摘 要 在我國司法實(shí)踐中，刑事案件證人出庭率極低的現(xiàn)象十分普遍，已經(jīng)成為困擾司法的一大因素。造成此困境的主要原因在于我國現(xiàn)行訴訟模式為案卷筆錄中心主義，立法上存在不足，相關(guān)配套機(jī)制不完善及受到辦案現(xiàn)狀的制約等，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過推進(jìn)交叉詢問制度建設(shè)，完善證人出庭質(zhì)證程序，明確“有必要出庭作證”的標(biāo)準(zhǔn)，完善相關(guān)配套機(jī)制及證人補(bǔ)償制度等以改善我國證人出庭作證難的現(xiàn)狀。

關(guān)鍵詞 證人 出庭作證 保障制度

基金項(xiàng)目：本文系最高人民檢察院課題“保障刑事案件證人出庭對策”（ GJ2015D06） 的階段性成果。

作者簡介：馮翔，南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.194

一、刑事案件證人出庭作證率現(xiàn)狀

刑事訴訟法中，證人證言是運(yùn)用最為廣泛的法定證據(jù)，但在我國司法實(shí)踐中，證人出庭情況一直不容樂觀，證人出庭率極低，一些基層法院甚至不足1%。眾多案件中，證人由于諸多原因不愿出庭致使案件審理受阻或者效率下降的情況屢見不鮮，特別是一些特殊案件，如貪污賄賂犯罪案件、強(qiáng)奸罪案件在受理過程中常常因?yàn)樽C人拒絕出庭而使原本清晰的案件變得難以判定。對于刑事案件證人不出庭的情況，有司法實(shí)踐部門對此采取必要措施，例如死刑案例中排除傳聞證據(jù)、關(guān)鍵證人出庭作證等，但畢竟沒有相關(guān)法律制度保障。

新刑事訴訟法構(gòu)建的證人出庭作證制度曾被譽(yù)為刑事訴訟法改革的亮點(diǎn)之一，然而調(diào)查發(fā)現(xiàn)，新法實(shí)施后，證人出庭率仍然不高。經(jīng)過筆者在蘇南、蘇北、蘇中三地法院刑事審判庭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，2015年C市T區(qū)法院某法官共結(jié)刑事案件150起，證人出庭3起，全部為受賄案件，證人均為行賄人，且為法庭啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序，該法官審結(jié)刑事案件證人出庭率為0.02%。Y市S縣人民法院某法官結(jié)案100起，有2起證人曾表示愿意出庭作證，但結(jié)果最終到庭僅1起，且該兩起案件也都是職務(wù)犯罪，證人是行賄人，證人出庭率為0.01%。Z市中院兩名法官，一人結(jié)案42起，一人結(jié)案43起，均沒有證人出庭，即證人出庭率均為0。根據(jù)上述情況可知，證人出庭主要集中在職務(wù)犯罪案件、啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序的案件。

有法官提出，證人出庭率低是相對的。大多數(shù)案件中，特別是簡易程序案件中，公安機(jī)關(guān)取證程序合法、所取得的證言均為證人的真實(shí)意思表示，證人沒有必要出庭作證。證人出庭作證率低是與全部刑事案件的數(shù)量相比而言，但與控、辯雙方申請到庭作證的案件數(shù)相比，比例并不低。如2015年上半年，N市P區(qū)法院刑一庭新收的195件一審刑事案件中，沒有一件控辯雙方有任何一方申請證人出庭作證。換言之，實(shí)踐中，控、辯雙方申請證人出庭作證的案件量本來就不多。

二、造成刑事案件證人出庭作證困境的原因分析

經(jīng)調(diào)研比較發(fā)現(xiàn)，較之與新刑訴法修改實(shí)施前，刑事案件證人出庭作證率無明顯變化，一直處于低位，造成該困境的原因主要有以下幾點(diǎn)：

（一）刑事訴訟模式的限制

證人出庭制度的主要目標(biāo)是通過對證人的交叉詢問來保證證人證言的真實(shí)性和可靠性。英美等國的訴訟案件中，保障證人出庭與當(dāng)事人進(jìn)行交叉詢問主要是通過傳聞法則、對質(zhì)權(quán)制度和直接原則來實(shí)現(xiàn)。傳聞法則保障了證言的完整、可靠性；對質(zhì)權(quán)的意義在于保障證人提供的是宣誓證言，保障其真實(shí)性；直接原則強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)當(dāng)直接取證。交叉詢問制度的核心是對質(zhì)權(quán)，美國《權(quán)利法案》直接將被告人的對質(zhì)權(quán)歸屬于憲法性權(quán)利。

