曲波

菲律賓在南海仲裁案中的策略及我國對策建議
——以菲律賓在管轄權階段的論證方式為例

曲波

在南海仲裁案中，菲律賓通過案例支撐、事件支持、條約解釋、將事態(tài)嚴重化等方法論證仲裁庭對案件享有管轄權，但是其提供的一些證據有的有事實錯誤、有的斷章取義、有的不具備關聯性。在中國不參加仲裁的情況下，必須通過政府、學術機構、主流媒體及學者等多方途徑將中國的話語進行法律表達，使事實昭然；對于南海基點基線的確定或斷續(xù)線性質的界定、島礁建設后地位的認定、有效占領及實際控制的加強、仲裁員的指定等問題需要解決；通過發(fā)揮東盟的作用，避免南海爭端法律化密集。

南海仲裁案；管轄權；實體問題

2013年菲律賓提起南海仲裁案，迄今3年已過。本文在介紹仲裁案起始進展概況基礎上，分析菲律賓在管轄權庭審中的論證方式，提出中國維護南海權益的對策。

一、南海仲裁案起始及進展概況

2013年1月22日，菲律賓照會中國駐菲律賓使館并附《菲律賓主張的通知和聲明》（以下簡稱《通知和聲明》），正式通知中國已根據《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）第287條及附件7啟動了對中國的仲裁程序。2013年2月19日，我國駐菲律賓大使館就該照會闡明立場，指明菲律賓提起仲裁的錯誤之處，中方對菲律賓來照及所附通知不予接受，并將其退回。同時中方希望菲律賓回到雙邊談判解決爭端的正確軌道上來。①參見《2013年2月19日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會》，http://www.fmprc.gov.cn/m fa_chn/fyrbt_602243/jzhsl_602247/t1106950.shtm l，登錄日間：2015年3月3日。根據《通知和聲明》菲律賓提出了13項仲裁請求，包括中國在南海的海洋權利、南海斷續(xù)線、海洋地物的地位、中國相關活動的合法性；②Notification and Statement of Claim of the Philippines.para.41.2013年6月25日，仲裁庭組建完成。

