淺析名人商標搶注行為

連弋瑄

摘 要：在市場經(jīng)濟競爭環(huán)境下，商家出于推銷其產(chǎn)品或服務(wù)，獲取利潤的目的，通過搶注名人姓名為商標以吸引消費者的注意。但在未經(jīng)該公眾人物的許可的情況下擅自使用實質(zhì)上構(gòu)成了侵權(quán)行為。我國法律雖然對其做出一定規(guī)制，但這些規(guī)定不夠具體詳細，不足以給予名人姓名權(quán)全面的保護。本文擬就如何界定搶注行為，我國立法對于這一行為的規(guī)制以及完善建議做出具體闡述。

關(guān)鍵詞：姓名權(quán)；商標權(quán)；財產(chǎn)利益；形象權(quán)

10月5日，瑞典卡羅琳醫(yī)學院在斯德哥爾摩宣布，中國女科學家屠呦呦獲得2015年諾貝爾生理學或醫(yī)學獎。就在國人通過各種形式發(fā)出歡呼時，卻有熱心的網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)“屠呦呦”三個字又被搶注為商標了。在市場經(jīng)濟競爭激烈的環(huán)境下，產(chǎn)品或服務(wù)的提供者意圖吸引消費者的注意從而獲取更大的利潤，商標的顯著性及區(qū)別性的特性是商標成為了經(jīng)營者與消費者之間的橋梁，通過對商標本身進行宣傳使得消費者對該商標下的產(chǎn)品產(chǎn)生興趣，甚至很多情況下，商標的形象廣告比商標的自身廣告更能達到宣傳效果。故而近年來，名人商標被搶注的現(xiàn)象屢見不鮮，“易建聯(lián)”、“郭晶晶”、“喬丹”等名人姓名均涉及到商標權(quán)糾紛中，但在司法實踐中，由于審查標準的不明確，法官在處理這類案件時往往采取“個案審查原則”。

一、名人商標注冊行為界定

美國前職業(yè)籃球球星喬丹于2012年向上海市第二中級人民法院起訴，認為喬丹體育股份有限公司、上海百仞貿(mào)易有限公司未經(jīng)其許可使用其姓名“喬丹”，侵犯其姓名權(quán)，請求法院判決被告停止侵權(quán)行為并賠償損失。但是在我國，以名人姓名注冊商標已經(jīng)成為商品宣傳的必要手段之一。但是，在法律為對其有極為明確的規(guī)定時，未經(jīng)本人同意即將其姓名注冊為商標應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)行為。

（一）姓名權(quán)的財產(chǎn)利益

公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、冒用。①姓名使用包括積極行使：在自己的物品、作品上標示自己的姓名，作為權(quán)利主體的標志；在特定場合使用姓名，以區(qū)別于其他社會成員。消極行使：在作品上不署名；為特定行為后，拒絕透漏自己的姓名。我國在法律中保護的是姓名權(quán)中最基本最主要的利益——精神利益。事實上，姓名權(quán)在實際生活中還會體現(xiàn)一種財產(chǎn)利益，例如發(fā)表作品可以賺取稿費等，而更多的是體現(xiàn)在名人姓名可以帶來的經(jīng)濟效益上。在西方，姓名商品化已經(jīng)產(chǎn)業(yè)化，指姓名的擁有者通過授權(quán)許可他人以商業(yè)目的利用自己的姓名獲取價金，被授權(quán)使用人也從使用活動中獲取商業(yè)上的利益。②姓名作為區(qū)別于其他社會個體的符號，只有在與人格結(jié)合共同為商業(yè)所用時才體現(xiàn)財產(chǎn)利益。

誠如一位臺灣地區(qū)學者所言：“單純之姓名，并非財產(chǎn)權(quán)。一人進入商界后，其姓名與名譽即代表其商號與人格，姓名之物質(zhì)成分與姓名之精神價值之和，構(gòu)成獨立之商業(yè)價值?！雹垭S著商品經(jīng)濟的發(fā)展，面對姓名權(quán)的商品化，用傳統(tǒng)民法理論解釋難免理論不周延性的尷尬局面，從而導致社會經(jīng)濟生活出現(xiàn)了“法的空白狀態(tài)”。名人通過勞動賦予其姓名可以帶來經(jīng)濟效益的價值，但是商業(yè)使用的不適當所帶來的負面評價所損害的是名人的精神利益，因此即使是出于保護姓名權(quán)的核心利益——精神利益，也應(yīng)該在立法時對財產(chǎn)利益納入考慮范圍，故而我國立法應(yīng)該并行保護姓名權(quán)的財產(chǎn)利益。

（二）姓名權(quán)屬于商標法保護的在先權(quán)利

我國商標法中規(guī)定，申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。④申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。⑤但并未對在先權(quán)利作出明確界定。

