習慣法界定問題研究綜述

顧梁莎

摘要：國外對習慣法的研究比較早，成果也比較深厚，這些成果對國內(nèi)習慣法的研究產(chǎn)生了深遠的影響。我國從20世紀90年代開始，對習慣法進行了比較系統(tǒng)地研究。目前為止，習慣法的研究已經(jīng)成為我國法學界日漸重要的領域，甚至一度成為研究的熱點。本文首先對國內(nèi)外習慣法界定的研究進行綜述，接著對國內(nèi)外習慣法界定問題的研究焦點進行討論，最后嘗試對習慣法進行初步的界定。

Abstract： Foreign countries study of customary law for a long time， and a lot of achievements have been made. These achievements had a profound impact to domestic research. Since the 1990s， Chinese scholars began to study customary law systematically. So far， scholars have pay more attention to the study of customary law， and customary law even became a research hotspot. This paper first introduces the research of the customary law in China and abroad， then to discussion the focus of research. Finally， this paper attempts to define the customary law.

關鍵詞：習慣；習慣法；制定法；研究綜述

Key words： custom；customary law；national law；research overview

中圖分類號：D927 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2016）36-0235-03

0 引言

法律最初的產(chǎn)生是源于習慣，大多數(shù)法律也就是依據(jù)習慣而逐漸成形進而完備的，世界各地的法律都是這樣，很少有例外的。恩格斯曾經(jīng)這樣說過，他認為整個人類社會的最初的法律都是習慣法，現(xiàn)在的國家法律都是根據(jù)習慣法而制定的。不難看出，法律最初也可以稱之為規(guī)則，而規(guī)則首先就是一種大家潛移默化中的習慣，這種習慣經(jīng)過漫長的發(fā)展，約定俗成中就成了法律。因此，專家學者們往往在考察法律的起源的時候，會先從一些原始部落開始，從這些部落的原始習慣開始，想從這些習慣當中發(fā)現(xiàn)法律的起源和民族的法制。當習慣法這一概念由西方學者提出的之后，隨著近代西方法學、民族學等傳入中國，這一概念逐漸被我國學術界所接納和采用。但是關于習慣法的界定，我們至今尚未見到統(tǒng)一的、能被廣泛認同的權威性觀點。下面，本文立足于國內(nèi)外對習慣法研究的基礎之上，嘗試對習慣法進行初步的界定。

1 國內(nèi)外對習慣法界定的研究綜述

1.1 國外對習慣法界定的研究綜述

國外對習慣法的研究比較早，成果也比較深厚，這些成果對國內(nèi)習慣法的研究產(chǎn)生了深遠的影響。從國外學者對習慣法的研究歷史和研究成果來看，他們都認為習慣法是人類社會客觀和普遍存在的行為規(guī)則，在社會生活中有著重要地位和作用。

1.1.1 分析法學的觀點

分析法學創(chuàng)始人奧斯丁認為，法之所以能成為法，主要包括三個因素。首先，他認為法就是一種命令，這種命令是由一個具體存在的人來制定的，或者說這是一個具體存在的集體。他們富有理性，能夠制定出切實可行的命令。其次，他認為制裁，是一種命令導致的后果。這種后果可能是有利的，也可能是不利的，但是它是緊緊依托于命令的。再次，他認為義務的存在，完全是依附于命令，如果沒有命令，也就沒有這種所謂的義務，義務的產(chǎn)生是假定有一個命令要求其存在。從上述的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，一些非國家制定或認可的習慣法完全可以滿足奧斯丁關于法的三要素條件。

1.1.2 法社會學的觀點

法社會學將關注的重點放在了法律的實際運作這一具體內(nèi)容之上，而民間存在的習慣法體系必然影響到國家法的實施，因而習慣法問題必然會進入法社會學研究的視野之中。埃利希一直被認為是法社會學的重要創(chuàng)始人其中之一，他有這樣的看法，法律的基本形式就是人類群體的一種內(nèi)部秩序，這種秩序很穩(wěn)定，從產(chǎn)生到發(fā)展到如今，都是法律的基本形式。至于說到法律命題，那其實是很晚才出現(xiàn)的，這些命題的出現(xiàn)也都是從穩(wěn)定的秩序中產(chǎn)生并發(fā)展過來的。

