命即行逃走，大眾追拿，趕至高要地方，“畏罪恐獲，鳧海身死”?！皟捶讣葦?，情甘罷訟”。但在其上任內(nèi)，尸親又再度翻控，經(jīng)查原系私和?！?6〕

（四）私和甚至可立契約

清代的官民都很相信契約的公信力，在民事類細故私和中，已有清末相關(guān)調(diào)查報告證實有“和息合同”存在①，但關(guān)于命案等重情刑事類的，卻似也有其存在可能。在姚廷遴的《歷年記》中，即發(fā)現(xiàn)有一份關(guān)于“和息議單”的描述：

姚惠官弟兄與方未官家相打，各被重傷。方未官于二十日擊鼓告準(zhǔn)，差陸中符子，二十日姚惠官央我出邑會差友。二十八日，在邑廟中與他說明，寫和息議單，至十二月初四日出城，收拾衙門，初十方回?！?7〕

遺憾的是，日記中沒有記載這份議單的具體樣式與內(nèi)容。但在中國第一歷史館的史料中，發(fā)現(xiàn)有一份頂兇契約，雖與之有間，卻頗能說明問題。如果頂兇尚且能白紙黑字立約，那么不驚動更多程序的私和立以契約似更有可能。乾隆十八年，吳添、吳回家祖墳與徐五祖墳相連，徐五等至山坡采煤被吳添打傷身死，吳添叔子吳海愿頂兇承認(rèn)為兇手，立約內(nèi)容如下：

立議約為因徐姓突于花古嶺來龍山挖煤，傷龍絕脈，各姓屢次哀阻皆因徐姓不依，生命所關(guān)只得趕阻。有傷徐五，吳海自愿認(rèn)罪，議將銀二十兩以供家室，當(dāng)日付錢八千文。今恐無憑，立約存用。

乾隆十八年 立約人 吳添、吳回、吳海、蕭孟、吳炳②

出于資料的限制，我們雖不能斷定書面契約在私和中的使用普遍程度，但結(jié)合清代廣泛存在的調(diào)解習(xí)慣來看，其存在面似不應(yīng)太窄。

三、私和存在的原因分析

關(guān)于私和存在的原因，一般分析都將之與相關(guān)人員噬利相聯(lián)系——尸親可滿足一定之生活資源，官與吏、役等則可從中漁利，這些分析有一定的道理。但是圖利只是動機，只反映了可能性，而不能代表現(xiàn)實性。要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實必然有更深層次的制度等作支撐，筆者認(rèn)為這需要在清代的權(quán)力運行結(jié)構(gòu)中尋找答案。清代的皇權(quán)，雖然通過金字塔式的官僚體制層屋疊架地設(shè)立著，但其直接任命的官僚大多只到了縣一級，此即今人所言的“皇權(quán)不下縣”，又瞿同祖曾言，清代州縣是“一人政府”〔18〕，清代州縣大多不設(shè)佐貳官，通常只一名知縣和一名“未入流”的典史。知縣雖為一人，但職責(zé)不少，須“平賦役、聽治訟、興教化、厲風(fēng)俗，凡養(yǎng)民、祀神、貢士、讀法，皆躬親厥職而勤理之”〔19〕，又異地任職，且難久任，在此背景下，以一人之力而荷方圓數(shù)百里之治，豈非難哉？在有限的制度供給與“更廣大”的司法需求之間，權(quán)力只能是外溢并有人來承擔(dān)的。在少數(shù)之官與眾多之民之間，處于中間層的胥役、鄉(xiāng)保、親族、鄉(xiāng)紳等就是這權(quán)力的事實共享者。正是因為他們的存在，私和才可能得以層層運作成功。

