試論合同相對性的理論基礎(chǔ)

王智慧

（黃河科技學院，河南鄭州450005）

試論合同相對性的理論基礎(chǔ)

王智慧

（黃河科技學院，河南鄭州450005）

從古典合同法到現(xiàn)代合同法，合同相對性原則從確立到突破都有自己的理論基礎(chǔ)。大陸法合同相對性確立的理論基礎(chǔ)是意思理論，而英美合同法相對性的理論根基是英美法特有的對價理論。面對現(xiàn)代法律的社會化，法律社會學和社會法學的興起，關(guān)系契約理論是合同法社會化的最強音，這些理論推進了合同相對性的突破。

合同相對性；確立；突破；理論基礎(chǔ)

市場經(jīng)濟條件下的合同制度是當今世界各國差異最小的法律制度，因為統(tǒng)一的全球市場需要統(tǒng)一的規(guī)則。合同相對性是合同法的基本特征，從古典合同法到現(xiàn)代合同法，合同相對性原則從確立到突破都有自己的理論基礎(chǔ)。本文不是從實踐演化軌跡上研究合同相對性，而是從理論基礎(chǔ)深入研究的，以期對合同相對性有更大的自覺性。

一、合同相對性確立的理論基礎(chǔ)

合同相對性原則是古典契約法的第一塊基石。盡管這一原則在古代已有跡象，但真正確立卻是在近代。由于大陸法與英美法有不同的傳統(tǒng)，所以二大法系合同相對性確立的理論基礎(chǔ)并不相同。

1、大陸法系合同相對性確立的理論基礎(chǔ)

大陸法系合同相對性的確立是一個漫長的過程，它的源頭可追溯到債的相對性，因為合同法從屬于債法。古羅馬法中的債之本意乃法之鎖，即用法律這個鎖來把債權(quán)人與債務人鎖在一起，使債的雙方失去一定的自由。這種相對性還因早期債關(guān)系的嚴格人身性而得到強化，債務人的人身成了債的抵押物，如果債得不到清償，債權(quán)人則有權(quán)處理債務人，殺死或出賣為奴。債的相對性傳遞到合同之債，當然合同也就具有了相對性。但早期債的人身性也傳遞到合同的人身性，由于人身性是固定的，不可變，帶來合同的封閉性，這樣合同相對性的理論基礎(chǔ)便由客觀的人身性來充當。當事人的意思未得到強化，這與當時合同的形式性要求也相關(guān)。但大陸法合同相對性原則的真正確立則是近代，其理論基礎(chǔ)是意思理論。這一理論是對合同產(chǎn)生之初合意理論的回歸與強化。早在古代羅馬法就出現(xiàn)了四種合意契約，買賣、租賃、合伙、委托，但意思理論并未系統(tǒng)化。中世紀晚期教會法，尤其是路德教強調(diào)個人因信稱義，個人的觀念成為合同法的中心，契約關(guān)系變成了個人之間的意思關(guān)系。但真正將意思理論推向成熟的是近代大陸的理性主義哲學?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定的依法成立的合同，對于締約當事人的雙方具有相當于法律的效力，確立了大陸合同法的意思自治原則，標志大陸法意思理論的成熟。法國學者卡爾波尼埃認為，意思自治是一種法哲學的理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權(quán)利與義務，當事人的意志不僅是權(quán)利與義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)，個人只受其意思制約?！兜聡穹ǖ洹匪N含的意思理論更為發(fā)達，民事法律行為概念為德國民法首創(chuàng)，其核心即當事人的意思。大陸法系合同法的意思自治走向深化。

既然合同是當事人之間的意思所創(chuàng)，合同中其他制度即應受意思理論拘束，合同不再是客觀的關(guān)系，而是當事意思的產(chǎn)物，合同的效力范圍也應受意思理論制約，誰是意思的表示者，誰就受合同拘束，意思表示之外的第三人當然被排除在合同效力之外。與特定人訂立合同，表示當事人只愿意與特定人發(fā)生關(guān)系，受法鎖拘束，如果第三人愿意卷入合同之中，可以另行訂立合同表達意思。這樣，合同相對性原則成為意思自治原則的衍生和從屬。從客觀關(guān)系的相對性到主觀意思的相對性的發(fā)展過程，也就是從身份到契約的發(fā)展過程，個人只受其意思拘束體現(xiàn)了個人的解放，但也為合同相對性的突破埋下了伏筆。

