孫遠輝+劉冰

摘要：指令繼續(xù)審理的案件，是否需要另行組成合議庭，存在爭議。我國法律對于這個問題的規(guī)定比較模糊，導(dǎo)致當事人不信任以及法官的迷惑。從維護程序公正和尊重法官的立場出發(fā)，應(yīng)當另行組成合議庭。

關(guān)鍵詞：指令繼續(xù)審理；回避；審判程序

1 民訴法第40條與《回避制度若干規(guī)定》第3條的關(guān)系

民事訴訟法第40條對發(fā)回重審和進行再審的案件，應(yīng)當另行組成合議庭進行審理作出了明確的規(guī)定，但對原審駁回起訴裁定被二審法院撤銷，并指令進行審理的案件是否應(yīng)當另行組成合議庭并沒有明文規(guī)定。根據(jù)反面解釋的方法，似乎指令繼續(xù)審理的案件，毋需另行組織合議庭。然而，最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第3條規(guī)定，“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判”。那么，這兩條規(guī)定在法律上是什么關(guān)系呢？因為民訴法屬于公法，并非私法，所以不能適用“法無明文規(guī)定不得禁止”的原則。即使在民訴法40條并未涵蓋的情況，如果符合《回避制度若干規(guī)定》第3條的規(guī)定，原審法院也應(yīng)該嚴格遵守回避的規(guī)定，另行組成合議庭。

2 對《回避制度若干規(guī)定》第3條的理解

《回避制度若干規(guī)定》第3條中出現(xiàn)了“一個審判程序”的表述方法。對于審判程序的正確理解，將有助于厘清本條款的意義。然而，這個問題表面上很容易，但是實際上并非如此。

2.1 何謂審判程序？我國民訴法第二編“審判程序”里規(guī)定了一審普通程序、簡易程序、二審程序、特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序等。這些都是審判程序。其中某些程序中還包括一些小的階段（程序）。

2.2 那么何謂一個審判程序。“個”作為一個量詞出現(xiàn)，可大可小。一個審判程序，可以是一個立法上明確的程序，也可以是兩個程序合并在一起，組成一個大的程序。從立法規(guī)定上來看，簡易程序與普通程序都可以是一個單獨的程序，但是從通常的理解來說，如果將簡易程序轉(zhuǎn)化為普通程序后，一般不會將此視為兩個程序，而是將其視為一個普通的一審程序。假如一個法官主持了簡易程序，如果案件轉(zhuǎn)化為普通程序，那么他還能否參加普通程序的審理活動？如果機械的按照《回避制度若干規(guī)定》第3條的規(guī)定，主持過簡易程序的法官，不應(yīng)參加普通程序的審理。但是實踐中大家理所當然的認為主持過簡易程序的法官，可以參加普通程序的審理工作，甚至絕大多少情況下?lián)纬修k人的角色?？梢?，在理解本條規(guī)定的時候，在這個特定的語境下，將簡易程序與一審普通程序理解為2個審判程序，并不恰當。那么到底該怎么理解第3條規(guī)定中的一個審判程序，以及“一個審判程序”與“其他程序”的區(qū)分呢？本文認為，從形式上理解“一個審判程序”并不恰當，應(yīng)該從該條的立法目的出發(fā)，進行目的性解釋?！痘乇苤贫热舾梢?guī)定》第3條的目的在于：為了防止審判人員在觀念上先入為主，受原審裁判特別是被二審法院撤銷的錯誤裁判的影響。因此，在判斷一個審判程序和另一個程序的分界時，應(yīng)考慮先前程序中的認識是否可能會對后一個程序產(chǎn)生影響，以此來確定程序是否有相對的獨立性和不同審判程序之間的界限。基于此，本文認為，所謂一個審判程序，就是對當事人的訴訟請求或權(quán)利義務(wù)在程序方面或在實體方面作出一個結(jié)論性的意見的審判程序。如果在一個程序中對當事人的訴訟請求或權(quán)利義務(wù)作出一個結(jié)論性的意見，那么這個程序就具有相對的獨立性。法官參加了這一程序，由于法官已經(jīng)對訴訟請求作出了結(jié)論性的意見，那么就可能影響法官在下一個程序中對當事人訴訟請求或權(quán)利義務(wù)的判斷。

