【摘要】通過分析上海新梅反收購案，把握公司章程中反收購條款設(shè)計的法律風(fēng)險點及特別注意事項，認識公司治理中不同的公司章程條款對公司治理的正反雙方面影響，從而引起上市公司對公司章程設(shè)計的足夠重視，制定更利于公司長期穩(wěn)定經(jīng)營的公司章程。

【關(guān)鍵詞】公司章程；敵意收購；反收購

一、上海新梅緣何被野心勃勃的投資人看中？

以案例來看，從上海新梅（600732）及此前天目藥業(yè)（600671）、東方銀星（600753），此類被“野蠻人”侵入的個股皆并非績優(yōu)白馬股，反而是業(yè)績乏善可陳、基本面較差的公司。此類投資標的并非草率被選擇，投資公司篩選舉牌獵物時的通常邏輯即是：股本小、市值低、股權(quán)分散、第一大股東持股比例較低的公司發(fā)生的控制權(quán)爭奪更容易成功，由此動用相對較少的資金便可擁有一定的話語權(quán)；同時，基本面差的公司，則有較強的整合預(yù)期或動力。

而上海新梅除具備以上普遍特征外，兼具諸多被收購的“潛質(zhì)”。雖然是滬上的老牌房企，上海新梅近些年的發(fā)展卻并不理想，業(yè)績持續(xù)低迷，公司為此也開始積極尋求轉(zhuǎn)型。然而在上海新梅發(fā)布重大重組信息停牌三月復(fù)牌后，宣布重組失敗。

二、案件回溯

2014年4月，上海新梅當時的大股東興盛集團向中國證監(jiān)會上海監(jiān)管局和上交所遞交了實名舉報材料，對蘭州鴻祥及其他五位股東涉嫌在股份權(quán)益變動活動中隱瞞一致行動人等違法違規(guī)行為進行了舉報。

5月31日，上海新梅公告，擬修訂《公司章程》，并提交股東大會表決。

6月6日，蘭州鴻祥、蘭州瑞邦、上海開南、上海升創(chuàng)、上海騰京、甘肅力行簽署《一致行動人協(xié)議》，合計持有上海新梅6352.35萬股股份，占上海新梅總股本的14.23%，成為第一大股東。6月10日，證監(jiān)會對相關(guān)股東涉嫌超比例持股未按照規(guī)定履行報告、披露義務(wù)等違法違規(guī)事項正式立案調(diào)查。

6月17日，上海新梅公告，董事會接到公司股東蘭州鴻祥及其一致行動人來函，要求在公司2013年度股東大會增加《關(guān)于免去張靜靜公司董事的議案》及《關(guān)于為股東在2013年度股東大會提供網(wǎng)絡(luò)投票的議案》。張靜靜是上海新梅董事長，也是實際控制人張興標之女。

6月20日上海新梅公告，因市場對議案存在不同看法，董事會決定在2013年年度股東大會上取消《關(guān)于修改公司章程的議案》。上海新梅董事會還接到公司股東蘭州鴻祥建筑裝飾材料有限公司及其一致行動人的來函，蘭州鴻祥及其一致行動人決定撤回其所遞交的《關(guān)于免去張靜靜公司董事的議案》的臨時提案。這意味著上海新梅控制權(quán)爭奪表面上得到一些緩和。

三、上海新梅反收購措施法律分析

對比分析上海新梅、長園集團、新黃浦等上市公司爭奪戰(zhàn)的樣本，可發(fā)現(xiàn)爭戰(zhàn)雙方博弈的手段各異，既有拖延戰(zhàn)，又有輿論戰(zhàn)。但又有共性，如你追我趕的增持，通過修改章程狙擊等，下面以上海新梅修改公司章程案為例對其中修改公司章程反擊收購行為進行法律分析。

2014年6月12日，上海新梅發(fā)布“關(guān)于修訂《公司章程》的補充公告”。其中將原《公司章程》第九十六條，“董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務(wù)”，更改為“董事會換屆選舉時，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；非董事會換屆選舉時，選舉或更換（不包括確認董事辭職）董事人數(shù)不得超過現(xiàn)任董事的四分之一，董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務(wù)”?！豆菊鲁獭返谝话僖皇粭l“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生”則更改為“董事長由董事會以全體董事的三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”。

本案中，由于一致行動人中至少有兩位明確與瑞南集團緊密相連，瑞南集團極有可能在后期借殼上海新梅，并注入資產(chǎn)。盡管舉牌者的真正目的還需時間檢驗，但顯這個不速之客在獲得大股東或者二股東席位后確實要求改選董事會，案情確實也如此發(fā)展，在后來在一致行動人成為第一大股東后，第一件事是彈劾現(xiàn)有董事會。事實上，公司的實際控制人在很多情況下未必是最大股東，盡管占有最大份額的股權(quán)，在股權(quán)與控制權(quán)分離的制度下，想要掌握公司，說到底是掌握公司“三會”，新梅此舉也正是為確保公司經(jīng)營的穩(wěn)定性，對董事會換屆要求進行明確，將公司控制權(quán)牢牢掌控在現(xiàn)有團隊手中，保全自身對新梅控制權(quán)。

而對《公司章程》第五十三條款原為“單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交召集人”，改為“連續(xù)12個月單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交召集人”。該條所作的修改，如獲得股東大會審議通過，則將直接使蘭州鴻祥及其一致行動人暫時失去提出提案的可能性。該條中對持股3%以上股東行使提案權(quán)的持股時間作出限制，是為了防止短線交易或持惡意收購目的的股東濫用提案權(quán)，對公司正常經(jīng)營和穩(wěn)定發(fā)展造成不利影響。

此外，在上海新梅《公司章程》第八十二條中，“股東大會就選舉董事、監(jiān)事進行表決時，可以實行累積投票制”，也改為“股東大會就選舉董事、監(jiān)事進行表決時，可以實行累積投票制。但須由連續(xù)持股超過12個月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會審議通過后實施”，并補充“提名董事和監(jiān)事時，提名人應(yīng)按董事會提名委員會的要求，提交候選人適合任職的專項說明，董事會提名委員會對人選提出審議意見，提出董事候選人的推薦人選?！?/p>

四、結(jié)論

此次修改公司章程，核心價值在于加強現(xiàn)有董事會對公司的控制力度，把握董事會有效發(fā)揮作用所必須具備的關(guān)鍵要素。就戰(zhàn)略決策的建議和指導(dǎo)而言，董事會對競爭環(huán)境有很強的理解力，能為戰(zhàn)略討論提供有關(guān)商業(yè)、社會和技術(shù)趨勢的信息，更為重要的是考慮到董事會作為公司的核心競爭力和組織能力對實現(xiàn)戰(zhàn)略目標的重要性，加強對董事會對公司的控制力對于公司反收購有非常重要的意義。

參考文獻：

[1]吳磊磊，陳偉忠，劉敏慧.公司章程和小股東保護——來自累積投票條款的實證檢驗[J].金融研究，2012：160171

[2]王建文.我國公司章程反收購條款的制度空間與適用方法[J].法學(xué)評論，2011

[3]陳敏.論投票制度與我國上市公司治理的改進[J].證券市場導(dǎo)報，2009

作者簡介：

陳橋（1991-），女，吉林吉林人，上海大學(xué)法學(xué)院2014級法律碩士研究生。研究方向：公司與金融法。