①《清世宗實錄》卷57雍正五年五月乙丑。該條雖為乾隆所刪，但有清一代宗族的權(quán)力之大仍是可以肯定的。

首者為胥吏。清人郭嵩燾曾有高論“明與宰相、太監(jiān)共天下；本朝則與胥吏共天下耳。”胥吏多為當(dāng)?shù)厝耍麄兊匚徊桓卟⑹艿捷p視，但在“官有遷調(diào)，而吏無變更” 〔20〕的官場生態(tài)中，通過長期，甚至世代供職，把持著衙門的運作，“其人不可缺，而其勢最親”〔21〕，從事具體行政事務(wù)的他們，必然分享了一部分官員權(quán)力。甚至在廣西某些地方，因相關(guān)州縣按區(qū)劃分給某些差役負責(zé)提訊，于是具體的差提中，“又有認(rèn)差不認(rèn)票之習(xí)，無論何種案件，非其里差傳提，雖有印票亦無到案者”〔22〕，于此，差役的地方性資源已凌駕于朝廷的命官之上了。

再者為鄉(xiāng)保。黃宗智考察清代民事案件處理即認(rèn)為，“鄉(xiāng)保作為經(jīng)衙門認(rèn)定，由村莊社區(qū)首事提名的人選，既是衙門的代理人，又是村社的代表。他與衙役共負責(zé)任，把衙門的意見、傳票、逮捕狀送達訴訟當(dāng)事人及村社成員?！薄坝鲇斜容^瑣細的糾紛，他還可能受知縣委托代行處理。與此同時，他還有責(zé)任代表社區(qū)和宗族把意見和調(diào)解努力上報衙門?！?〔23〕清末武清縣調(diào)查報告也證實，地保不僅負有土地邊疆界勘查丈等義務(wù)，而且“斗毆、娼、賭、私販、私鑄、拐騙、命盜、叛逆等案，地保皆擔(dān)責(zé)任”。〔24〕他們在承擔(dān)責(zé)任的同時，也必然享有某種下放的權(quán)威。

三者為宗族。“人之善惡雖謬巧，未有能遁其宗族者”?！?5〕雍正五年，九卿根據(jù)皇帝的旨意，定出惡人為尊長族人致死免抵之例①，表明對宗族勢力的高度認(rèn)同。各宗族也藉修續(xù)族譜、發(fā)放義米等為名建立起嚴(yán)格的戶口管理制度，將族人牢牢控制在族長、房長、戶長的層層管理之下，這實際上是對清政府推行戶籍管理制度的最為有力的補充。在本文所討論的司法意義上，他們還有制訂族人規(guī)范和施行家法的權(quán)力，對行為失范的族人制定成套的處分辦法，輕者體罰，重者開除出宗，乃至處死，如活埋、沉塘等?！?6〕

四者為鄉(xiāng)紳。中國自古以來稅制有兩根支柱，即賦（土地稅）和役（人丁稅），攤丁入畝政策的推行，表明國家放棄了在“役”中所體現(xiàn)出的對沒有土地的佃戶階層的直接統(tǒng)治，這種權(quán)力一定程度上就是轉(zhuǎn)給了鄉(xiāng)紳地主。日本學(xué)者即研究認(rèn)為：隨著科舉制的改革，在宋代只有進士身份是終身的，舉人只有一次參加會試的資格。到了明代，不僅舉人實行終身制，連生員也享有此項殊榮。他們和現(xiàn)職、請假、退職的各種官僚一樣，享有免除徭役的特權(quán)，從而使這些人在地方上確立了自己的統(tǒng)治地位，形成了所謂“鄉(xiāng)紳”階層?！?7〕鄉(xiāng)紳又常是宗族的代言人，鄉(xiāng)紳通過扎根于宗族鞏固著自己的權(quán)力，宗族則通過鄉(xiāng)紳直接溝通著縣衙。

四、 私和劇場中的權(quán)力勾勒

結(jié)合清代案件的處理，我們大致可推斷出不同階段私和的運作場景。首先，在宗族勢力強大的地方，可能直接由宗族內(nèi)部進行了私和。清代宗族勢力在江南、福建、廣東等地較盛，上文杜鳳治日記內(nèi)記載的羅亞水案之所以能夠私和，即是宗族直接插手的結(jié)果。杜鳳治再審羅亞水時，羅亞水對殺死三命供認(rèn)不諱，并說他當(dāng)時是經(jīng)他近房本家和息，給羅花氏、羅潘氏、羅亞啟等二百余銀了結(jié)，衙門官吏門役等各花費了數(shù)百金，又供，羅亞水之父曾先被羅天佑等砍死，亦未報官，和息了事?！?8〕羅亞水案發(fā)在杜上上任內(nèi)，則羅亞水之父死亡當(dāng)系彼時或更早，羅本人案件和息系在報官后，通過宗族出面運作的，羅父之死則從未報官，推斷系直接由宗族內(nèi)部運作。