2、英美法系合同相對性的理論基礎(chǔ)

羅馬法是整個現(xiàn)代方法論文明的淵源，但英美法并沒有繼受羅馬法系統(tǒng)的思維方法，沒有債權(quán)概念，其合同法完全是在債權(quán)理論體系之外獨立形成。古英格蘭就已經(jīng)有了與古羅馬一致的合同相對性的社會條件，對合同性質(zhì)的基本判斷與羅馬法基本相同，都認為合同是當事人之間的相對關(guān)系，但在英美法中現(xiàn)代意義上合同相對性原則的確立過程較復雜，確立時間也較晚。

盡管早在古英格蘭就已有合同相對性理念，但此種相對性特征并沒有在短期內(nèi)擴張，正如丹寧所說，普通法最初的框架中并沒有合同相對性原則或原理的容身之處。在16世紀和17世紀的判例中，英國法院在相當數(shù)量的為第三人利益合同訴訟案中都判決受益第三人勝訴，合同相對性原則鮮為人知。1867年Tweddle訴Atkinson案被公認為英美法現(xiàn)代意義上合同相對性原則初步確立的標志。原告準備與某女結(jié)婚，該女之父便與原告的父親達成一項協(xié)議，他們相互允諾給予原告一筆錢，并規(guī)定原告有充分的權(quán)利起訴以獲得該筆金錢。原告之父如數(shù)如期付款給原告，但該女之父卻在履行允諾前去世。原告便起訴遺產(chǎn)執(zhí)行人請求支付，法院判決原告敗訴。該案之所以被視作現(xiàn)代合同相對性原則的開端，在于它對現(xiàn)代合同法相對性原則作出了經(jīng)典表述，法院可以排除受益第三人起訴合同當事人并要求執(zhí)行當事人允諾的權(quán)利，也就是說該案判決原告敗訴就是因為原告不是合同當事人，沒有支付對價。這意味著對價理論才是英美合同法相對性原則的理論基礎(chǔ)。對價原則實質(zhì)起源于清償債務之訴中的相等補償原則。對價理論是英美合同法特有的理論，該理論的形成從思想起源上發(fā)源于亞里士多德的交換正義的觀念，它是后世法律人在古希臘哲學精神感召之下進行的法律制度創(chuàng)造。

在這種哲學精神的感召下英國資本主義商業(yè)經(jīng)濟把交換正義理念付諸實踐，英國發(fā)達的商業(yè)經(jīng)濟直接導致了以商業(yè)經(jīng)濟為中心的法律制度，對價原則是典型。在這種商業(yè)經(jīng)濟模式下，“商人們大多數(shù)沒有了贈與的習慣，他們很容易理解一種法律制度，但并不情愿履行純因狹義而做出的承諾。因此，對價學說是從這種不情愿中產(chǎn)生出來的原則，在像英國這樣的國家里應該是很自然的，其合同法已規(guī)定要有商業(yè)情趣，是零售商人的法律，而不是農(nóng)民的法律。法國學者曾經(jīng)諷刺英國合同法是店小二之國設計的，這或許在相當程度上十分形象地說明了英國法律制度和英國法律的商業(yè)情趣。對價原則要求合同當事人必須支付對價，否則不受法律保護，贈與等無償?shù)脑手Z即是如此。沒有支付對價的第三人當然被排除在合同效力之外。

二、合同相對性突破的理論基礎(chǔ)

在自由資本主義時期的商品交換中，由于商品交換的種類、空間、頻率還相當有限，合同與第三人發(fā)生關(guān)系的情形尚屬少見。合同相對性原則足以在理論和實踐上解決合同糾紛，滿足經(jīng)濟發(fā)展需要。但20世紀后，隨著商業(yè)時代的到來，商品交換日益復雜精細，尤其是二戰(zhàn)后，信托業(yè)和保險業(yè)的迅猛發(fā)展，第三人介入合同關(guān)系的情形大幅增加，合同相對性原則在經(jīng)濟生活的現(xiàn)實壓力下，不得不突破，第三人成為合同關(guān)系的常態(tài)。法學界不得不研究這種現(xiàn)實，對合同相對性原則的突破進行思考，從理論上回應這種改變。