2014年3月30日，菲律賓提交其“訴狀”，將請求裁決的事項擴展為15項，①這15項仲裁請求事項是：（1）中國在南海的海洋性權利，如菲律賓一樣，不能超過《聯合國公約》允許的范圍；（2）中國主張的對“九段線”范圍內的南海海域的主權權利和管轄權以及“歷史性權利”與《公約》相違背，這些主張在超過《公約》允許的中國海洋權利的地理和實體限制的范圍內不具有法律效力；（3）黃巖島不能產生專屬經濟區(qū)或者大陸架；（4）美濟礁、仁愛礁和渚碧礁為低潮高地，不能產生領海，專屬經濟區(qū)或者大陸架，并且不能夠通過先占或其他方式取得；（5）美濟礁和仁愛礁為菲律賓專屬經濟區(qū)和大陸架的一部分；（6）南薰礁和西門礁（包括東門礁）為低潮高地，不能產生領海，專屬經濟區(qū)或者大陸架，但是它們的低潮線可能可以作為分別測量鴻庥島和景宏島的領海寬度的基線；（7）赤瓜礁，華陽礁和永暑礁不能產生專屬經濟區(qū)或者大陸架；（8）中國非法地干擾了菲律賓享有和行使對其專屬經濟區(qū)和大陸架的生物和非生物資源的主權權利；（9）中國非法地未曾阻止其國民和船只開發(fā)菲律賓專屬經濟區(qū)內的生物資源；（10）通過干擾其在黃巖島的傳統(tǒng)漁業(yè)活動，中國非法地阻止了菲律賓漁民尋求生計；（11）中國在黃巖島、仁愛礁、華陽礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁以及渚碧礁違反了《公約》下保護和保全海洋環(huán)境的義務；（12）中國對美濟礁的占領和建造活動：（a）違反了《公約》關于人工島嶼，設施和結構的規(guī)定；（b）違反了中國在《公約》下保護和保全海洋環(huán)境的義務；以及（c）構成違反《公約》規(guī)定的試圖據為己有的違法行為；（13）中國危險地操作其執(zhí)法船只給在黃巖島附近航行的菲律賓船只造成嚴重碰撞危險的行為違反了其在《公約》下的義務；（14）自從2013年1月仲裁開始，中國非法地加劇并擴大了爭端，包括：（a）干擾菲律賓在仁愛礁海域及其附近海域的航行權利；（b）阻止菲律賓在仁愛礁駐扎人員的輪換和補充；（c）危害菲律賓在仁愛礁駐扎人員的健康和福利；（d）在美濟礁、華陽礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁和渚碧礁從事挖沙填海和人工島嶼的建造和建設活動；以及（15）中國應該尊重菲律賓在《公約》下的權利和自由，遵守其在《公約》下的義務，包括保護和保全南海的海洋環(huán)境。同時，在行使其在南海的權利和自由時，應該對菲律賓在《公約》權利和自由予以適當考慮。Award on Jurisdiction and Adm issibility of A rbitration betw een the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No.2013-19，Para.101.對比最初的《通知和聲明》，菲律賓最后的請求大體與《通知與聲明》中的請求一致，只不過有的請求單獨排列，有的請求事項的順序略有改變，明顯的變化是在低潮高地中增加了仁愛礁、同時增加了海洋環(huán)境保護的請求。這些仲裁請求事項之間環(huán)環(huán)相扣，除第15項請求含義模糊外，本文將其他請求事項歸為五類：一是關于中國在南海的海洋權利主張及斷續(xù)線和歷史性權利問題（仲裁請求的1和2）；二是所謂的海洋地物的地位（仲裁請求3、4、6、7）；三是相關地物與海域的關系（仲裁請求5）；四是中國相關活動的合法性（仲裁請求8、9、10、12（a）（c）、13、14）；五是海洋環(huán)境問題（仲裁請求11和12（b））。2014年12月7日，中國發(fā)表《中華人民共和國關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》（以下簡稱《立場文件》），闡明仲裁庭沒有管轄權的原因，并指出《立場文件》也不意味著中國接受或參與菲律賓提起的仲裁。②中國認為仲裁庭沒有管轄權的原因是：菲律賓提請仲裁事項的實質是南海部分島礁的領土主權問題，超出《公約》的調整范圍，不涉及《公約》的解釋或適用；即使菲律賓提出的仲裁事項涉及有關《公約》解釋或適用的問題，也構成中菲兩國海域劃界不可分割的組成部分，而中國已根據《公約》的規(guī)定于2006年作出聲明，將涉及海域劃界等事項的爭端排除適用仲裁等強制爭端解決程序。以談判方式解決有關爭端是中菲兩國通過雙邊文件和《南海各方行為宣言》（以下簡稱《宣言》）所達成的協議，菲律賓單方面將中菲有關爭端提交強制仲裁違反國際法。參見《立場文件》第2-3段?！读鑫募返倪@種論證是基于《公約》對強制仲裁適用的條件來闡述的。按照《公約》的規(guī)定，強制仲裁的適用需要符合特定的條件，包括（1）仲裁的爭端應是有關《公約》解釋或適用的爭端，但同時不屬于第297條和第298條例外和限制的爭端；（2）如當事方已協議用自行選擇的和平方法來謀求解決爭端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方間的協議并不排除任何其他程序的情形下，才可適用（第281條的規(guī)定）；（3）一般性、區(qū)域性或雙邊協定規(guī)定的義務（第282條）；（4）爭端當事方間履行了交換意見的義務（第283條）。

2015年7月7日、8日及13日，仲裁庭就案件管轄權和可受理性進行審理，菲律賓聘請了海洋領域的頂級專家，對其提請的仲裁請求為什么是《公約》解釋適用的爭端、為什么不屬于領土主權爭端和海域劃界爭端進行了闡釋；強調其仲裁請求不屬于中國根據2006年聲明排除的范疇；對強制仲裁的前提條件，即仲裁請求與《公約》第281至第283的關系進行說明；對歷史性權利進行詮釋；對《立場文件》中未涉及的海洋環(huán)境進行分析。2015年10月29日，仲裁庭發(fā)布《菲律賓共和國訴中華人民共和國有關南海問題管轄權和可受理裁決書》（以下簡稱《管轄權和可受理性裁決書》）?！豆茌牂嗪涂墒芾硇圆脹Q書》全體一致的作出了10點裁決。一是與仲裁庭有關，裁決仲裁庭組成合法、仲裁庭的管轄權不因中國的不出庭被剝奪，也不存在必要第三方剝奪仲裁庭管轄權的情況（第1、2、4點）；二是裁決菲律賓啟動仲裁的行為不構成程序濫用（第3點）；三是認為根據《公約》第281-283條的規(guī)定，本案可適用強制仲裁（第5-6點）；四是裁決對第3、4、6、7、10、11和13項請求具有管轄權；對1、2、5、8、9、12和14項請求的管轄權問題的審查至實體問題仲裁階段；指令菲律賓對其第15項請求澄清內容和確定其范圍，并保留對該請求的管轄權問題的審查至實體問題仲裁階段以及保留對本裁決中未裁決的問題進行進一步審查和裁決（第7-10點）。①See Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No.2013-19，para.413.2015年11月24至26日及30日，仲裁庭就實體問題及管轄權和可受理性的余留問題進行了審理。②這4天的庭審由管轄權階段的專家分別對歷史性權利及斷續(xù)線、海洋地物的法律地位、中國行為的合法性及中國對海洋環(huán)境的破壞進行闡釋，同時聘請了兩位技術專家到庭。See Day 1，Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility，24th November 2015，PCA Case No.2013-19，pp.8-10.預估實體問題的裁決會在2016年晚近時候作出。