而在宗族勢力相對較弱的地方如華北，鄉(xiāng)保在最初私和中作用應(yīng)更大。作為州縣和鄉(xiāng)村的聯(lián)絡(luò)者，沒有他們參與，案件很難私和，因為只要他們報案就降低了私和的幾率，或直接加大了私和的成本。他們參與私和與衙役不同，不一定有私利成分，甚至直接就是以息訟了事為目標(biāo)，如乾隆年間，潘完妹被鄰佑打死，母親李氏收了保正郭天錫3400文、曾武臣3000文，并應(yīng)允不報官?！缎炭祁}本》，土地糾紛命案類，第425盒，乾隆10年，轉(zhuǎn)引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，221頁，較原引文稍有改易。該案中的錢文完全由鄉(xiāng)保自付，他們的動機也只能用息事寧人來解釋。同時由于他們身為社區(qū)與衙門代理人雙重角色，在一些私和中他們可能比衙役起更積極的作用，又如乾隆二年（1743），有易召仁、召義、召禮、召智、召信兄弟五人，因召仁無嗣，由召義子可亨過繼立嗣約，承受遺產(chǎn)7畝，易召禮不服，私割可亨田畝稻子，被可亨打死，此案即直接由保正易華玉出面與易召禮妻子唐氏商議私和?！缎炭祁}本》，土地糾紛命案類，第433盒，乾隆10年，轉(zhuǎn)引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，220頁，較原引文稍有改易。

在案件報官后，處理程序則相對復(fù)雜，在上文姚廷遴《歷年記》的三個個案中，都是報官后，杜鳳治日記內(nèi)的羅亞水本人案也是報官后，相對處理則較復(fù)雜，都有胥吏的積極參與，成本明顯抬高不少。對比乾隆年間潘完妹案，潘的母親只收受了幾千文錢，相當(dāng)于幾兩銀子，而羅亞水案衙門打點就數(shù)百金，姚廷遴介入的談保案也是“任公又認(rèn)真人命，將被告俱打成招，后雖和息，大費銀錢”。并且都要有個中人出面，在姚所記載的案中，因為他本人經(jīng)歷，直接由他作了中間的牽線人，在羅亞水案中，則是宗族出面聯(lián)系解決。

姚的三案中只有姚三官案有差無官身影，其余都有官參與，但具體運作不詳，羅亞水案則未記載原來和息時如何“打點”官的，但杜鳳治日記內(nèi)記載的另一馮黃氏控馮彩綸因爭?？乘榔浞蛑T李氏案，至少可表明官的處理手腕，那就是在明確宗族鄉(xiāng)紳態(tài)度后，一個字：拖——通過拖增大受害人家屬的成本，逼迫他同意私和：該案共審4次，杜鳳治升堂二審后，馮姓紳耆即聯(lián)名具保，說馮彩綸沒有殺人。杜即命分別收押，隨后忙于“二下石狗剿匪”之事，直到距二審近5個月始三審此案，而此案已于“外間自相和息”。原被告雙方及各姻親，均各出具甘結(jié)，說過去是“黃氏誤聽挾嫌，指控彩綸”，現(xiàn)在寧愿“息事銷案”。翌日，杜鳳治四審此案。過程十分簡單：“各具甘結(jié)，馮彩綸省釋”?！?9〕

我們不清楚杜鳳治在此案內(nèi)得到具體物質(zhì)利益沒有，但其在日記中一面坦承，馮氏系一女流，“前則控之”，后忽“情甘自認(rèn)”“誤聽妄控”，恐有情弊，同時又于現(xiàn)實中同意和息，不能不說與紳耆聯(lián)名具保懇求有關(guān)。他們代表的是一種來自基層的勢力，杜最后在沒弄明的情況下，妥協(xié)了。當(dāng)然，州縣官們或許還有其他將命案轉(zhuǎn)為外結(jié)的處理手段，但限于資料，本文尚不能給予更多回答。