1、從法的社會化、法律社會學到社會法學

法律產(chǎn)生于商品交換，契約法是其原型。在法律產(chǎn)生之后，便開如了社會化進程，古代的法已經(jīng)滲透到經(jīng)濟運行的各環(huán)節(jié)，對社會公平正義進行關(guān)注，甚至切入環(huán)境保護，但近代資本主義法的現(xiàn)代性理念又使法退回到非社會化的谷底。伴隨資本主義由自由向壟斷的過渡，各種社會矛盾激化，資產(chǎn)階級法不得不全面干預社會，特別是勞工關(guān)系，教育、社會福利、環(huán)境保護、經(jīng)濟發(fā)展等各種社會立法和經(jīng)濟立法產(chǎn)生，法的社會化成為時代潮流。這種社會化包括兩個方面，即私法社會化與公法社會化。私法社會化是指民商法以社會為中心，在以抽象的自由、平等及個體權(quán)利為前提下，側(cè)重于實質(zhì)的等與社會義務，國家和社會可以進行一定程度的干預；公法社會化是指以憲法、行政法為主的公法擺脫國家與個人的僵硬對立，而趨向于社會利益的保護、經(jīng)濟的運行、環(huán)境保護。這種社會化運動還在持續(xù)。

法律社會學是法律社會化的學術(shù)表現(xiàn)。法律社會學首先發(fā)源于歐洲，德國起步較早，美國緊跟，發(fā)展很快，法國、北歐和日本次之，英國、加拿大到20世紀60年代才有法律社會學的著作?？傮w而言，西方法社會學經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。從19世紀末道20世紀30年代為第一階段，龐德等人呼吁把社會學方法引入法理學，1911年龐德發(fā)表《社會學法學的范圍和目的》，提出社會學法學的綱領(lǐng)。從40年代到60年代為第二階段，法學家與社會學家緊密結(jié)合，研究主要集中在具體法律問題上，忽視對法律基本理論的研究。從60年代至今為第三階段，法社會學走向繁榮，這一階段實現(xiàn)了經(jīng)驗研究與理論分析的統(tǒng)一，引入功能主義、結(jié)構(gòu)主義、行為主義、符號互動主義、系統(tǒng)論等方法。各種法社會學雜志如《法與社會》、《法與社會學》、《法社會學》得以出版。

法律社會化運動的結(jié)果在立法上的表現(xiàn)便是第三法域社會法的生成。廣義的社會法包括經(jīng)濟法、狹義社會法、環(huán)境法，狹義的社會法是指調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障、社會福利和特殊群體利益保障等方面的法律規(guī)范，遵循公平和諧與國家適度干預原則，維護特定群體的權(quán)益。作為部門法的社會法的誕生又進一步促成社會法學的研究。德國是較早提出社會法概念并制定了《社會法典》的國家，日本的社會法學說受德國影響極大，其研究卻更進一步。法國社會法的范圍比較廣泛，凡是不屬傳統(tǒng)公私法學的范圍的都可以稱為社會法。中國大陸的社會法研究是伴隨和諧社會理念的提出而重大推進的。

2、契約社會化和關(guān)系契約理論

伴隨法律社會化運動的是契約社會化運動。古典契約法涉及的契約強調(diào)當事人數(shù)量的有限性、交易目的單一性、意思自由最大化、權(quán)利義務可預期的簡單化契約。伴隨經(jīng)濟發(fā)展的社會化，商品交易的社會化，契約也變得復雜多了。關(guān)于契約社會化的研究全球皆然，但在英美國家卻最為典型和成熟。新古典契約法研究是這一運動的第一波，其中英國法學家阿蒂亞教授是新古典契約法的代表人物，通過其《契約自由的興衰》展示了新的合同信賴理論。他認為，合同的信賴理論明顯優(yōu)于允諾理論，因為在今日通過采用信賴原理，裁判上要求的不是由允諾認定帶來的形式的推論，而是判斷實質(zhì)的利益。法學家吉爾莫立足于契約社會化提出了“契約的死亡”這一震驚法學界的命題，在他看來，19世紀晚期契約一般理論迅速形成之前，侵權(quán)一直是引起民事責任的主要責任，而現(xiàn)代契約法的發(fā)展表現(xiàn)為契約責任被侵權(quán)責任融合，契約法被侵權(quán)行為法吞并。但新古典契約法仍然屬古典契約法的范圍，沒有實質(zhì)性的突破。真正對契約法的簡化模式顛覆的是現(xiàn)代契約法，在現(xiàn)代契約中，格式合同大量運用，導致我們社會正經(jīng)歷一個從契約到身份的復歸的過程，契約自由衰落，對當事人的束縛加強，契約第三人走上前臺。