馬克斯·韋伯是德國的一名著名社會學家和哲學家，他對于法也有著深刻的研究。他在《經(jīng)濟與社會》一書中有關于慣例、習俗和法三者的重要表述。他是這樣說的，習慣法能適用，本身是“為了實現(xiàn)一種不是依據(jù)章程而是僅僅依據(jù)默契而適用的準則，將會使用一種強制機器”；他認為，這種“強制機器”意味著有至少比較固定的隨時準備著徹底地執(zhí)行法的強制的特殊任務的人，即使這個強制僅僅采用“心理的”手段。

日本的著名法社會學家千葉正士將習慣法稱之為“非官方法”，并將之定義為：“非官方法是指非由官方權威正式認可、而是由某個圈子的人們（無論是一個國家的人們，還是一個國家之內(nèi)的人們，或是超越一個國家包括他國的人們）在實踐中通過普遍的一致同意所認可的法律體系。”①

1.1.3 法人類學的觀點

國外法學界系統(tǒng)而深入研究習慣法的歷史及所取得的成果主要體現(xiàn)在法人類學領域。法人類學最早對習慣法的研究可以追溯到孟德斯鳩挑戰(zhàn)古典自然法學派理論的論著中。孟德斯鳩認為：“法律應該和國家的自然狀態(tài)有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關系；法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、財富、人口、貿(mào)易、風俗、習慣相適應。”②同時代的法國學者盧梭也指出：“在這三種法律之外（指政治法、民法、刑法），還需要加上一個第四種，而且是一切之中最重要的一種，這種法律是銘刻在公民的內(nèi)心里，我所說的就是風尚習慣，具體規(guī)章不過是拱頂上的橋梁，而緩慢誕生的風俗習慣才是拱頂上難以撼動的基石?！雹?

英國梅因爵士的《古代法》是最早從人類學的角度研究初民社會法律的經(jīng)典文獻。在《古代法》中，梅因指出：“一個特定社會從其初生時代和在其原始狀態(tài)就已經(jīng)采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進其物質(zhì)和道德福利的慣例；如果它們能保持其完整性，以至新的社會需要培養(yǎng)出新的慣行，則這個社會幾乎可以肯定是向上發(fā)展的。”④

英國著名的社會人類學家馬林諾夫斯基有著比較特殊的看法，他并不太在意古代社會或者說原始社會的法律制度以及法律歷史的探索，他和這些早期的法人類學者不同，他經(jīng)常選擇去觀察社會當中人們的生活行為，進而探索研究和分析這些生活行為，他通過這些生活行為背后的文化因素，去研究人類、社會和法律三者之間的關系。他認為即使在早期社會，一些習慣規(guī)則也與其他社會規(guī)則顯然不同，它們是具有強制力的規(guī)范，被認為是代表著一個人的明確責任和另一個人的正當要求。他把這些原始社會的規(guī)則稱為原始法，從而將一般的習慣和原始法相區(qū)別。

1.2 國內(nèi)對習慣法的研究

自20世紀90年代以來，我國法學界才開始比較系統(tǒng)地研究習慣法。到現(xiàn)在，習慣法的研究已經(jīng)成為法學界日漸重要的領域，甚至一度成為研究的熱點?；仡欉@二十幾年國內(nèi)對習慣法研究走過的路程，習慣法研究的成果已經(jīng)達到了相當?shù)囊?guī)模，其中有一些論著對國內(nèi)習慣法的研究產(chǎn)生了重要的影響。

據(jù)不完全統(tǒng)計，我國現(xiàn)在正式出版了48部題目中包含“習慣法”這一術語的學術專著。根據(jù)中國知網(wǎng)上的搜索數(shù)據(jù)，從1995年到2016年，國內(nèi)共有以“習慣法”為關鍵詞的論文1264篇在正式刊物上發(fā)表，數(shù)量已經(jīng)非常龐大。從以上發(fā)表的著作和論文來看，習慣法的研究已經(jīng)是中國法學一個熱點的研究領域，匯集了數(shù)量不菲的研究成果，從中也可以看出一支頗具規(guī)模的習慣法研究隊伍。