五、余論

“是日清晨，預(yù)設(shè)于懋勤殿御案，設(shè)學(xué)士奏案于前。候召入，奏本學(xué)士以名單捧至案上，向上跪；大學(xué)士、軍機大臣、內(nèi)閣學(xué)士、本部尚書侍郎跪于右；記注官侍立于左 ……” 〔30〕這是清秋審后的皇帝勾決場景描繪，隨著皇帝的指示，秉奉朱筆的大學(xué)士在勾到本上畫勾（予勾）或不畫（免勾）?；实弁ㄟ^勾決直接掌握了最高審判權(quán)。

有清一代，高度重視命案的處理，州縣只有笞杖權(quán)，最后的勾決緊緊把握在皇帝手中；同時，繁瑣的案牘，標(biāo)準(zhǔn)化的秋讞又極大地壓縮了州縣對命盜重案的自由處理權(quán)力。但是，正是在這種高度重視下，在最被關(guān)注的刑名案件之核心，卻頻繁地發(fā)生著命案的私和。究其原因，端在于法律的實施實乃整個政治制度的一環(huán)，清王朝雖然組建了一個龐大的金字塔官僚系統(tǒng)，但真正的治民之官主要是在州縣，王朝在以最小的代價運作整個國家統(tǒng)治的同時，權(quán)力的根基并沒有牢固地扎入基層。黃宗智曾經(jīng)詳細地分析了胥吏、地保、鄉(xiāng)紳等在民事調(diào)解中的運作，從某種程度上說，民事案件的處理一定程度上鞏固了這些角色的權(quán)威，承認(rèn)了其實際掌控的權(quán)力，這又加大了命案私和的幾率。我們可以設(shè)想，如果在一個財政、技術(shù)等能夠充分保障的情況下，在一個全能警察國家的控制下，私和是否還可能呢？

如此，似也不難理解《廣東省調(diào)查訴訟事習(xí)慣第一次報告書》中諸州縣無奈而又務(wù)實的回答，潮州府潮陽縣在刑事訴訟命案第三款的回答中曾明確地說：“法律一定者也，而習(xí)慣無定者也。習(xí)慣之例，原因復(fù)雜，非一朝一夕之故。是以， 國家法律之力，恒不及社會習(xí)慣之力，所謂積重難返也。”《廣東省調(diào)查訴訟事習(xí)慣第一次報告書》，轉(zhuǎn)引自趙娓妮《國法與習(xí)慣的“交錯”：晚清廣東州縣地方對命案的處理——源于清末〈廣東省調(diào)查訴訟事習(xí)慣第一次報告書〉（刑事訴訟習(xí)慣部分）的研究》。

那么，清律命案私和的管窺能給我們什么啟示呢？在我們看來，在現(xiàn)實中國，許多法律問題包括制定實施法律、樹立法律共同體、推動司法改革等擬得以有效解決就必須要考慮與已有政治或權(quán)力架構(gòu)契合的問題，我們一直努力地、精巧地在一個系統(tǒng)或一個地方或一個環(huán)節(jié)作著“改革”，動輒運用域外的理論和實踐為問題的解決解釋作支撐、找依據(jù)，但是所有的這一切是否考慮了與現(xiàn)實的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)兼容呢？我們過去總在與國外的盲目比較中對自身進行著修補與改進，但結(jié)果并不理想——所幸的是，本次司法改革，一定程度上真正回到了本土視野。

最后，讓我們重溫一下名幕汪輝祖的話，“所慮者，知法而不通乎法之神明”〔31〕，“禮順人情，情之所不可禁，不能執(zhí)禮以奪之也”?！?2〕“幕之為學(xué)，讀律尚已，其運用之妙，尤在善體人情。蓋各處風(fēng)俗，往往不同，必須虛心體問，就其俗尚所宜，隨時調(diào)劑，然后傅以律令，則上下相協(xié)”?！?3〕如果把這人情等更寬泛地理解為一種諸種權(quán)力生態(tài)面相下運作的社會場景的話，那么我想龍莊先生的話依然是不落俗套且振聾發(fā)聵的！

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（責(zé)任編輯：何進平許麗梅）