我國現(xiàn)行刑事訴訟模式是案卷筆錄中心主義，其不同于英美國家審判中的交叉詢問制度。審判方式上我國還是庭前閱卷，庭上聽被告人辯解，庭后分析并作出判決。之所以沒有將絕大多數(shù)案件的證人傳到庭上作證，是因?yàn)榘妇碇型呀?jīng)有證人證言筆錄，而且對于重要證人，證言往往不止一份，其證明力絲毫不亞于當(dāng)庭證言，法院往往通過宣讀書面證人證言進(jìn)行審查，這促使審查流于形式，有悖于當(dāng)事人主義和直接言詞原則，不利于司法公正和效率，也不利于保障人權(quán)，尤其是被告人的權(quán)利。在證人出庭作證問題上，現(xiàn)行刑事訴訟模式下庭審中的質(zhì)證環(huán)節(jié)主要存在以下問題：

其一，法庭控制過多，交叉詢問缺乏連貫性。根據(jù)交叉詢問規(guī)則，庭審中一方詢問完畢之后，另一方自然獲得詢問的權(quán)利，無需經(jīng)過法庭的批準(zhǔn)。但我國庭審中法官對交叉詢問的干涉過多，立法又缺乏可操作性，使得交叉詢問缺乏連貫性。此外，詢問主體不明確。對于在什么情況下控辯雙方可以詢問沒有規(guī)定，僅以審判長的指令為程序引導(dǎo)存在隨意性和導(dǎo)向性，這種程序設(shè)置使審判程序獨(dú)立性功能難以真正發(fā)揮。

其二，交叉詢問制度的核心——對質(zhì)權(quán)并未得到現(xiàn)行刑訴制度的承認(rèn)。我國現(xiàn)行法律并沒有對證人出庭的具體情況作出規(guī)定，也沒有承認(rèn)被告人的對質(zhì)權(quán)?！缎淌略V訟法》第59條只規(guī)定了質(zhì)證的審判方法，對于證人應(yīng)否出庭態(tài)度不明，也未明確規(guī)定查證的方式，因此這里的證人證言既可是口頭的，也可是書面的。查證方式上，既可是當(dāng)庭查實(shí)，也可對書面證言進(jìn)行比對查實(shí)。法律的模糊規(guī)定并沒有明確賦予和保障被告人的對質(zhì)權(quán)。我國的司法傳統(tǒng)并不要求證人必須出庭，刑事訴訟法又秉承一貫的職權(quán)主義立場，未明確承認(rèn)對質(zhì)權(quán)，故在司法實(shí)踐中必然不會(huì)對此有足夠的重視，這很容易使被告人的質(zhì)證權(quán)被虛置化。綜上，我國訴訟模式上的案卷筆錄中心主義決定了刑事案件證人出庭率不可能大幅度提高，缺乏對對質(zhì)權(quán)的保障，這是司法實(shí)踐中證人出庭率低的根本原因。

（二）現(xiàn)行立法上的缺陷

在1996年刑事訴訟法中，針對應(yīng)當(dāng)出庭的證人，既未規(guī)定證人不出庭的懲戒措施，也缺乏對證人作證補(bǔ)償制度、證人保護(hù)制度的規(guī)定，在實(shí)踐中沒有達(dá)到預(yù)期的證人出庭效果。2012 年修改后的刑事訴訟法及司法解釋對證人出庭制度作出了重要完善，但是仍然存在一些缺陷。

新《刑事訴訟法》第187條規(guī)定了證人出庭作證的三個(gè)條件：一是公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言是否提出異議；二是證人證言對案件定罪量刑是否有重大影響；三是人民法院是否認(rèn)為證人有必要出庭作證。①這三個(gè)條件是并列關(guān)系而非選擇關(guān)系，只有證人證言同時(shí)滿足上述條件的情形下，證人才應(yīng)當(dāng)出庭，要求相當(dāng)嚴(yán)苛。這實(shí)際上受職權(quán)主義影響，把證人是否有必要出庭、被告人能否有權(quán)力與控方對質(zhì)交由法院自由裁量，賦予了法院過多的自由裁量權(quán)，而并未從保障被告人對質(zhì)權(quán)的角度出發(fā)，這大大壓縮了證人出庭作證的范圍，意味著證人不出庭現(xiàn)象在很大程度上得到了法律的認(rèn)可，甚至產(chǎn)生證人依法不出庭的尷尬現(xiàn)象。