二、菲律賓在管轄權階段的論證方式

對比三天的庭審材料及《管轄權和可受理性裁決書》，可以發(fā)現后者很多地方是庭審材料的簡版。從三天的庭審材料看，菲律賓對強制仲裁做足了功課，精心準備、游刃有余的利用《公約》爭端解決機制；而全體一致的裁決結果則是體現了其論證方法的效用。打官司需要法律，但打贏官司需要法律技巧，需要策略。具體而言，菲律賓至少使用了以下論證方式。

（一）實證方法

菲律賓通過案例或事件來證明自己的觀點。研讀三天庭審材料可以發(fā)現，菲律賓每一個結論幾乎都提供了案例或事件，具體使用時，采用了以下方法：

1.注重問題引導下案例支撐最終實現對仲裁庭的引導。如仲裁請求的第3-4項及6-7項涉及海洋地物的法律地位，我們認為該事項涉及到主權問題，但菲律賓認為判定某一地物是島嶼、巖礁或者是低潮高地不需要先決定該地物的主權歸屬。菲律賓認為他同意中國指出的“陸地支配海洋”，但是沒有進一步解釋，相反他提出沒有陸地就不會有海洋權利，并認為《公約》第121條及第13條就是典型代表，③Day 1，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.64.實際上是將島嶼主權問題引向海洋地物性質的認定上。針對wolfrum提出的島嶼主權被排除強制仲裁這一問題，菲律賓同樣是采用了這一策略，不是直接回答問題，而是用國際法院及國際常設仲裁法院的案例來證實自己的觀點，④Day 1，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.69-79.無疑是想實現“遵循先例”的效果。

2.援引本案仲裁員曾裁決過的案例。如在本案中有兩名仲裁員同時也是北極日出號的仲裁員，而且首席仲裁員都是一致的。⑤Judge ThomasA.M ensah和ProfessorA.H.A.Soons同時是南海仲裁案和北極日出號案的仲裁員。ThomasA.Mensah在兩案中都是首席仲裁員。北極日出號中俄羅斯沒有出庭，菲律賓援引該案的相關理論，目的是使仲裁員遵從自己既有的觀點。①菲律賓在多處援引了北極日出號號，See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.26，p.38，p.49，p.51，p.78，pp.127-130，p.148.而且在該案中，在臨時措施階段，國際海洋法法庭的Wolfrum法官和Kelly法官發(fā)表聯合個別意見指出：“當事方不出庭不僅弱化了自己就法律爭端的立場，而且也阻礙了對方國家尋求自己的權利和利益，同時也妨礙了國際法院（法庭）的工作?！雹赥he“Arctic Sunrise”Case（Netherlands v Russia），Request for the prescription of provisional measures，Order of 22 November 2013，Joint Separate Opinion of Judge Wolfrum and Judge Kelly，ITLOS Reports 2013，para.5.菲律賓援引了這一觀點。③Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.28-29.Wolfrum也是本次仲裁案中菲律賓指定的仲裁員，從北極日出號可見，他是非常反對不出庭的，這可能會對本案有所影響。

3.視情況的使用案例，取其所用。菲律賓應用案例來證明自己的觀點，如果某案的判決或裁決是有利于自己的，則認為正確；如果認為其觀點不利于自己，就認為其錯誤。如在環(huán)境請求事項中，在涉及到《公約》第281條和282條的適用時，菲律賓引用了南方藍鰭金槍魚案中仲裁庭裁決指出的：“……缺少明確的排除程序……是不具有決定性……”，用此來證明其主張正確，但是當在該案中，仲裁員認為該案的爭端主要集中在《南方藍鰭金槍魚公約》，而不是《公約》，菲律賓認為仲裁庭在這一點的裁決是錯誤的。④See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.116.