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》明確指出，要正確理解和適用商標法第三十一條關(guān)于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的概括性規(guī)定。人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利時，對于商標法已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，按照商標法的特別規(guī)定予以保護；商標法雖無特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護的合法權(quán)益的，應(yīng)當根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護。⑥由于《商標法》的其他條款對于在先商標權(quán)利保護問題已經(jīng)做了相應(yīng)的規(guī)定，所以在先權(quán)利是指在爭議商標申請注冊日之前已經(jīng)取得的，除商標權(quán)以外的其他權(quán)利，包括商號權(quán)，著作權(quán)，外觀設(shè)計專利權(quán)，姓名權(quán)，肖像權(quán)等。⑦雖然姓名權(quán)在《商標法》中并未明確規(guī)定，但根據(jù)該意見的立法意圖，應(yīng)對在先權(quán)利做擴張解釋。我國《民法通則》中規(guī)定，公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。故而應(yīng)將姓名權(quán)列入在先權(quán)利范圍予以保護。

二、名人商標搶注行為之救濟

（一）現(xiàn)行法律的規(guī)制

根據(jù)我國的《商標法》的規(guī)定，維護在先權(quán)利可用的救濟途徑有兩種：1、向商標權(quán)提出異議⑧；2、請求評審委員會宣告該注冊商標無效⑨。但商標法的規(guī)制顯然在保護在先權(quán)利方面無法提供足夠的救濟。盡管通過對《商標法》第三十二條的擴張解釋可以將在先姓名權(quán)涵蓋在保護范圍之中，但是對于一些以名人姓名“諧音”作為商標進行宣傳的情形不能很好地提供救濟，例如“瀉停封”等。在司法實踐中，法官在裁斷這一類案件時往往以具有“不良影響”來做出判決。

當事人可以依據(jù)《民法通則》中“他人不得盜用、假冒”的規(guī)定以侵犯姓名權(quán)為訴由向法院起訴，但由于大陸法系的傳統(tǒng)，我國依據(jù)《民法通則》的規(guī)定更偏向于保護姓名權(quán)的精神利益，基本不涉及財產(chǎn)利益。另外可以就名人商標注冊行為做出規(guī)制并提供救濟的是《反不正當競爭法》。《反不正當競爭法》第五條第三款中規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤以為是他人的商品的行為從事市場交易，損害競爭對手。未經(jīng)許可使用名人姓名是利用他人知名度獲取利益的不正當競爭的行為。但是《反不正當競爭法》所調(diào)整的是有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的關(guān)系，而名人不與擅自使用其姓名注冊商標的商家存在競爭關(guān)系，故而《反不正當競爭法》也無法充分救濟。

（二）完善建議

美國由于“姓名商業(yè)化”已經(jīng)形成產(chǎn)業(yè)化的趨勢，故而美國在這一方面的立法有值得我國借鑒的地方。美國弗蘭克法官在“海蘭”⑩一案中首次明確提出了“形象權(quán)”，不再將商業(yè)性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范圍之內(nèi)?！靶蜗髾?quán)”開始被定義為一種財產(chǎn)權(quán)，一種僅與真實自然人有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)，公司、合伙組織等法人以及文學、動畫等虛構(gòu)人物都不具有這一項權(quán)利。B11形象權(quán)所保護的客體是姓名，是姓名的人格屬性所帶來的經(jīng)濟利益，構(gòu)成形象權(quán)之侵害的賠償則依該行為對個人身份之商業(yè)價值的損害程度衡量。

我國有部分學者主張借鑒美國形象權(quán)的立法，專門立法對名人商標權(quán)予以保護。筆者認為，名人商標權(quán)從姓名權(quán)的角度來說，可以以《民法通則》予以規(guī)制；從商標權(quán)的角度來看，也可以以《商標法》予以保護。從我國《民法通則》、《侵權(quán)責任法》的規(guī)定可以看出，侵害他人的姓名權(quán)，既可能使被侵權(quán)人遭受精神上或物質(zhì)上的損害，又可能使侵權(quán)人從中獲利，這兩種行為都會構(gòu)成侵權(quán)。雖然我國立法并沒有明確規(guī)定，但實質(zhì)上包含對其的規(guī)制。因此，我國應(yīng)將借鑒美國形象權(quán)制度與完善《民法通則》、《商標法》等有關(guān)法律相結(jié)合。

首先，可以借鑒美國形象權(quán)的制度，允許姓名商業(yè)化。即法律規(guī)定姓名權(quán)人可以對其姓名的商業(yè)價值予以開發(fā)、利用，包括將這一商業(yè)性的權(quán)利轉(zhuǎn)讓、授權(quán)他人使用以從中獲取一定利益，這也是對市場條件下經(jīng)濟發(fā)展的適應(yīng)。

