王美樂

2016年前5月新增人民幣貸款已達6.15萬億，2016年以來，房企到位資金從1-2月的負增長一躍而上為1-5月的增速16.8%，4月開始個人按揭貸款增速更是超過50%。。據(jù)央行統(tǒng)計，2016年7月，人民幣貸款增加4636億。其中，個人中長期貸款（住房按揭貸款）增加4773億元，非金融企業(yè)及機關團體（對公貸款）則減少26億元。房貸狂飆的背后是企業(yè)資金需求的疲軟，“就虛脫實”的信貸結構趨勢愈發(fā)明顯。它不僅關系到實體企業(yè)自身存亡的問題，也關系到我國經(jīng)濟發(fā)展的大趨勢。融資性擔保為中小企業(yè)解決融資困難提供了一個良好的渠道。

一、我國中小企業(yè)融資性擔?，F(xiàn)狀

1.近些年融資擔保業(yè)概況。我國的信用擔保機構從1999年國務院下發(fā)文件開始由無到有，呈現(xiàn)快速發(fā)展態(tài)勢。據(jù)銀監(jiān)會發(fā)布的信息，2014年底全國融資性擔保機構8185家，總資本近9000億元，從業(yè)人員約13萬。擔保機構實力逐漸增強，平均每家機構實收資本1.07億元，自2010年以來均增長12.7%。注冊資本在10億元以上的機構有60家，比2010年末翻了一番。

2.融資擔保業(yè)面臨的問題。融資性擔保還是一個新興行業(yè)，要促進行業(yè)健康發(fā)展，更好的發(fā)揮作用，還存在不少困難和問題。融資性擔保機構體系建設亟待在規(guī)范中加強，機構體系結構不夠合理。據(jù)銀監(jiān)會數(shù)據(jù)顯示，2014年民營擔保機構占機構總數(shù)的77%，政府出資的擔保機構數(shù)量明顯不足。銀擔風險分配不夠合理，融資性擔保機構基本承擔了借款人違約后的全部風險，不利于擔保風險有效控制和銀擔合作業(yè)務擴大。銀擔信息平臺不健全，信息不對稱問題突出。從內部管理和風險防范情況看，擔保機構缺乏相應的法律法規(guī)保護，社會信用體系不健全，專業(yè)人才少，風險防范的制度和技術跟不上，代償率逐漸上升特別是受宏觀經(jīng)濟政策的影響，擔保機構的生存和發(fā)展受到很大挑戰(zhàn)。

3.反擔保措施在融資擔保中的作用。反擔保措施是當擔保人為債務人向債權人提供擔保時，擔保人為了分散、降低風險而要求債務人向其提供的擔保措施，是為保障擔保人將來承擔擔保責任后對債務人的追償權而設定的擔保。在擔保項目實務中，反擔保措施是擔保人分散風險、保障利益的重要手段，是擔保項目風險控制措施的重要組成部分。

4.當前主要反擔保措施。我國擔保當前反擔保措施主要包括保證、抵押、質押三大類。保證包括自然人信用分擔保和法人反擔保。抵押有房地產(chǎn)；機器設備；交通運輸工具；產(chǎn)品、半成品、原材料等抵押方式。質押包括動產(chǎn)質押和權利質押，包括有價證券、股權、應收賬款、可轉讓的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權等。

二、反擔保措施設定法律依據(jù)及原則

1.反擔保措施設定的法律依據(jù)。擔保行為法體系在我國已經(jīng)基本形成。目前我國已經(jīng)建立以《民法通則》、《合同法》為基本法，以《擔保法》、《物權法》為核心，以《擔保法司法解釋》為補充的完整的擔保行為法體系?！稉７ā返谒臈l明確規(guī)定第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。同時《物權法》第一百七十一條規(guī)定第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保?！稉７ㄋ痉ń忉尅返诙l規(guī)定反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押，這些規(guī)定讓反擔保在我國有了直接法律依據(jù)和明確的操作依據(jù)。

2.反擔保措施設定原則。①公開市場原則。在對各種抵質押反擔保方式中將市場公允定價作為最常用的市場定價原則。比如對質押反擔保措施中的專利權、著作權、企業(yè)股權及特種行業(yè)或特殊產(chǎn)品經(jīng)營的許可權等評估時可采用市場定價原則。而作為第三方評估機構對抵質押資產(chǎn)評估所形成的各類評估報告，由于使用不同評估方法、評估原則等因素會對評估結果產(chǎn)生影響，存在較大的主觀性。而直接采用市場定價則可規(guī)避或減小這類主觀因素的影響。②可變現(xiàn)原則。反擔保措施中最大的風險就是各類資產(chǎn)的流動性風險。當前銀行的抵押或質押貸款，最易接受的通常是房地產(chǎn)，上市企業(yè)股權，可流通債券等具備廣泛流通性的擔保物。而擔保機構則在實操過程中則難以讓債務人提供流動性強的抵質押物，擔保機構只能盡量接受其能掌控的和變現(xiàn)費用低的反擔保措施，保證反擔保物的可流動性。③反擔保措施可操作原則。擔保機構接受的各類反擔保物，有著特定的存在條件和環(huán)境，通常都有著一定的特殊性。在反擔保代償和追償?shù)倪^程中，存在操作的難度和復雜。要求在設定反擔保方案時要考慮反擔保措施的可操作性，分析反擔保行為存在的市場環(huán)境，符合相關的法律，并通過法律法規(guī)規(guī)范的形式予以確認。④法律可追溯原則。法律可追溯原則應用在債務人提供的各類無形資產(chǎn)、股權等反擔保物價值無法迅速流通變現(xiàn)時，擔保機構為了降低信用風險，擔保機構在代償發(fā)生后，對債務人的追償不能被局限在這些無法迅速流通變現(xiàn)的反擔保物上，同時如果對反擔保物無法完全掌控，將造成擔保機構的重大損失。在實踐中我們通常要求被擔保方的某個關聯(lián)人承擔無限連帶責任實現(xiàn)這種法律可追溯性。