4.故意隔離對中國有利的案例。在毛里求斯訴英國的Chagos案中，仲裁庭借鑒國際法院在西班牙訴加拿大的漁業(yè)管轄權案及新西蘭訴法國的核試驗案的審理思路，辨析隱藏在仲裁申請文字背后的爭端實質。仲裁庭認為雖然毛里求斯第一項仲裁請求表面看涉及《公約》中沿海國的含義，但該爭端的實質是對Chagos群島的主權爭議。仲裁庭還指出，如果毛里求斯的第一項仲裁請求涉及的爭端僅僅是對《公約》規(guī)定的沿海國的解釋，那么無論如何這一爭端不可能產生仲裁請求的后果。⑤Award on the Chagos M arine Protected A rea Arbitration between the Republic of M auritius and the UK，18 M arch 2015，pp.86-88.該案與南海仲裁案有相似之處，都涉及到要揭開仲裁請求的面紗，但是菲律賓故意隔離兩案。

5.通過事件實現以己之矛攻己之盾的作法。菲律賓認為海洋權利與重疊海域的劃界不同，并且以中國對沖之鳥礁的事件為例，認為中國承認權利與劃界之間的根本差別。⑥See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.41-42.再如，針對《宣言》的效力，中國在《立場文件》中指出：“中菲兩國各項雙邊文件以及《宣言》的相關規(guī)定一脈相承，構成中菲兩國之間的協議。兩國據此承擔了通過談判方式解決有關爭端的義務?！雹摺读鑫募返?9段。但是菲律賓認為《宣言》只是一個政治文件，其中的一個證據就是中國曾公開承認該宣言“只是政治文件”，“而不是解決具體爭端的法律文件?！雹郉ay 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.11-12.

（二）條約的運用

1.菲律賓較全面的引用了相關公約來維護自己的利益。如在第281條的適用上，菲律賓分析了《宣言》、《東南亞友好合作條約》及《生物多樣性公約》，①Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，Paras.277-289.但是我國的《立場文件》中并沒有涉及《生物多樣性公約》。

2.《公約》不同文本的運用。在論證歷史性權利時，菲律賓回顧了《公約》的起草過程及相關準備性文件，②Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.64-69.并分析了中文、英文、法文、西班牙文、阿拉伯文及俄文這些《公約》文本對historic titles的表述，③Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.70-72.來證明historic titles與historic rights是不同的，因此第298（1）（a）沒有排除仲裁庭的管轄權?？梢?，菲律賓不是從學理上分析 historic title是何含義，而是從《公約》的不同文本分析，無疑這種方法易于被仲裁庭采納。

3.選擇性的適用《公約》條文。菲律賓援引《公約》第192條和第194條第5款規(guī)定來指控中國違反《公約》，但事實上，僅就第194條來說，該條名為“防止、減少和控制海洋環(huán)境污染的措施”，該條項下的各款內容是緊密關聯的。首先，第1款規(guī)定的是：各國應在適當情形下個別或聯合地采取一切符合公約的必要措施，防止、減少和控制任何來源的海洋環(huán)境污染，為此目的，按照其能力使用其所掌握的最切實可行的方法，并應在這方面盡力協調他們的政策。《公約》的這些用語都是較為模糊，存在彈性的。第2款規(guī)定：各國應采取一切必要措施，確保在其管轄或控制下的活動的進行不致使其他國家及其環(huán)境遭受污染的損害，并確保在其管轄或控制范圍內的事件或活動所造成的污染不致擴大到其按照本公約行使主權權利的區(qū)域之外。第3款和第5款均規(guī)定：依照本部分采取的措施……，可見，這兩款的內容是在第2款范圍內的措施，而中國的行為并不屬于第2款的情況，所以并不存在《公約》解釋或適用的爭端。

（三）將事態(tài)嚴重化

如菲律賓向仲裁庭陳述本案的重要性，指出其提起的仲裁是涉及到海洋權利的爭端，該爭端的解決不僅對菲律賓至關重要，而且對南海周邊所有沿海國甚至對《公約》所有的締約國都是非常重要的；④Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.27-28，p.13.認為仲裁庭如何解決爭端將深深影響區(qū)域和平和安全，也將對《公約》本身不可避免產生重大影響。⑤Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.27-28，pp.26-27.認為中國違反了《公約》第12部分規(guī)定的保護和養(yǎng)護海洋環(huán)境的義務，而需要被保護的對象是世界上最大且最具生產性的珊瑚礁系統(tǒng)之一。⑥See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.94.

可以說，菲律賓的這種論證方式表面上看有理有據，但綜觀菲律賓提供的各種證據，至少存在以下不足，一些證據不可采信：

1.有的有事實錯誤，不具備客觀真實性。如菲律賓故意將中國首次提出南海斷續(xù)線的時間認定為2009年，①Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.32-33.而事實上，中國在20世紀40年代年就公布了斷續(xù)線。菲律賓將中國在美濟礁的建設行為界定為是人工島嶼，②菲律賓提出的第12（a）項仲裁請求。這種認定方式是一種法律陷阱，使中國失去主張海域的可能。在交換意見方面，菲律賓認為其已履行了交換意見的義務，仲裁庭也持肯定看法。但是爭端雙方應相互交換有用的意見信息，沒有反饋的單方面意見聲明并不能構成交換意見義務的履行。菲律賓在知悉中國對待仲裁的態(tài)度后，沒有接下來就爭端解決的方式進一步交換意見。而且菲律賓提請仲裁庭裁決的請求共有15項，仲裁庭僅憑兩國就黃巖島問題一項請求涉及到的意見進行了磋商，就認定菲律賓履行了交換意見的義務，這種裁決方式是不符合《公約》以及國際法規(guī)定的。

