江君健

摘 要：山寨現(xiàn)象充斥著我們的生活，不論在理論界還是實務界，都帶來巨大的爭議。只有深入探究山寨現(xiàn)象的背景、法律界定以及山寨現(xiàn)象與我國知識產(chǎn)權法律體系之間的關系，才能完善我國的《商標法》、《專利法》、《著作權法》，從而達到保護知識產(chǎn)權的目的。

關鍵詞：山寨現(xiàn)象；山寨產(chǎn)品；山寨文化；知識產(chǎn)權保護

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.26.106

1 “山寨”現(xiàn)象的概念

一般來說，我們界定“山寨”現(xiàn)象需要符合兩個條件：首先，與山寨現(xiàn)象相對應的某種現(xiàn)實事物要確實存在；其次，山寨現(xiàn)象與其相對應的原現(xiàn)象應當屬于同一類型性質。我們可以把目前主流的山寨現(xiàn)象分為兩種狀態(tài)：

一是對正版產(chǎn)品直接進行仿制。在山寨現(xiàn)象中有許多是直接的照搬照抄，例如鹽城阜寧縣的山寨版中國館，就對中國館的著作權造成了侵犯。我們必須堅決否定這種山寨現(xiàn)象，它對我國目前的知識產(chǎn)權法律體系所造成的影響是不可估量的。

二是對正版產(chǎn)品部分借鑒與模仿。這種現(xiàn)象更加普遍，例如最近在我們生活中頻繁出現(xiàn)的山寨手機現(xiàn)象，通常它是對主流品牌手機的外觀進行模造，使消費者可以以很低的價格買到自己喜歡的手機款式；還有就是在文化領域中山寨文化對主流文化的惡搞與挑戰(zhàn)，例如《一個饅頭引發(fā)的血案》對電影《無極》的惡搞，以及金酸梅獎對美國奧斯卡獎的挑戰(zhàn)。它們往往徘徊在違法違規(guī)的邊緣，但是又極大地影響著老百姓的日常生活，山寨產(chǎn)品能夠讓普通百姓以心儀的價格買到想要的商品；山寨文化風趣幽默，讓人們身心愉悅。因此，對于山寨問題我們要辯證地看待，不能以偏概全、一概而論。

2 “山寨”現(xiàn)象中的知識產(chǎn)權法律分析

2.1 “山寨”現(xiàn)象與商標權法

2.1.1 判定商標侵權的條件

廣義的商標通常是指能夠被我們的視覺所感知，并可以依此來區(qū)分不同經(jīng)營主體和品牌的標志。商家想讓自己的產(chǎn)品被消費者所熟知與認可，并在競爭對手中脫穎而出，就必須要有個特別的商標和響亮的品牌名稱。隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，目前商標的功能也越來越多，除了與同類型的產(chǎn)品進行區(qū)分之外，還能對消費者的選購進行指導。消費者通常都會在同類型的產(chǎn)品中選擇市場影響力較大、口碑較好的商品。因此，商標的另一個功能就是幫助消費者更便捷地購買到他們心儀的產(chǎn)品。

我國的《商標法實施條例》和《商標法》都對商標侵權做出了詳盡的闡釋。判定商標侵權通常需要具備以下幾個條件：第一，侵權人侵犯了商標權并使用該商標進行生產(chǎn)經(jīng)營同時獲取利潤；第二，侵權人在未得到授權的情況下便私自使用與原商標持有人注冊商標極其近似的商標；第三，注冊商標被侵權人使用在同品類的產(chǎn)品上；第四，故意使原注冊商標與侵權商標相混淆，誤導公眾的選擇。

2.1.2 “山寨”現(xiàn)象中的商標侵權辨析

“山寨”產(chǎn)品一般是出于商業(yè)利益的目的，希望依靠知名品牌的品牌號召力來擴大自己產(chǎn)品的市場銷售額。這些“山寨”產(chǎn)品往往只是擅自仿制與知名品牌相同或近似的商標，卻并沒有模仿其質量與售后服務，常常在品質上濫竽充數(shù)，使消費者在不知情的情況下收到損失。

根據(jù)我國《商標法》規(guī)定：“在未獲得商標持有人授權的情況下，在同類產(chǎn)品上使用與原有注冊商標相同或相近似的商標屬于侵犯商標權的行為”。許多山寨產(chǎn)品不只模仿知名品牌的商標，有時候就連商品的外包裝也與知名品牌非常相似，若消費者在購買時疏忽大意，就很容易將正牌產(chǎn)品與山寨產(chǎn)品相混淆，造成不必要的損失。商標近似有兩層含義：一是侵權人的商標在外觀上與他人的注冊商標極為相似；二是很容易造成普通民眾的混淆。因此，從商標近似的本質上來看，這種仿冒行為不但使商標持有者的合法權益受到侵害，還給消費者的正常購物帶來困擾，這種侵犯商標權的行為，相關執(zhí)法部門應根據(jù)《商標法》的相關規(guī)定對其嚴懲不貸。