作為理論上的回應，法律經(jīng)濟學是其重要一支，法律經(jīng)濟學重點關(guān)注的是不完全合同及其漏洞補充問題。由于人的理性是有限的，簽訂完備合同的成本很高，甚至是不可能的，大多數(shù)合同都是延時性的，期間發(fā)生的風險很難預測，故現(xiàn)實中的合同總是不完備的，這種不完備的合同決定了合同法的漏洞補充作用。麥考利的合同之經(jīng)驗理論也是法律社會化第二波中的重要理論，他發(fā)現(xiàn)，將官司打到法院的合同案件往往在經(jīng)濟上處于商業(yè)邊緣，或者是家族經(jīng)濟糾紛，而不是重要的商業(yè)交易。他認為，合同經(jīng)常會在生意中起著重要作用，但是其他因素也是重要的。要理解合同的功能，就必須全面探究規(guī)范交易行為的整個體系，必須研究更多類型的商業(yè)社團，必須分析合同訴訟以考察為什么非法律制裁未能阻止法律制裁的使用。契約法社會化活動的最強音是麥克尼爾的關(guān)系性契約理論。他所創(chuàng)造的關(guān)系契約理論被公認為是自古典契法死亡之后有關(guān)市場交換之法理建構(gòu)中最有前途的理論選擇。

3、合同相對性突破的代表性理論

合同相對性突破的理論甚豐，學者很多。這里主要是選擇科賓的受益第三人理論、富勒的信賴利益理論、麥克爾的關(guān)系契約理論來具體說明。

科賓是美國20世紀最偉大的合同法學家，新古典合同法的代表，美國合同法之父。他的第三人合同權(quán)利理論是對合同法的重大改革，他不僅承認第三人享有合同權(quán)利，而且認為受益第三人享有合同權(quán)利不應只是合同一般原則的例外，而應屬于合同法的一般原則。這個理論主要包括二個方面。一方面，科賓明確了享有合同權(quán)利的第三人的范圍，將受益人分為意向中受益人和附帶受益人兩類，附帶受益人并不是允諾人主觀上想讓受益的人，所以不能享有允諾人的合同權(quán)利，而意向中的受益人包括受贈受益人、債權(quán)受益人、抵押權(quán)人、保險合同受益人等。在此基礎(chǔ)上科賓界定了第三人取得權(quán)利的條件。第三人權(quán)利是否為合同權(quán)利取決于創(chuàng)設這種權(quán)利的合同的有效性，如果該合同無效、可撤銷，第三人權(quán)利也受影響。

富勒是新自然法學派的代表人物，主要是一位法理學家，從未系統(tǒng)地闡述過合同之債的完整理論。但他的“合同損害賠償中的信賴利益”和“對價與形，二篇文章對合同法貢獻很大，確立了他的信賴利益理論。他將期待利益、信賴利益和返還利益作為違約賠償?shù)睦碚撘罁?jù)，基于對被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境，要使他恢復到與允諾作出前一樣的處境，這種受保護的利益可叫作信賴利益。這里的信賴利益的主體，包括合同當事人，也當然包括合同第三人，這樣合同第三人基于信賴利益的保護就進入到合同效力范圍之內(nèi)。

美國學者麥克尼爾在20世紀60年代開啟了關(guān)系契約理論的研究歷程，提出應當區(qū)分傳統(tǒng)的個別性契約和現(xiàn)代的關(guān)系性契約，主張將契約超出于合意之外，并在整個社會背景中進行分析。在麥克爾之后，日本學者內(nèi)田貴針對契約的死亡現(xiàn)象，在其《契約的再生》一書中，進一步完善了關(guān)系契約理論。著名經(jīng)濟學家埃奇沃斯提出了契約不確定的思想，該理論注意當事人初步認識契約的不完全性和事后調(diào)整的必要，強調(diào)一種包括第三方在內(nèi)的規(guī)制結(jié)構(gòu)。關(guān)系契約理論全面地超越了基于合同相對性的古典契約法，合同第三人是關(guān)系契約的當然事項之一，各種不同類型的第三人均可在關(guān)系性契約中找到自己的位置。

[1] 海因·克茨著，周忠海等譯.歐洲合同法（上）[M].北京：法律出版社，2001.

（責任編輯：郭亞娟）