2.有的觀點斷章取義。如菲律賓認為中國自己就承認在南海的島礁建設完全是民事活動，但事實上，外交部發(fā)言人的原話是：作為負責任的大國和最大的南海沿岸國，中國有能力、有需要、也有義務通過在南海建設一些必要設施，向本地區(qū)和國際社會提供更多公共產品和公益服務，同時滿足必要的軍事防衛(wèi)需求。③參見“2015年9月14日外交部發(fā)言人洪磊主持例行記者會”，http://www.fmprc.gov.cn/web/w jdt_674879/fyrbt_674889/t1296439.shtm l，訪問日期2016年2月11日。

3.有的證據不具備關聯性，不可采信。為了證明中國主張歷史性權利，主張斷續(xù)線的非法性，菲律賓指出自從2009年，中國已經將其法律規(guī)章適用到以“歷史性權利”為基礎的斷續(xù)線范圍內。菲律賓以越南與中國的事件為例來證明自己的主張，如中國海洋石油總公司頒布的2012年中國海域部分開放區(qū)塊位置圖，該圖證明九個開放區(qū)塊的西側以斷續(xù)線為邊界。中國石油總公司提供的地理坐標顯示所有的區(qū)塊至少部分在越南海岸的200海里內，大部分區(qū)塊超過了中國主張主權的陸上地物200海里范圍外。這證明中國的“歷史性權利”主張超過了《公約》的賦予的權限直至斷續(xù)線范圍。菲律賓認為越南與中國的爭端與菲律賓與中國的爭端是相似的。④Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.38-40.對于菲律賓所指的中國海洋石油總公司開放區(qū)塊位置圖的事件，是中國與越南之間的事情，即便存在爭端，它也不屬于對一切義務的范圍，而是中國與越南之間的爭端，菲律賓不是適格的當事人。此外，從本次仲裁庭制定的程序規(guī)則第25條第2款看，菲律賓也無法以此事件作為證據。因為按照該條款的規(guī)定，在一方不出庭或不答辯的情況下，仲裁庭應要求仲裁請求方提供書面主張或者對仲裁庭認為沒有被核實或沒有被充分核實的具體問題向請求方提問。請求方應在仲裁庭提出請求三個月內提交補充的書面說明……。⑤SeeRuleofProcedurein theMatterofArbitrationbetween theRepublicof the Philippinesand thePeople’sRepublicofChina，27August2013，PCACaseNo.2013-19.但是本案中，雖然越南駐荷蘭大使館照會仲裁庭，稱此次仲裁“可能對越南的合法權益產生不利影響”，但菲律賓致函仲裁庭，稱“不考慮此案的仲裁程序對越南法律權益的影響”，①Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，paras.47-48.而且專門闡述越南不參加不會影響仲裁庭的管轄權，②Day 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.120-125.那么，雖然越南最后允許以觀察員的身份參加聽證會，③Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，para.84.但在越南不是當事方的情況下，無法履行第25條第2款的規(guī)定，所以這一證據不可采信。

4.存在前后矛盾的情況。如菲律賓指出仲裁請求事項11和12（b）是完全集中在《公約》海洋環(huán)境保護和保全方面的，不是集中在《生物多樣性公約》下的生物多樣性利用的養(yǎng)護和可持續(xù)方面的。④See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.116.但是菲律賓曾援引《公約》第194（5），該條款的用語看，“保護稀有的……衰竭的、受威脅的或有滅種危險的物種”的目的就是涉及到生物多樣性，而在此處菲律賓竟然強詞奪理的說二者不相關，完全是自相矛盾。