新《刑事訴訟法》第188條確立了應(yīng)當(dāng)出庭的證人不出庭時(shí)法院可以強(qiáng)制到庭、實(shí)施司法拘留，但并未據(jù)此設(shè)立該證人證言的排除規(guī)則。最高法新的《司法解釋》第78條第3款雖然看似對此進(jìn)行了補(bǔ)充說明，但認(rèn)真研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)“證人證言不得作為定案根據(jù)”的前提條件是該“證言的真實(shí)性無法確認(rèn)”，可見，立法的出發(fā)點(diǎn)更傾向于實(shí)體真實(shí)的查明，被告人的訴訟權(quán)利并未得到立法的關(guān)注。

此外，新《刑事訴訟法》第190條又規(guī)定：“……對未到庭的證人的證言筆錄……應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。”這意味著證人可以不出庭，其證言筆錄應(yīng)當(dāng)宣讀，肯定了不出庭證人證言的作用。盡管司法解釋對于未出庭證人證言的定案條件和準(zhǔn)許未出庭的情況的界定做了明確的解釋，但證人不出庭現(xiàn)象再次得到立法的認(rèn)可，這必然使法庭審理中證人不出庭成為常態(tài)，而證人出庭則成為例外。②

（三）配套機(jī)制不完善

雖然我國新刑事訴訟法建立了公檢法機(jī)關(guān)對證人出庭作證的保護(hù)機(jī)制，但其規(guī)定較為簡單籠統(tǒng)，沒有規(guī)定具體的操作細(xì)節(jié)，證人出庭作證的配套保障問題尚未得到根本解決，無法消除證人出庭作證的后顧之憂。《刑事訴訟法》第62條只列舉出證人出庭保護(hù)的4種案件類型③。此范圍具有局限性，不利于實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)證人出庭作證的目的；同時(shí)證人保護(hù)制度主要集中在事中和事后保護(hù)，事前預(yù)防尚未完善。此外，對證人的保護(hù)力度不夠，不排除有執(zhí)法人員無視規(guī)定，為了案件審理的及時(shí)性而采取極端手段，或?qū)τ谧C人被打擊報(bào)復(fù)的事件不予理睬。

（四）辦案現(xiàn)狀的制約

當(dāng)前法院，特別是基層法院，案多人少的矛盾非常突出，法官辦案量處高位運(yùn)行，難以投入較大精力開展證人出庭工作。因證人到庭并不是所有案件查明真相的唯一途徑，即使法官對證言存有疑問，但為節(jié)省辦案時(shí)間、提高司法程序的效率、有效打擊犯罪，法官會(huì)優(yōu)先考慮案卷筆錄的可靠性。對于疑點(diǎn)證言，一般也先選擇自己庭外核實(shí)，若經(jīng)核實(shí)后消除了疑點(diǎn)，通常不會(huì)同意控辯雙方提出的證人出庭作證申請。同時(shí)，若同意證人出庭作證，還會(huì)增加庭審中的變數(shù)，實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)由于受到辯方庭上言行的影響導(dǎo)致證人改變證言的情況，使得司法機(jī)關(guān)陷于被動(dòng)局面。調(diào)研中有法官表示，如果沒有辦案的數(shù)量、期限壓力，只要控辯雙方申請證人出庭作證，法官?zèng)]有理由不同意，證人到庭接受控辯審三方詢問，比書面證言更能體現(xiàn)其真實(shí)意思、還原案件真相，有助于進(jìn)一步查明案情。

此外，受傳統(tǒng)文化的影響，我國證人出庭作證缺乏社會(huì)文化背景、輿論與道義的認(rèn)同和支持。有些證人由于擔(dān)心自己及家人安危，不想與被告人交惡從而招致不必要的麻煩，故不愿意出庭作證。

三、保障刑事案件證人出庭的法律對策

推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革要求改革以往審判中的“案卷筆錄中心主義”，著力解決當(dāng)前證人不出庭的難題，探索貫徹直接言詞原則。