三、反擔保措施設定實操案例探討

1. A編織工藝品廠概況。該公司成立于1991年6月，注冊資本是200萬，主要經(jīng)營范圍是編織工藝品生產(chǎn)、加工、銷售及相關原材料供應。公司法人代表李某某持有該公司80%股份，股東肖某某持有該公司20%股份，李某某為該公司實際控制人。目前該公司擁有400多臺生產(chǎn)設備，具有年供應各種原材料100萬噸左右的生產(chǎn)能力。該公司擁有先進的樣品生產(chǎn)實驗室，很多行業(yè)新型產(chǎn)品都出自這個實驗室。日常工作由李某某負責，決定本企業(yè)的日常經(jīng)營計劃和基本投資方案，負責制訂公司每年的財務預、決算方案和公司各種經(jīng)營方案；有權任免管理層員工，并負責制定相應的管理制度，公司簽署有關文件等。該公司申請的300萬元流動資金貸款中有120萬元是由客戶自己資產(chǎn)做抵押擔保，余下160萬元流動資金貸款由擔保公司為其提供擔保。貸款主要用于購買原材料。

2.企業(yè)基本財務情況。公司財務制度健全，會計核算水平較高，會計人員具備專業(yè)素質。公司近三年銷售收入大幅度提高，利潤總額逐年上升。企業(yè)2014年的銷售收入是2598萬元，利潤為256萬元。截止2015年3月已完成銷售880萬元，利潤總額86萬元。公司具有穩(wěn)定的市場占有率，產(chǎn)品適銷對路，經(jīng)營業(yè)績穩(wěn)中有升。

3.融資項目概述。A編織工藝品廠與B市信合擔保公司的合作：2012年，A編織工藝品廠由于生產(chǎn)資金不足，向中國建設銀行C支行申請流動資金200萬元用于購買原材料來擴大生產(chǎn)經(jīng)營，借款期限為2012年的6月16日至2014年的6月15日，還款時間分4期，之后如期還款。另外，由于該公司在銀行的信用記錄與實際不對稱，B市信合擔保公司為了分散、化解風險要求其提供相應的擔保措施。為此，通過商議一致決定將廠里現(xiàn)有的生產(chǎn)設備和存貨抵押給銀行作為反擔保物，另外還要求本廠的實際控制人李某某的連帶責任反擔保。

4.反擔保措施方案設計。從資料可以看出，該公司實際控制人李某某名下有較多的資產(chǎn)。此外，本次貸款的目的是公司的流動資金短缺，主要用于購買原材料的。目前，公司經(jīng)營良好且有較好的利潤收入。 首先，公司擁有土地10多畝，購買價值420萬元。土地的價值較大但是從公司所提供的所有權證來看，里面約定了許多限制性條款，其中特別說明如用該片土地來進行抵押，必須先補交地價款，才能辦理抵押登記。這樣看來這片土地不能用來作為抵押物，形成反擔保措施。其次，實際控制人李某某擁有兩套面積為170平方米的商品房（價值約700萬）。從我擔保公司掌握的情況以及銀行提供的一些資料了解到，這些房產(chǎn)己經(jīng)抵押給銀行，作為個人消費貸款400萬元的擔保措施。因此該項房產(chǎn)不能作為反擔保物。最后，公司名下的土地及廠房790萬元（擔保公司估值）。那么土地和廠房能否抵押作為擔保措施主要看以下兩點：（1）能否辦理抵押登記；（2）因其價值遠超貸款額度，公司實際負責人李某某能否同意。第一點，由于該片土地已投入廠房建設而且己經(jīng)建設到第二層，按照規(guī)定只能算作在建工程。從2008年起國家政策規(guī)定：在建工程不能作為流動資金貸款抵押。因此，在房屋管理局自然辦不了抵押登記，所以該土地及房產(chǎn)不能作為抵押物。

基于以上分析，設定了如下符合公司的反擔保措施： ①該公司實際控制人李某某提供個人無限連帶責任擔保。②李某某以其持有80%股權質押（注冊資本100萬元）。③提供擔保金額10%的保證金（16萬元）。④企業(yè)與擔保公司簽訂還款協(xié)議。

根據(jù)上面的分析討論，相應的反擔保措施己經(jīng)設定完成。它不同于以往的反擔保措施，沒有選擇使用傳統(tǒng)的土地房產(chǎn)抵押作為反擔保措施，而是以動產(chǎn)和股權做了相應的替代。因為如果將公司名下的不動產(chǎn)作為反擔保措施，不具備抵押登記條件，采取簽署抵押合同但不辦理抵押登記，而是收取購買合同、發(fā)票等措施，不易監(jiān)管，若實際控制人有意違約，那么他可以到相關部門進行掛失登記，按照規(guī)定公示一段時間后就可補辦新證。此時擔保公司的該項反擔保措施也就落空了，這樣就會導致?lián)９镜暮戏嘁媸軗p，蒙受一定的損失。

（作者單位：浙江經(jīng)貿職業(yè)技術學院）