5.沒有善意解釋條約。在涉及《東南亞友好合作條約》（以下簡稱《友好條約》）規(guī)定的爭端解決方式問題上，⑤《友好條約》第4章“爭端的和平解決”第13條締約國應有決心和誠意防止爭端的發(fā)生。當直接影響到它們的爭端發(fā)生時，締約國應不以武力相威脅或使用武力。在任何時候都應通過友好協商來解決它們之間的爭端。第14條為了通過地區(qū)內部程序來解決爭端，締約國應當建立一個由各締約國的一個部長級代表組成的高級委員會來受理已經出現的而且有可能破壞區(qū)域和平、和諧的爭端或情況。第15條如果無法通過直接協商達成解決，高級委員會將受理這種爭端或情況，向有爭議的各方建議適當的解決辦法，諸如斡旋、調停、調查與和解。高級委員會可以直接斡旋，或者在爭議各方同意的情況下建立調停、調查和調解委員會。在認為必要時高級委員會可以建議采取適當的措施以阻止某一爭端或情況的惡化。第16條本章前述條款只是在爭議各方都同意運用于這一爭端時才能執(zhí)行。然而，這并不排除采用《聯合國憲章》規(guī)定的其他程序前主動通過友好協商來解決爭端。第17條本條約并不排除求助于《聯合國憲章》第33條第1款中所載的和平解決方式。鼓勵與爭端有關的締約各方在采取《聯合國憲章》中規(guī)定的其他方式之前應首先主動通過和平談判方式解決爭端。菲律賓刻意強調第16條（高級理事會解決爭端）和第17條（其他和平解決爭端方法，如仲裁及司法）的作用，目的是排除第13條規(guī)定的談判方式解決爭端。⑥Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，paras.260-264.但是，第13條是《友好條約》第4章的總領性規(guī)定，并不受制于第16條的規(guī)定，如果將第13條解釋為受制于第16條，有悖于談判的本質，因為談判本身就是在爭端雙方同意下才可啟動，而第16條又寫明“除非征得有關爭端各方的同意”，這種規(guī)定無異于畫蛇添足；而且從“征得”一詞用語來看，第16條適用的情形也當是存在第三方機構干預爭端雙方的爭端解決問題。所以，第16條指向的對象是第15條所規(guī)定的高級理事會爭端解決方法，而且《友好條約》的中譯本也將“foregoing provision”一詞翻譯為“前面一條”，所以友好談判是《友好條約》所明確規(guī)定的首要的爭端解決方法。但是仲裁庭認同菲律賓的觀點，誤讀第13條的意思，割裂了第13條至第16條的上下文關系。

三、中國的對策建議

（一）中國話語的法律表達

在中國不參加仲裁的情況下，沒有人會為中國辯解糾錯，這種情況下，就需要通過其他途徑發(fā)聲，使事實得以知曉，使真相得以昭然。這就涉及到中國話語權的法律表達，可考慮以下途徑：

1.從官方角度看，可以考慮出臺相關文件，也可利用國家領導人出訪、參加各種論壇的機會，闡釋中國在南海主張的依據，爭奪國際輿論主導權。①參見姚瑩：《中國破解中菲“南海困局”的路徑選擇》，《海南大學學報（人文社會科學版）》，2014年第4期，第36頁。同時注意主動制造話題，而非一貫性的應對。就出臺相關文件而言，有以下幾點需注意：

（1）具體內容要有南海仲裁案的背景、中國立場的背景，闡述中國不參與包括以后不執(zhí)行仲裁裁決的原因，指出仲裁案的錯誤之處。

（2）對于該文件與《立場文件》的關系看，《立場文件》未提及或闡述過少的，或尚需彌補之處，該文件可以涉及。至少要注意以下問題：

第一，對于低潮高地能否據為己有問題，《立場文件》只用卡塔爾—巴林案及尼加拉瓜-哥倫比亞案進行了說明，而且菲律賓指出尼加拉瓜-哥倫比亞案的結論是不利于中國而是有利于菲律賓的。②Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.27-28，P.93.但事實上，涉及到低潮高地的案例還有很多，③較典型的國際法院審理的涉及低潮高地的案件有：The M inquiers and Ecrehos case，Judgment，I.C.J.Reports 1953；M aritim e Delim itation and Ter ritorial Questions between Qatar and Bahrain，Merits，Judgment，I.C.J.Reports 2001；Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea（Nicaragua v.Honduras），Judgment，I.C.J.Reports 2007；Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，M iddle Rocks and South Ledge（Malaysia/Singapore），Judgment，I.C.J.Reports 2008；Territorial and Maritime Dispute（Nicaragua v.Colombia），Judgment，I.C.J.Reports 2012.典型的仲裁案例是Eritrea-Yemen Arbitration，Phase 1:Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute，Aw ard，P.C.A.，1998.應將這些案例綜合考慮，從而找到客觀規(guī)律。從諸多的涉及低潮高地的案例看，在海洋劃界和主權歸屬的糾紛中，國際法院主要通過實用主義的方法，規(guī)避處理低潮高地的領土取得能力問題，而追求每個案件中的公平價值。如有的采取整體處理方式或依據所處海域來處理。如果拋開海洋劃界或主權歸屬糾紛，而單純地看待低潮高地的領土取得能力，那么既然不屬于《公約》解釋和適用的爭端，在國際法的適用上，則可以通過領土取得的規(guī)則對低潮高地能否被據為所有的問題進行解釋，而南海中的地物是可以歸屬于上述情況的。