（一）推進(jìn)交叉詢問制度建設(shè)，完善證人出庭質(zhì)證程序

保障司法可靠性的主要方式是證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證。我們應(yīng)借鑒英美等國家成熟的司法程序，確立明確的詢問主體，減少由法官主導(dǎo)帶來的隨意性；同時(shí)推進(jìn)交叉詢問制度建設(shè)，以法官詢問主持為輔助，制定詢問具體規(guī)則，建立實(shí)質(zhì)有效的訴訟程序，以保障被告人的對質(zhì)權(quán)：控辯雙方在庭審前應(yīng)當(dāng)向法庭提交相關(guān)證據(jù)目錄、證人名單以及證人擬作證的內(nèi)容，以便雙方?jīng)Q定是否要求對方提供的證人出庭作證。在庭審開始后，控辯雙方先由提供證人一方進(jìn)行詢問，再由對方進(jìn)行詢問，詢問可交叉進(jìn)行，由法官?zèng)Q定是否進(jìn)入下一輪詢問。對于雙方提出的與本案無關(guān)的發(fā)問、誘導(dǎo)性發(fā)問、有損人格的發(fā)問等應(yīng)及時(shí)制止。必要時(shí)證人之間可以進(jìn)行對質(zhì)，但應(yīng)限定在一定范圍內(nèi)。當(dāng)庭審雙方詢問完畢后，法官以再進(jìn)行補(bǔ)充詢問。④若在庭審中被告人的對質(zhì)權(quán)被侵犯、剝奪，則如同應(yīng)回避而沒有回避、應(yīng)公開審理而沒有公開審理一樣，該審判應(yīng)被認(rèn)定無效。

（二）立法中應(yīng)明確“有必要出庭作證”的標(biāo)準(zhǔn)

新《刑事訴訟法》第187條將“人民法院是否認(rèn)為證人有必要出庭作證”作為證人出庭的必要條件，立法中應(yīng)明確“有必要出庭作證”的標(biāo)準(zhǔn)。

首先應(yīng)明確“有必要出庭作證”的證人的范圍，即將出庭證人限定為能對案件事實(shí)起證明作用且對量刑有重大影響的關(guān)鍵證人。在我國要求證人全部出庭顯然不切實(shí)際，比較可行的方案是，以下情況證人應(yīng)出庭作證：

一是控辯雙方或一方對證人證言存有異議，且該證人證言與案件事實(shí)相關(guān)并對定罪量刑有重大影響，控辯雙方申請證人出庭的。對于與案件事實(shí)無關(guān)或?qū)α啃虩o直接影響的證人，即使證言存有疑問，也可以通過庭外核實(shí)的方式補(bǔ)正，不需要當(dāng)庭作證。

二是可能判死刑或有重大社會(huì)影響案件中的重要證人，這類證人即使控辯雙方?jīng)]有申請，法院也應(yīng)主動(dòng)通知其出庭。立法中還應(yīng)規(guī)定，如果通知證人出庭而不出庭，其原先的證言筆錄不得作為定案依據(jù)。這樣符合司法親歷性規(guī)律的要求，才能形成真正經(jīng)得起法律檢驗(yàn)和社會(huì)檢驗(yàn)的判決。

實(shí)踐中法院在分析證言的具體內(nèi)容時(shí)應(yīng)掌握的原則為，控辯雙方對證人證言中與案件基本事實(shí)相關(guān)并對量刑有重大影響的內(nèi)容有異議，且無法通過其他證據(jù)證明的，應(yīng)讓證人出庭作證。下列證言雖存有疑問，但可以不用證人出庭作證：

一是控辯雙方雖對證人證言有爭議，但對定案影響不大，雙方不申請證人出庭的。

二是控辯雙方和當(dāng)事人對證人的證言筆錄僅在細(xì)節(jié)上存有爭議，但證言反映的主要內(nèi)容無異議的。

三是控辯雙方或一方對證言有異議，但該證言得到案內(nèi)其他證據(jù)證實(shí)，足以證明證言的真實(shí)性的。四是有其他證據(jù)證實(shí)，該證人不出庭不影響定罪量刑的。