3 駁回起訴是一個獨立的審判程序

原審中合議庭認為應(yīng)當駁回起訴，當事人不服后上訴至二審法院，二審法院指令一審法院繼續(xù)審理案件。駁回起訴的原因集中規(guī)定在民事訴訟法第119條的規(guī)定之中。主要包含以下幾種情形：1、原告不適格；2、缺乏明確的被告；3、缺少具體的訴訟請求、事實和理由；4、不屬于人民法院主管范圍。若駁回起訴的裁定有錯誤，那么就意味著原審要么是對一些事實認定有誤，要么是對民事法律關(guān)系的性質(zhì)認定有誤。若原合議庭繼續(xù)審理，則可能將一些先入為主的認識帶進后續(xù)的審理工作。

原合議庭不僅可能先入為主。而且，作出駁回起訴的裁定，實際上對當事人的訴訟請求已經(jīng)作出了一個結(jié)論性的意見，至此，“一個審判程序”已經(jīng)結(jié)束。這種結(jié)論在形式上多是程序性的，但是有時對當事人的實體權(quán)利也會作出判斷，例如，認定不屬于人民法院主管的范圍，就意味著原告不能通過法院實現(xiàn)自己的訴訟請求。在裁定錯誤的情況下，實際上是對當事人法律關(guān)系性質(zhì)的認識出現(xiàn)了錯誤。當法院駁回起訴的時候，其實這個程序已經(jīng)告一段落，已經(jīng)完成了一個具有相對獨立性的、結(jié)論性的審判程序。如果當事人不上訴，則案件結(jié)束。如果當事人上訴，如果二審法院維持一審裁定，一審程序也是一個獨立的審判程序。如果二審法院指令繼續(xù)審理，那么，從程序的相對獨立性而言，駁回起訴的程序與指令繼續(xù)審理的程序之間，應(yīng)該存在一個嚴格的界限，各自構(gòu)成“一個審判程序”。并且，這種程序的相對獨立性不取決于當事人是否上訴。

4 重新組成合議庭的理論探索

（一）程序的獨立價值

關(guān)于訴訟程序的價值：這個問題在本世紀初期曾經(jīng)熱烈的探討。訴訟程序不僅具有工具性的價值，即保障實體公正，本身還具有獨立的價值，例如吸收不滿情緒，維護公正的外觀。如果指令繼續(xù)審理的案件，仍然由三名裁定駁回起訴的法官審理。那么原告心里有何想法？原告會不會心里充滿擔憂？原告會不會對這三名法官有不信任的想法？如果原告有以上想法，也是屬于人之常情。即使有一名審判人員是原合議庭成員，也恐怕會使原告浮想聯(lián)翩，被告想入非非。那是，如果不重新組成合議庭，將損害審判程序的公正外形。當事人和公眾會認為是“錯誤的”法官審理了案件。

（二）審判人員堅持自己觀點的問題

如果由原來的合議庭成員繼續(xù)審理案件，將引申出一個民訴法哲學(xué)層面上的問題：審判人員是否有權(quán)堅持自己的觀點？如果審判人員無權(quán)堅持自己的觀點，那么，如何來改變自己的觀點呢？由誰來改變自己的觀點？是審判人員自己迫使自己服從于二審的觀點，還是由他人來強制審判人員服從二審的判觀點？這兩種方式都不具有可操作性。如果審判人員有權(quán)堅持自己的觀點，并且繼續(xù)審理案件的審判人員依然堅持自己原來的觀點，那么合議庭仍然會依法做出駁回起訴的裁定，這個問題將在邏輯上陷入無限循環(huán)之中。審判人員對案件都會有自己的觀點，出現(xiàn)不同觀點也是非常正常的。在判斷觀點正確與否的標準上，實際上法律將二審法院的指令繼續(xù)審理的裁定作為正確的標準，但是原審法院的審判人員仍然可能真誠的相信自己的觀點是正確的，在此情況下，將導(dǎo)致合議庭的成員在評議案件時違背自己的真實意愿，做出“正確”的裁判，這樣的評議違背審判人員的真實意思，有什么意義呢？

5 結(jié)語

當二審法院指令繼續(xù)審理案件時，往往意味著需要改變原審合議庭成員已經(jīng)形成的結(jié)論性的觀點。這種結(jié)論性的觀點和意見應(yīng)當作為一個審判程序與另外一個審判程序之間的界限。因此，另行組成合議庭才符合最高人民法院《回避制度若干規(guī)定》第3條規(guī)定的精神，避免審判人員先入為主的見解影響以后的審判活動。另外行組成合議庭，一方面促成審判程序的公正形象，另外一方面尊重審判人員的獨立判斷。綜上，指令繼續(xù)審理的案件應(yīng)該另行組成合議庭。

參考文獻：

王敏：《審理上級法院指令繼續(xù)審理的案件是否應(yīng)當另行組成合議庭》，商丘法院網(wǎng)，http：//hnsqzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=6850 2016年8月26日最后訪問。