李津

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟活動的增加，針對商標權實施的侵權行為也日益增多，網(wǎng)絡商標侵權行為呈現(xiàn)出新的特點和方式。目前，網(wǎng)絡商標侵權行為認定存在立法不完善、執(zhí)法不嚴格和司法不規(guī)范等問題，對我國社會經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型升級以及推動知識型經(jīng)濟的戰(zhàn)略產(chǎn)生極大的負面作用。為此，必須通過完善立法、嚴格執(zhí)法和規(guī)范司法等舉措解決網(wǎng)絡商標侵權行為認定的法治問題。

關鍵詞：網(wǎng)絡商標侵權行為；完善立法；嚴格執(zhí)法；規(guī)范司法

商標是在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用的，用于識別商品或者服務來源的標志。[1]目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，以及經(jīng)濟模式的加速轉(zhuǎn)變，企業(yè)在面臨發(fā)展機遇的同時，也面臨更多的商標侵權。近年來，網(wǎng)絡商標侵權案件呈現(xiàn)逐年上漲的趨勢。例如360公司以“360貸貸網(wǎng)”侵犯其注冊商標專用權為由提起商標侵權訴訟；網(wǎng)易認為手游“倩女幽魂3D”與其開發(fā)運營的游戲“倩女幽魂online”混淆，構(gòu)成商標侵權與不正當競爭；小米公司也開始著力打擊以“小米”為宣傳噱頭的手機APP及P2P金融平臺，等等。[2]在“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下，商標侵權行為呈現(xiàn)出新的特點和形式，導致商標侵權行為認定陷入困境。

一、 問題的提出

網(wǎng)絡商標侵權行為是在沒有經(jīng)過權利人授權或者許可，又缺乏合理使用的法律依據(jù)的情況下，利用網(wǎng)絡或網(wǎng)絡技術手段所實施的侵犯商標權的行為。[3]

其與傳統(tǒng)商標侵權行為的區(qū)別具體表現(xiàn)在技術性、隱蔽性和泛地域性。一、技術性，傳統(tǒng)商標侵權行為無非是借助物理手段，通過粘貼商業(yè)標識或者外觀直接進行復制。而網(wǎng)絡商標侵權行為是完全依賴網(wǎng)絡服務器的虛擬交易平臺，演變成一個具備相當技術含量的問題。二、隱蔽性，傳統(tǒng)商標侵權行為比較表象，容易取證；網(wǎng)絡商標侵權行為不僅在手段上和侵權形式上具有極強的隱蔽性，且在取證、保全方面困難重重。三、泛地域性，傳統(tǒng)意義上的商標權受到嚴格的地域限制。然而，網(wǎng)絡商標侵權行為突破了原有的地域，不僅是指侵權行為人可以在全球任意地點進行商標侵權活動；同時也意味著網(wǎng)絡商標侵權行為的影響范圍和損害后果借助其泛地域性特征達到了令人吃驚的程度。

網(wǎng)絡商標侵權行為主要有兩種表現(xiàn)形式，表現(xiàn)為域名搶注侵犯商標權，即網(wǎng)絡域名中包含他人注冊商標文字的關鍵單詞、字母等；將他人注冊商標名稱惡意注冊為自己的域名，行為人明知屬于他人享有權利的知名商標、商號或其他標識的文字組成，還故意將其注冊為自己的域名。其次是在網(wǎng)絡廣告和網(wǎng)絡鏈接中的商標侵權行為，即在網(wǎng)頁上隨意使用他人的知名商標、字號、商品（服務）名稱。

網(wǎng)絡商標侵權行為有三大危害，一是不僅侵害了知名企業(yè)及品牌的利益，導致消費者以后減少正規(guī)品牌的購買使用力度，也損害了消費者的正當權益；二是會擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序，使得社會矛盾不斷滋生。三是也不利于當下“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”政策地執(zhí)行，影響經(jīng)濟增長模式的轉(zhuǎn)變。

基于網(wǎng)絡商標侵權行為的新特點和新形式，傳統(tǒng)的商標侵權保護制度越來越不能滿足商標保護的需要，當前的法治狀況已經(jīng)無法適應網(wǎng)絡商標侵權行為認定的需要，本文試圖從立法、執(zhí)法和司法三個角度加以闡述。

二、網(wǎng)絡商標侵權行為認定陷入困境的成因

目前關于網(wǎng)絡商標侵權行為認定在立法、執(zhí)法和司法都存在不足。這是導致網(wǎng)絡商標侵權行為頻發(fā)的主要原因，同時也無法很好地解決目前存在的網(wǎng)絡商標侵權問題。

（一）立法不完善

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五十七條規(guī)定七種侵犯注冊商標專用權的行為，但是都沒有包括網(wǎng)絡商標侵權行為。其中第二款規(guī)定較為類似，即未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一商品上使用與其注冊商標近似的商標的，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。但是這個規(guī)定仍然不能涵蓋網(wǎng)絡商標侵權行為。