（三）完善保障證人出庭作證的配套機(jī)制

應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大證人保護(hù)的案件范圍，并有必要設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。根據(jù)《刑事訴訟法》第61條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。從目前的司法實(shí)踐來看，僅依靠公檢法的資源來保護(hù)證人往往會(huì)造成人力資源的不足與不便。證人的保護(hù)更多的是在工作生活中，證人保護(hù)工作需要社會(huì)多方面的配合，公檢法對證人的關(guān)注不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于偵查取證階段，更不應(yīng)該局限于《刑事訴訟法》第62條規(guī)定的四類案件，即不應(yīng)簡單地根據(jù)犯罪的種類來實(shí)施保護(hù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合證人受到恐嚇的嚴(yán)重性以及證言所涉及犯罪的社會(huì)危害性來具體判斷有無證人保護(hù)的必要。要及時(shí)掌握被告人家屬或其他人員請求、威脅、引誘證人翻證的動(dòng)態(tài)，及時(shí)做好應(yīng)對和補(bǔ)救工作。但在保證證人安全的同時(shí)，由于司法資源的短缺，范圍也不能太過寬泛，這不利于案件審查的實(shí)際操作和資源的合理利用。同時(shí)還要確定保護(hù)的力度，對于易于對證人產(chǎn)生人身財(cái)產(chǎn)安全危害的案件應(yīng)該重點(diǎn)保護(hù)證人的安全，對于有必要重點(diǎn)保護(hù)的證人，需要設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一協(xié)調(diào)各機(jī)關(guān)間的職能關(guān)系，有效利用司法資源，完成真正的證人保護(hù)任務(wù)。對于實(shí)在有出庭困難的證人，法院可以充分利用網(wǎng)絡(luò)媒體等媒介，通過加密視頻等技術(shù)手段，由法官和與證人進(jìn)行視頻交流，其他法庭參與者僅僅聽到證人的聲音，條件允許的話，最好對其聲音做處理，降低被認(rèn)出的風(fēng)險(xiǎn)。⑤

（四）完善證人出庭作證補(bǔ)償機(jī)制

新《刑事訴訟法》第63條雖規(guī)定了證人出庭作證的補(bǔ)償制度，即對證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用給予補(bǔ)助，但因補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等并沒有明確詳細(xì)規(guī)定，造成了操作上的一些困難。司法實(shí)踐中對證人出庭的補(bǔ)償存在實(shí)報(bào)實(shí)銷制和根據(jù)固定標(biāo)準(zhǔn)兩種補(bǔ)助方式。我們認(rèn)為，實(shí)報(bào)實(shí)銷的補(bǔ)助方式雖能將證人因作證而造成的費(fèi)用成本予以完全補(bǔ)償，但難免會(huì)出現(xiàn)部分證人故意抬高出庭作證的支出水準(zhǔn)，甚至可能會(huì)出現(xiàn)弄虛作假、謊報(bào)開支謀取不正當(dāng)利益的情況，而立法規(guī)定證人的出庭補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，這便可能造成司法資源不必要的額外支出。因此，該補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)宜相對予以確定。我國應(yīng)盡快完善證人補(bǔ)償機(jī)制，根據(jù)不同地區(qū)、不同案件分別制定明確的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，具體標(biāo)準(zhǔn)可參照各地區(qū)法院干警出差時(shí)的交通費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和住宿、就餐補(bǔ)助辦法，結(jié)合證人出庭的具體情況加以確定，既要避免司法資源不必要的開支，又要提高證人出庭作證的積極性。同時(shí)，應(yīng)由有關(guān)部門對作證補(bǔ)償?shù)膶?shí)際支出設(shè)定相應(yīng)的審查核實(shí)程序。

四、結(jié)語

實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化需要多方面的條件，而解決證人出庭難的問題尤為重要。我國在證人問題上仍然沿用以往的“案卷筆錄中心主義”，由于缺乏證人出庭作證的保障性制度支撐，證人出庭難問題在新刑訴法實(shí)施后并未能得到解決，同時(shí)受辦案現(xiàn)狀等因素制約，法官對證人出庭實(shí)際上是處于隱形抵制的狀態(tài)，造成一方面證人不愿出庭，另一方面法官、公訴人不希望證人出庭的局面。應(yīng)通過推進(jìn)交叉詢問制度建設(shè)，明確“有必要出庭作證”的標(biāo)準(zhǔn)，完善相關(guān)配套機(jī)制及證人補(bǔ)償制度等來健全我國刑事案件證人出庭作證保障制度。

注釋：

①黃學(xué)昌.受賄案中行賄人證言的公訴應(yīng)對——兼論修正后的刑事訴訟法相關(guān)條款.中國檢察官.2012（8）.56.

②張華.刑事證人出庭及其衍生問題探究.河北大學(xué).2014（6）.

③根據(jù)刑訴法第62條規(guī)定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件中作證的證人本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，由人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施。

④束斌.論完善刑事訴訟出庭證人如實(shí)作證的法律保障.中國檢察官.2014（8）.46.

⑤巢琨宇.檢察機(jī)關(guān)保障反貪案件證人出庭作證的改進(jìn)思路.湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào).2013（11）.159.