2.2 “山寨”現(xiàn)象與專利法

2.2.1 如何判斷專利侵權

在我國，《專利法》主要保護三類對象：發(fā)明、實用新型與外觀設計。

我們通常把專利侵權分為幾個主要構成要件：“第一，侵權人確實有侵犯專利權的行為；第二，侵權人的行為必須是違法行為；第三，專利權人的損失必須與侵權人有因果利害關系；第四，侵權人必須有切實的過錯”。同時，受到侵害的必須是尚在有效期的專利，被專利權人宣告放棄或專利權到期的專利屬于無效專利，不屬于專利之列。另外，侵權人的侵權行為必須是出于獲得商業(yè)利益的目的，這樣才有可能造成對專利權的侵犯。

2.2.2 “山寨”與專利侵權辨析

我國《專利法》規(guī)定：在未獲得專利權人授權的情況下，擅自進行專利技術的開發(fā)和利用被稱為侵犯專利權。商人的逐利性使得他們都希望投入最小化收益最大化，同時一般廠商由于資金和技術的限制，很難在產(chǎn)品的創(chuàng)新和開發(fā)方面有所建樹。因此，某些廠商為了獲得利潤，常常在未獲得專利權人授意的情況下，擅自使用專利權人的專利，對專利權人的合法權益造成了嚴重損害。

目前市面上的專利侵權行為通常以對外觀設計的侵犯為主，因為大品牌被更多消費者所熟知與認可，山寨廠商要想獲得利潤，就需要迅速吸引消費者的關注。因此，“山寨”廠商一般直接仿照大品牌的外觀生產(chǎn)商品，再以自己低廉的價格來吸引消費者。這樣的行為毫無疑問侵犯了專利法，必須對這種行為進行嚴厲打擊。

2.3 “山寨”現(xiàn)象與著作權法

2.3.1 如何判斷著作權侵權

我國著作權法的保護對象主要是文學藝術作品。在未獲得著作權人許可的情況下，擅自使用他人的文學藝術作品，則構成了對著作權的侵犯。

2.3.2 “山寨”現(xiàn)象中的著作權侵權辨析

根據(jù)我國《著作權法》第37條的規(guī)定：表演者必須在得到著作權人授權并支付相應報酬的條件下才有權利在公開場合表演他人作品。若在未征得著作權人同意的情況下對其作品進行表演，則侵犯了相關權益人的著作權。但是，如果只是在家與親人朋友進行即興表演，不是進行商業(yè)演出，則不屬于著作權侵權的范疇。

3 對“山寨”產(chǎn)品和“山寨”行為的規(guī)范建議

3.1 對侵權行為進行嚴厲打擊

“山寨"現(xiàn)象的存在毫無疑問嚴重損害了相關權益人的合法權益，同時也扼殺了整個社會進行創(chuàng)新的積極性。因此，利用我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法對“山寨”現(xiàn)在中的侵權行為予以整頓勢在必行。若放任山寨現(xiàn)象自留，則很可能對社會造成負面影響，延緩社會主義法治社會的建立。

首先有關部門應該加大執(zhí)法力度，對以商業(yè)利潤為目的的山寨廠商嚴懲不貸，其次對涉嫌抄襲正牌產(chǎn)品商標與外包裝的廠商命其加速整改，侵權行為較嚴重的企業(yè)則要依法予以關停與取締。此外，建立侵權違規(guī)舉報中心，接受并鼓勵群眾舉報違法違規(guī)事件，增強群眾對侵權行為的參與度。只有預防和監(jiān)管雙管齊下，確保積極防范的同時加強對侵權行為的監(jiān)管，健全和完善知識產(chǎn)權的相關法律法規(guī)，才能有效的應對侵權糾紛案件，加大對侵權行為的打擊力度。

3.2 對我國知識產(chǎn)權法律體系進行完善

要從根本上規(guī)范“山寨”亂象，首先需要健全的知識產(chǎn)權法律體系并完善相關法律政策。有關法律部門首先應當全面整理我國目前的知識產(chǎn)權法律體系，廢止一些明顯過時、與時代不相符的法律法規(guī)條例，并適當?shù)卣{(diào)整與修訂那些無法滿足現(xiàn)今社會需要的法規(guī)條例，加快制定符合我國主流形勢發(fā)展的法律法規(guī)細則，與此同時出臺相對應的配套措施，讓知識產(chǎn)權法律體系的可操作性更強。只有健全了相關法律法規(guī)，才能從根本上對人民群眾的合法權益進行保障。

參考文獻

[1]李芬蓮.山寨現(xiàn)象與知識產(chǎn)權.電子知識產(chǎn)權，2009，（1）.

[2]黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護[M].北京：法律出版社，2001.

[3]鄭成思.知識產(chǎn)權論[M].北京：社會科學文獻出版社，2007.

[4]李靈靈.論“山寨文化”現(xiàn)象——對當代文化生產(chǎn)機制的反思.中國圖書評論，2010，（3）.

[5]劉春田.知識產(chǎn)權法[M].北京：中國人民大學出版社，2002.