第二，在論證談判解決爭端是否在中菲之間具有拘束力時，《立場文件》是從既有的文件是否有拘束力角度論證的，但是《管轄權和可受理性裁決書》認為他們不具有約束力。在國際法中，某一作法是否有約束力還可從習慣角度論證?？梢越梃b印度領土通行權案的規(guī)定，只要兩個國家之間存在長期實踐，那么習慣就可在兩國之間確立。④Right of Passage over Indian Territory，Judgement，I.C.J.Reports 1960，p.39.所以，中菲之間長期的實踐已證明談判解決爭議已在中菲間構成習慣。

第三，在論證時，可借鑒菲律賓的作法，注意結合案例，將所涉事例用國際法語言進行表達。注意采用以己之矛攻擊之盾的作法。如菲律賓請求仲裁庭裁決仁愛礁為低潮高地，不能通過占領行為據為己有，但是菲律賓外交部發(fā)言人表示“我們對仁愛礁擁有唯一主權”，①《菲政客渲染中國不僅在于奪取仁愛礁更覬覦禮樂灘》，環(huán)球時報，2014年3月21日，http://world.huanqiu.com/exclusive/2014-03/4919820.htm l，訪問日期2016年3月8日。這是自相矛盾的說法。

2.發(fā)揮學術機構的作用，加強觀點外譯。目前，雖然中文是聯合國的官方語言之一，但不能否認的事實是很多外國人對中文并不熟悉，也不能閱讀中文文獻，那么我們當前的任務之一就是將我國的主張及相關證據翻譯為英文，使世人了解事實真相，尤其是我國主張對爭議島嶼享有主權的一個依據是“自古以來”，那么對這些古文獻的翻譯就更加重要。近些年來，國家社科基金推出了“中華學術外譯項目”一定程度上推進了這項活動，但有待進一步通過多渠道加強此項工作。在翻譯時，要注意選擇翻譯的內容及翻譯方式，如著重選擇有利于國際社會了解和接受我國島嶼主權依據和政策的信息作為譯介內容。

3.發(fā)揮主流媒體及學術界的作用。媒體的輿論宣傳要注意說理而不是片面的攻擊，學者的觀點要側重澄清事實、傳播真相、闡明依據，并通過外刊進行發(fā)表。

（二）現實問題的急需解決

1.南?；c基線的確定或南海斷續(xù)線性質的界定。仲裁案是環(huán)環(huán)相扣的，由于我們并沒有單純以某一海洋地物為基點來主張海域，接著涉及的問題就是我們的海域是用什么主張的，如果是用南海斷續(xù)線，那么斷續(xù)線的性質是否是歷史性權利？在仲裁案中，中國并未明確表達主張歷史性權利，不會適用第298（1）（a）的歷史性權利來證明，所以我們表面上的側重點不在此，但需要分析historic rights和historic titles關系、歷史性權利是否合法以及中國的主張是否是歷史性權利。對于第一個問題，菲律賓在管轄權和可受理性的庭審中就已提到該問題，對于另外兩個問題，菲律賓在實體問題的庭審中又進行了專門闡述，②Day 1，Hearing on the M erits and Remaining Issues of Jurisdiction and Adm issibility，24th November 2015，PCA Case No.2013-19，pp.12-52.所以，我們需要找出國際法上的歷史性權利在海洋法中的適用，探討歷史性權利對我國可利用之處。如果繼續(xù)模糊斷續(xù)線的性質，那么，需要考慮的就是如何依據《公約》維護我們的權利，即是否公布南海的基點基線，根據《中華人民共和國政府關于中華人民共和國領海基線的聲明》，中華人民共和國政府將再行宣布中華人民共和國其余領?；€。所以，我國在此時公布領?；€無可厚非。由于我國目前采用的是直線基線，基于南海情況，在我們將南沙群島視為一個整體的情況下，應考慮如何劃走基線，也包括是否可采用群島基線；在直線基線制度中，低潮高地制度如何為我所用，這些都需要考慮。總之，歷史性權利與南?；c基線是密切相關的，理論上，二者可同時并用，我國不應放棄斷續(xù)線，但可以考慮如何通過運用《公約》來更好的實現斷續(xù)線的功能。

2.島礁建設后的地位。由于我們進行的島礁建設并不是人工島礁建設，那么建設后的島礁是何性質，《公約》并沒有規(guī)定，事實上，這一實踐是與科學技術的發(fā)展密不可分的，在《公約》中也不可能找出答案，需要從一般國際法來分析，也要考慮各國的實踐才能有科學合理的結論。結合內外實踐的一致性，建設后的島礁不改變原有地位似乎是可考慮的一種結論。