其次，對于商標的相關(guān)案件不能一概而論，不能一概以“具有不良影響”蓋棺定論?？梢跃唧w分為以下幾種情形：1、對于名人精神利益的侵害。未經(jīng)許可商業(yè)性地使用名人姓名作為商標，如果出現(xiàn)不良的商業(yè)影響，則會直接地影響社會對于該公眾人物的評價，給該公眾人物帶來負面影響，這直接損害了其精神利益。2、對于名人財產(chǎn)利益的侵害。商家未經(jīng)許可搶注名人姓名商標，導致該公眾人物無法再對自己姓名的商業(yè)價值予以利用，造成了對財產(chǎn)利益的損害；侵害之賠償可以借鑒美國形象權(quán)法的制度，依該行為對個人身份之商業(yè)價值的損害程度衡量。3、因名人姓名造成混淆。造成消費者對于產(chǎn)品或服務(wù)來源的混淆。4、不良影響。包括不良社會影響、不良政治影響等。例如北京市一中院在關(guān)于“克林頓”商標案的行政判決中認定：克林頓作為外國的姓氏，雖然是普通姓氏，但是由于比爾·克林頓曾經(jīng)是美國總統(tǒng)，是公眾廣為知曉的人物。人們在提起克林頓姓氏時，容易想到前美國總統(tǒng)比爾·克林頓。特別是作為中國公眾，其語言習慣呼叫的是外國人的姓氏部分，“美國總統(tǒng)克林頓”已經(jīng)為中國公眾所熟知，故中國公眾在看到“克林頓”商標時，容易與美國總統(tǒng)克林頓產(chǎn)生聯(lián)系。商標評審委員會認定將“克林頓”作為商標使用在避孕套等商品上，容易產(chǎn)生不良社會影響，本院對此予以認可。申請商標屬于商標法第十條第一款第（八）項所指不得作為商標使用的標志，依法應(yīng)予駁回。B12

第三，關(guān)于利用名人姓名的“諧音”的法律規(guī)制。一些商家以“瀉停封”、“鍋得鋼”注冊商品商標，是否構(gòu)成侵權(quán)？對于這一類的案件，一般認為應(yīng)該以消費者是否會造成混淆為標準，即商標是否與公眾人物存在唯一對應(yīng)的聯(lián)系。如果該公眾人物以此為由起訴，應(yīng)該承擔相應(yīng)的證明該“諧音”與其本人有唯一的聯(lián)系的舉證責任。

三、結(jié)語

商標的基本功能是區(qū)分商品來源以及提供品質(zhì)保障。但是在市場經(jīng)濟競爭條件下，不少商家都選擇搶注名人姓名為商標，以此作為宣傳手段并從中獲利。這一行為既侵害了名人姓名權(quán)中的財產(chǎn)利益，又與商標保護的本質(zhì)背道而馳。因此法律應(yīng)該對此行為作出具體規(guī)定進行規(guī)制。其次，在商標審查時，應(yīng)該更注重實質(zhì)審查，注重對商標的合法性和正當性進行審查，特別是要審查是否存在與在先權(quán)利沖突的情況，從而從源頭上杜絕這一不良現(xiàn)象。

注釋：

① 見《民法通則》第11條

② 劉歡.《論名人姓名商標注冊行為的法律規(guī)制》.《法制與社會》，2014（5），第270頁

③ 趙賓.李林啟.張艷.《人格權(quán)商品化法律問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2009年版

④ 見《商標法》第9條，申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。商標注冊人有權(quán)標明“注冊商標”或者注冊標記。

⑤ 見《商標法》第32條

⑥ 見《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第17條

⑦ 見《商標權(quán)的在先權(quán)利》.知識產(chǎn)權(quán)部，2015-05-26， http：//www.ljylvshi.com/content/？893.html

⑧ 見《商標法》第33條，對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，或者任何人認為違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，可以向商標局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。

⑨ 已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。

⑩ Haelan Laboratories， Inc.v.Topps Chewing Gum， Inc.202 F.2d 866（2d Cir.1953）

B11 李明德.《美國形象權(quán)法研究》.《環(huán)球法律評論》，2003，第476-478頁

B12 見《22起個案，你總能找到斬殺名人姓名商標的準星》.知產(chǎn)力，2015-12-21

參考文獻：

[1] 劉歡.論名人姓名商標注冊行為的法律規(guī)制.法制與社會，2014（5）

[2] 趙賓.李林啟.張艷.人格權(quán)商品化法律問題研究，知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2009年版

[3] 知識產(chǎn)權(quán)部.商標權(quán)的在先權(quán)利.2015-05-26， http：//www.ljylvshi.com/content/？893.html

[4] 李明德.《美國形象權(quán)法研究》.《環(huán)球法律評論》，2003年

[5] 知產(chǎn)力.《22起個案，你總能找到斬殺名人姓名商標的準星》.2015-12-21