《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第七十五條規(guī)定為侵犯他人商標專用權提供網(wǎng)絡商品交易平臺的，屬于商標法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件。這一條款僅適用于認定提供交易平臺的主體，對于真正的侵權主體并不適用。第七十六條規(guī)定的規(guī)定類似于《商標法》第五十七條第二款。

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第五條第二項規(guī)定的情形屬于“兜底條款保護模式”的范疇，但是只是關于知名商標的名稱、包裝、裝潢有限制的提供《反不正當競爭法》上的保護，而不是保護所有商標的名稱、包裝、裝潢。

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十六條的規(guī)定也并不能處罰到真正的侵權主體，也沒有對網(wǎng)絡商標侵權行為認定做出詳細規(guī)定。雖然該條款規(guī)定被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，但是該條款只是針對網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百一十三條到第二百一十五條有針對商標侵權的規(guī)定，然而這些規(guī)定只是對《商標法》規(guī)定的侵權行為的犯罪刑罰，并沒有包含網(wǎng)絡商標侵權行為。

綜上所述，現(xiàn)有的法律條文，沒有結(jié)合網(wǎng)絡商標侵權行為的技術性、隱蔽性和泛地域性特點，現(xiàn)有規(guī)定只是針對傳統(tǒng)商標侵權行為的認定，并沒有詳細闡述網(wǎng)絡商標侵權行為以及如何進行法律認定。同時，也沒有專門的法律規(guī)定和司法解釋，存在法律空白和漏洞。

（二） 執(zhí)法不嚴格

首先，執(zhí)法人員缺乏對網(wǎng)絡商標侵權行為認定的足夠認識。面對網(wǎng)絡商標侵權行為這一新興的商標侵權行為，基于其新特點和新形式，部分行政執(zhí)法部門和人員缺乏足夠的認識，執(zhí)法過程中感到無所適從。還有一些執(zhí)法人員認為，由于缺乏有針對性的法律法規(guī)對其進行規(guī)制，利用現(xiàn)有法律進行查處，存在行政復議、行政訴訟撤銷和敗訴的風險，對案件查辦存在畏難和抵觸情緒。

其次，執(zhí)法人員的素質(zhì)暫時不能適應執(zhí)法要求。由于執(zhí)法人員缺乏相關案件辦理經(jīng)驗，對于相關法律知識、經(jīng)濟知識研究和解讀不夠深入，對案件定性時認定困難，適用處罰不準確，這在一定程度上放任了網(wǎng)絡商標侵權行為的發(fā)生。

最后，執(zhí)法人員辨別和取得證據(jù)困難重重。在執(zhí)法過程中，網(wǎng)絡商標侵權行為認定的重中之重就是相關證據(jù)的取得。網(wǎng)絡商標侵權是基于互聯(lián)網(wǎng)這個平臺進行的，互聯(lián)網(wǎng)平臺瞬息萬變，上一秒還存在的侵權證據(jù)，下一秒則有可能被刪除。同時網(wǎng)絡商標侵權行為具有隱蔽性的特點，執(zhí)法人員沒有相關的技術知識是無法辨別和取得相關侵權證據(jù)的。這給網(wǎng)絡商標侵權行為認定設置了重重關卡，導致侵權事實存在，卻無法認定侵權行為。

（三）司法不規(guī)范

司法規(guī)范是法治社會的重要要求，也是保障網(wǎng)絡商標侵權行為認定的最后一道防線。然而，當前的司法現(xiàn)狀并不樂觀，這與網(wǎng)絡商標侵權行為的特點和形式有關。

第一，司法人員自身的局限性。網(wǎng)絡商標侵權行為涉及的侵權證據(jù)為電子證據(jù)。由于互聯(lián)網(wǎng)易變的特性，這些記錄物附著在計算機系統(tǒng)中，具有隱蔽性。電子證據(jù)的采集和保全是目前網(wǎng)絡商標侵權行為認定的難點，也是目前司法存在的不規(guī)范的地方?；诰W(wǎng)絡商標侵權行為的技術性，當前許多司法工作人員的技術知識和工作技能還無法快速高效地處理此類案件，對于網(wǎng)絡商標侵權行為認定更是滿足不了當前的需求。

第二，由于受到管轄權等制度約束，針對網(wǎng)絡商標侵權行為的打擊難以做到追根溯源。網(wǎng)絡商標侵權行為設計的地域范圍很廣，甚至超越了國界，而原有的對管轄權的要求，已經(jīng)不能適用于此類案件的處理。同時，因為各地執(zhí)法部門缺乏有效的溝通機制，使對很多網(wǎng)絡商標侵權行為的打擊不能做到斬草除根，不能從根本上解決好網(wǎng)絡商標侵權認為認定的問題。