3.有效占領及實際控制的加強。從國際法理論及實踐看，有效占領更多的是通過行為體現的，對于我國目前進行的島礁建設是在主權范圍內進行的，并不應停止；對一些已被我國控制的島嶼要進行固化占領；另外，注意刑法的運用，刑法具有非常嚴格的屬地性，所以，他國國民越境進入我國管轄的范圍內，我國首先可考慮偷越國（邊）境罪的適用，如果再涉及到其他行為，可考慮到數罪并罰等。

4.仲裁員的指定。按照《公約》附件七第2條的規(guī)定：“聯合國秘書長應編制并保持一份仲裁員名單。每一締約國應有權提名四名仲裁員，每名仲裁員均應在海洋事務方面富有經驗并享有公平、才干和正直的最高聲譽。這樣提名的人員的姓名應構成該名單?！蔽覈m然有2006年的聲明排除了第298條下的強制仲裁，但作為《公約》締約國，其他一些有關《公約》解釋或適用的爭端會適用強制仲裁，那么指定仲裁員是非常必要的，這種指定是《公約》締約國的權利，并不能代表其他含義。

（三）避免南海爭端法律化密集

在這次南海仲裁案中，越南表現最為活躍，而且菲律賓也援引了中國與越南之間的事件來論證菲律賓主張的正確性。同時，周邊的其他國家，如泰國、馬來西亞、印度尼西亞、日本也作為觀察員參加了聽證。不排除這些國家提起類似仲裁的可能。尤其是如果仲裁庭最后作出不利于中國的裁決，那么，這種可能性更大。對于此現象的避免，主要采取的不是法律方面的對策，更多的是從國際關系等方式入手，如找到區(qū)域安全辦法，與其形成共識等。雖然南海爭端是中國與菲律賓、越南等國間的爭端，但不得不承認的是，東盟已成為解決南海爭端不可回避的對話者。目前，東盟正在積極主導制定《南海各方行為準則》，可利用此契機，來避免南海爭端法律密集化。因為在南海仲裁案中，仲裁庭認為《宣言》沒有規(guī)定各方“承諾，除談判外，不得將爭端提交給任何解決方法?！薄缎浴繁究扇绱艘?guī)定——類似排他性語言已被《歐洲聯盟運作條約》采用——但是《宣言》簽署國卻沒有采用這類語言。該宣言沒有明確規(guī)定選定的談判方式“應是排他的方式，并且不可訴諸于其他程序（包括《公約》第十五章所定程序）?！彼?，仲裁庭認為《宣言》不排除其他程序。①Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，Paras.221-222.那么，在未來的《南海各方行為準則》中應明確寫明不適用強制仲裁。此外，在《南海各方行為準則》中，中國必須堅持：不能涉及具體的領土爭議；東盟也不能成為南海主權爭端的當事方；必須對如何約束外部大國介入南海地區(qū)事務做出相應規(guī)定。②趙國軍：《論南海問題“東盟化”的發(fā)展——東盟政策演變與中國應對》，《國際展望》2013年第2期，第98頁。

四、結語

2015年仲裁庭全體一致的裁決充分體現了菲律賓精心準備、游刃有余的對《公約》爭端解決機制的利用，菲律賓提起的仲裁請求環(huán)環(huán)相扣，很多管轄權問題與實體問題密切相關。我國南海海洋權益的維護需要從程序及實體加強，需要軟實力與硬實力齊步共進。

●作者信息：曲波，大連海事大學法學院教授，博士生導師；遼寧 大連 116026。

●責任編輯：胡杰

Philippines'Strategy on South China Sea Arbitration and Countermeasure Suggestion of China :perspective from the jurisdiction demonstration of Philippines

Qu Bo（Dalian maritime university）

In the South China Sea Arbitration，though Philippines asserts the court has jurisdictionby cases demonstrating，events supporting，treaty interpretating，and circumstances worsening，some evidence either have w rong points or untrue meaning，even some evidence are not relevantto the case.Considering the non appearance of China，in order to reveal the facts，we should dolegal expression of China's discourse by govemment，academy，mainstream media and Scholars. It is also important to solve following issues:publication of base points and baselines of SouthChina Sea，the nature of Broken Line；status of islands construction；Strengthening of effectiveoccupation and control；and designation of arbitrator.Meanwhile，we should avoid the compulsoryarbitration concentrating by playing the role ofthe Association ofSoutheast AsianNations（ASEAN）.

South China Sea arbitration；jurisdiction；merits

●本文受國家社科基金項目“中韓海域劃界中的國際法問題研究”（15BFX192）、教育部后期資助項目“歷史性權利的法律問題研究”（12JHQ018）資助。