2 國內(nèi)外對習慣法界定問題的研究焦點——習慣法的范疇

2.1 習慣法與習慣

習慣法是從習俗慣例中發(fā)展起來的，這一事實不言而喻。然而，要清晰地劃定這兩者之間的外在界限卻相當困難。在習慣與習慣法的界分問題上存在兩派意見。第一派意見是同質(zhì)說，認為習慣與習慣法沒有本質(zhì)區(qū)別，它們是兩位一體，實為同質(zhì)之物。第二派意見是異質(zhì)說，認為習慣與習慣法具有本質(zhì)區(qū)別。圍繞習慣與習慣法的具體界限問題，異質(zhì)說內(nèi)部又分化為兩種學說：承認說與確信說。承認說是當下的主流學說，強調(diào)只有當國家對習慣予以正式承認時，習慣才上升為習慣法，因而習慣與習慣法的核心區(qū)別在于是否獲得國家的正式承認。確信說認為，習慣法的成立要件有兩點：第一，一定時期內(nèi)，就同一事項反復為同一行為。第二，人們對這一慣行存在法的確信。是否存在法的確信是習慣與習慣法區(qū)分的關鍵。

綜上，在習慣與習慣法的區(qū)分問題上，同質(zhì)說與異質(zhì)說尖銳對立，而在異質(zhì)說的內(nèi)部，又形成了承認說與確信說的巨大分歧。依照筆者的觀點，認為習慣與習慣法實為一事的同質(zhì)說，存在不合理之處。根據(jù)前文提到的英國功能主義人類學家馬林諾夫斯基的觀點，我們可以較為直觀地區(qū)分出習慣和習慣法的不同：前者是一些社會日常生活方面的習慣；而后者，從更為明確和嚴格的意義上講，是一種厘定了具體義務和責任的習慣。此種習慣類型上的差別，顯示出了習慣與習慣法的相對界限。因此習慣法是特別地關系到一種權利義務關系，關系到利益沖突的處置與均衡。

異質(zhì)說內(nèi)部分化出的承認說與確信說，筆者更傾向于確信說。按照承認說的觀點，只有當國家對習慣予以正式承認時，習慣才上升為習慣法，因而習慣與習慣法的核心區(qū)別在于是否獲得國家的正式承認。但事實上，許多習慣完全不為國家承認和支持，但卻有著極強的生命力，結果不但國家屢禁不止，甚至它們還迫使國家法在某些場合作出了一定的妥協(xié)和讓步。它們與受到國家認可和吸納的那部分習慣相比，同樣的有力和有效。因此，將效力根源完全歸附于國家的認可，是存在一定的疑問的。確信說相比較而言，就顯得更為合理。確信說正確地凸顯了習慣法得以遵守的效力來源，即習慣法之所以具有法的力量，不在于國家的承認，而在于人們對其存在法的確信。慣習在一定時間內(nèi)被反復遵循，一旦這一重復表現(xiàn)的事實，內(nèi)化為人們的一般社會心理，認為該事實必須被遵守，便形成了“法”的觀念與感情。正是這種觀念、感情和心理促成了習慣到習慣法的升躍，其作為法的效力和根據(jù)因此獲得。因而，習慣法之為法，在根底里是由于習慣法自身的力量，而不在乎國家是否承認。但是，我們也要指出，確信說雖然正確地揭示了習慣法效力的真實根據(jù)，但卻忽略了習慣法區(qū)別于習慣的重要內(nèi)容特質(zhì)——權利與義務的分配及由此而來的利益調(diào)整。因此，習慣法與習慣區(qū)分的關鍵在于，它具備“法”的特征。其表現(xiàn)于主觀層面，在于“法”的觀念與確信，從而贏得人們的認同與信賴；其表現(xiàn)于客觀層面，在于權利、義務的分配和確認，從而獲得利益的處置與均衡。正是由于這兩個方面的特質(zhì)，使得習慣法到達了“法”的層次，從而與習慣區(qū)別開來。