三、網(wǎng)絡商標侵權行為認定的建議

通過以上對于網(wǎng)絡商標侵權行為認定難的原因分析，結(jié)合我國的實際情況，可以嘗試在以下三個方面加以完善。

（一） 完善立法

首先，應當盡快修訂完善《商標法》?，F(xiàn)行《商標法》等法律法規(guī)的一些規(guī)定已經(jīng)不能適用于網(wǎng)絡商標侵權行為認定，在具體適用法律條文時也容易產(chǎn)生一些歧義，針對性不夠強，從而影響打擊力度。因此，要想在根源上加以規(guī)制，還是應全面排查網(wǎng)絡商標侵權行為的表現(xiàn)形式并將其類型化，然后通過修訂和完善《商標法》，明確詳盡地列舉網(wǎng)絡商標侵權行為的類型，如域名搶注，即網(wǎng)絡域名中包含他人注冊商標文字的關鍵單詞、字母等；將他人注冊商標名稱惡意注冊為自己的域名。其次是在網(wǎng)頁上隨意使用他人的知名商標、字號、商品（服務）名稱。將其予以禁止，并明確相應懲罰規(guī)定。

其次，在《商標法》修改的基礎上，進一步修訂《商標法實施條例》、《反不正當競爭法》、《侵權責任法》和《刑法》，既防止法條的沖突，也能夠更好地適用網(wǎng)絡商標侵權行為認定。

最后，對已有法律法規(guī)進行司法解釋，可以起到彌補法律漏洞，增強可操作性的目的。

（二） 嚴格執(zhí)法

首先，正確認識和認定網(wǎng)絡商標侵權行為。網(wǎng)絡商標侵權行為不管從其形式還是本質(zhì)都是商標侵權行為，執(zhí)法人員可以靈活運用現(xiàn)有法律法規(guī)對其行為進行認定，依法查處網(wǎng)絡商標侵權行為。例如對于主觀上有惡意，目的就是為了利用他人商譽，仿冒知名企業(yè)的商標或字號以牟利；同時客觀行為方面在其生產(chǎn)的商品上突出使用與知名商標、知名企業(yè)字號或知名商品相同或近似的商標、字號、特有名稱，以造成市場混淆，引起消費者誤認誤購；并且在客體方面損害了知名企業(yè)字號在先權和商標專用權，損害了消費者的合法權益，擾亂了市場經(jīng)濟秩序的，可按《商標法》的有關規(guī)定依法查處。

其次，深入解讀法律條文。隨著時代的發(fā)展和法條的修訂，執(zhí)法人員應當不斷更新法律知識，同時對法條進行深度解讀，合理地運用在執(zhí)法過程中。利用現(xiàn)在發(fā)達的信息網(wǎng)絡，互相交流和學習其他地方的辦案經(jīng)驗，不斷提升自身的辦案水平。

最后，加強執(zhí)法合作。對于證據(jù)取得難的問題，執(zhí)法人員應當實行區(qū)域間地合作，與其他執(zhí)法部門合力實現(xiàn)證據(jù)的有效取得。同時要注意做好與知名企業(yè)緊密聯(lián)手開展執(zhí)法行動，提高執(zhí)法效率。一方面要求知名企業(yè)和商標所有人，積極配合工商部門的執(zhí)法行動。通過知名企業(yè)了解掌握市場信息，隨時為工商部門提供案件線索，在行動過程中予以必要支持。另一方面企業(yè)應當依法及時采取必要的補救措施。

（三） 規(guī)范司法

第一，提升自我，公證保全證據(jù)。針對網(wǎng)絡商標侵權行為的特點，法院的工作人員應該協(xié)助商標權人進行證據(jù)保全的工作，依職權對可能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調(diào)查收集和固定保存。另外，公證由于其特殊的見證能力，以及公證文書在法律上的效力，在網(wǎng)絡上信息的證據(jù)固定上，有著傳統(tǒng)證據(jù)收集方式不可替代的優(yōu)勢，公證的運用能夠滿足網(wǎng)絡商標侵權訴訟的這種比較特殊的取證要求，是解決證據(jù)問題的一個很好的手段。

第二，建立統(tǒng)一的糾紛解決程序。建議引入世界知識產(chǎn)權組織的規(guī)定，建立統(tǒng)一的糾紛解決程序，確認傳統(tǒng)商標權法律保護的優(yōu)先地位。

[4]當法律程序判定域名構(gòu)成侵權，域名將被無條件注銷或者轉(zhuǎn)讓正當權利人。同時，司法工作人員應當加強自身的技術水平，加強區(qū)域間的合作，提高司法工作效率。

[參考文獻]

[1]《高端釋法 中華人民共和國商標法解讀》，中國法制出版社，2013年版，第1頁.

[2]文海宣：《為中關村核心區(qū)保駕護航——海淀法院網(wǎng)絡商標侵權案件調(diào)查報告》，載《中關村》，2016年，第3期.

[3]董瀟麗：《網(wǎng)絡環(huán)境下商標權法律保護新思考》，載《人民論壇》，2015年，第21期.

[4]段維：《網(wǎng)絡時代的版權法律保護》，湖北教育出版社，2006年版，第5頁.

（作者單位： 中共廣東省委黨校廣東行政學院，廣東 廣州 510053）