2.2 習慣法與制定法

所謂制定法，是由特定國家機構制定、頒布、采行，以國家強制力保障的自上而下予以實施的法律。以往，法學家們傾向于制定法就是全部的法律，結果一個可能更為廣大和真實的領域被忽略了。事實上，國家制定法在任何社會中都不是唯一的和全部的法律，在其之外還有其他類型的法律，它們不但填補了制定法可能的空白，甚至構成了制定法的基礎和效力的真正根源。其中最重要和強大的力量就是習慣法。

那么習慣法與制定法區(qū)分的基礎究竟何在？有學者指出，制定法與習慣法區(qū)別的標準在于創(chuàng)制和表達的形式不同，即是否具備成文的載體。據(jù)此，制定法也即成文法，習慣法也即不成文法。然而，事實上，習慣法完全可能具備成文的載體形式，盡管大多數(shù)情況下它主要是不成文法。習慣法既非人定，其規(guī)定自然缺乏固定的形式，以至于因地而變，隨時而異。但是，這絕不意味著習慣法便沒有成文的表現(xiàn)形態(tài)。習慣法既可能口耳相傳，也可能形諸文字。例如，各種“鄉(xiāng)規(guī)”、“俗例”、“村規(guī)民約”往往具有相當完整系統(tǒng)的文字記載，它們都是習慣法成文化形態(tài)的證據(jù)。那么，既然表達的形式不是區(qū)分兩者的根本標準，那兩者的區(qū)分關鍵又是什么呢？從根源上來看，生成機制與效力來源，是兩者區(qū)分的關鍵。首先，就生成機制而言，制定法是依據(jù)特定的立法程序創(chuàng)制的結果，習慣法則是社會經(jīng)驗進化的產(chǎn)物。前者突出建構和設計，后者則強調(diào)生成和自然演化。其次，就效力來源而言，制定法效力來自國家正式授權和承認，以國家強制力作為保障，具有外在強制力的特點，是一種帶有“公”的性質(zhì)的規(guī)范，采用的是一種壓制方式；而習慣法之為法，在根底里是由于習慣法自身的力量。它生自民間，為民眾所創(chuàng)造、擁有和信奉。生活于其間的人們自小就熟悉它，眼見它被實踐，也參與對它的改造，并逐步產(chǎn)生了對此種“地方性知識”的信賴與尊重，習慣法也獲得了“法”的確信與力量，成為不得不遵守的行為鐵則。因此，習慣法的效力來源主要是靠民眾的普遍認可，靠感情、良好的心理認同和價值利益取向的共同性以及社會輿論來維持，它屬于一種“私”的規(guī)范，采用的是一種補救型、自治型的方式。

3 結論與啟示——對習慣法的初步界定

通過前述習慣法范疇的辨析，以及參考國內(nèi)外學者的研究觀點，可以嘗試對習慣法進行初步的界定：一是此種行為是一種慣行；二是為人普遍遵守，是因為一般人確信此種慣行與法律具有同等價值，應該遵從；三是遵守的原因雖然主要是依靠自覺，但是如果違反此慣行，必須存在解決機制，尤其是不同于國家法層面的解決機制。換言之，處于該習慣法約束下的人，違反習慣法必須能受到習慣法上的制裁，否則就缺乏法的保障。研究原始社會中的法的人類學者霍貝爾說，法律共同的因素是特殊的強力、官吏的權力和規(guī)律性，這三種要素在不同的法律中有不同的表現(xiàn)形式。所謂的特殊的強力，即法律的強制性：“在任何社會，無論是原始社會還是文明社會，法律存在的基本的必備要件是社會授權的當權者合法地使用物質(zhì)強制?！雹?/p>

注釋：

①[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，北京，中國政法大學出版社，1997：150。

②[法]孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，北京，商務印書館，1982：7。

③[法]盧梭：《社會契約論》，北京，商務印書館，1980：73。

④[英]梅因：《古代法》，上海，商務印書館，1959：9-12。

⑤[美]霍貝爾：《原始人的法——法律的動態(tài)比較研究》（修訂譯本），北京，法律出版社，2006：27。

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