郭夏菁

內(nèi)容摘要：示意證據(jù)作為一種特殊的輔助證據(jù)，以其形象生動性對案件事實的說明及相關(guān)的證據(jù)解釋起到了關(guān)鍵作用。但由于示意證據(jù)具有易篡改性和易誤導(dǎo)性，法律一直未能確認(rèn)其證據(jù)效力，示意證據(jù)的司法適用也陷入了困境。如何破解這樣的困境？如何使示意證據(jù)能夠真正發(fā)揮其應(yīng)有的證明價值？這是本文要討論的問題。本文將從分析示意證據(jù)的適用困境為起點，探析示意證據(jù)的證據(jù)屬性，并就示意證據(jù)的運用規(guī)則提出一系列構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；示意證據(jù)；證據(jù)屬性；運用規(guī)則

一、引言

在我國的刑事證據(jù)法體系中，只規(guī)定了物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗、檢查筆錄、視聽資料等七種證據(jù)形式。在實踐中，許多與案件事實有關(guān)的證據(jù)由于缺少合法身份，無法進(jìn)入證明體系，阻礙案件真相還原的進(jìn)程，造成訴訟拖延。例如，在法庭上出具的模型、案件還原動畫等證據(jù)的證明力都可能被公訴方或辯護(hù)方質(zhì)疑，從而失去證據(jù)資格。隨著科技的發(fā)展和多媒體時代的到來，“視聽化”或“圖示化”證據(jù)的效力亟待得到法律的認(rèn)可，以適應(yīng)證明手段多樣化的需要。示意證據(jù)能否作為定案依據(jù)？本文將以示意證據(jù)的證據(jù)屬性為視角，對示意證據(jù)審查判斷規(guī)則進(jìn)行探析。

二、示意證據(jù)在我國的適用困境

示意證據(jù)，作為展示性證據(jù)（Demonstrative Evidence）的一種 ，與其他能夠證明案件事實的實在證據(jù)不同，示意證據(jù)只是一種用于解釋和說明其他證據(jù)的輔助證據(jù)。在我國，示意證據(jù)由于缺少相應(yīng)的證明能力，其在法庭上的適用困難重重。筆者將從法律規(guī)定和司法實踐對示意證據(jù)的適用困境進(jìn)行分析。

（一）法律規(guī)定

法律規(guī)定的七類證據(jù)中，有些示意證據(jù)看似可以歸入某類法定證據(jù)中。如在兇器遺失時，公安機(jī)關(guān)通過犯罪嫌疑人的供述從購買兇器的商店里找來一把相同的刀，以證明相關(guān)犯罪事實，此把完全相同的刀看似可以簡單地歸入物證；又比如根據(jù)車禍現(xiàn)場制作的現(xiàn)場示意圖，在形式上可以歸屬于物證類證據(jù)。然而在現(xiàn)行法律中，這些“準(zhǔn)物證”始終跨不過證據(jù)的法定門檻，而被排除于證據(jù)體系之外。

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。相同的刀、現(xiàn)場示意圖無疑都是對證明案件事實有所幫助的材料，理所應(yīng)當(dāng)?shù)負(fù)碛凶C據(jù)的資格。在我國的刑事法律體系中，證據(jù)在大多數(shù)時候被定義為與案件相關(guān)的材料，即產(chǎn)生于或附屬于案件發(fā)生時的材料才有證據(jù)資格。前文所舉的與作案工具一模一樣的刀，由于其只具有“相似性”而缺少“同一性”而失去證明能力；車禍現(xiàn)場示意圖由于不是產(chǎn)生于案件發(fā)生時的材料，更不可能被作為定案依據(jù)。這些示意證據(jù)雖能對案件事實起到很好的輔助證明作用，但由于缺失合法的證據(jù)資格，往往只是一堆“廢材”。

與示意證據(jù)相似，偵查實驗筆錄也是一種為了證明案件事實真相而在事后制作的材料，其證據(jù)能力也曾一度備受熱議。一種觀點認(rèn)為，偵查實驗是一種法定的偵查行為，因而與我國刑事訴訟法規(guī)定的其他偵查行為一樣，都是調(diào)查和收集證據(jù)的方法和手段，“偵查實驗得出的結(jié)論是一種重要的訴訟證據(jù)” ；另一種觀點則認(rèn)為，偵查實驗只是在偵查階段使用的一種偵查措施，實驗結(jié)論不符合法定證據(jù)形式，沒有法定的訴訟證據(jù)效力，“偵查實驗并不能產(chǎn)生證據(jù)，而只是審查判斷已知證據(jù)是否確實的方法之一” 。 2012年之前，偵查實驗筆錄的合法性經(jīng)常遭到辯方質(zhì)疑而被排除在案件證明體系之外。 由于偵查實驗筆錄對于案件真相的證明具有關(guān)鍵性的作用，2012年新《刑事訴訟法》將偵查實驗筆錄正式列入刑事訴訟法定證據(jù)種類。這種變化引起了筆者的思考：既然偵查實驗筆錄能被列入法定證據(jù)，為何示意證據(jù)卻始終無法得到法律的肯定？是否能參考偵查實驗筆錄的立法思路，擬定若干法律條文以讓示意證據(jù)在法庭上有一定的“用武之地”？

（二）司法實踐

由于缺少相應(yīng)的法律支持，示意證據(jù)在司法實踐中的運用困難重重。司法實踐中，示意證據(jù)極少被作為定案依據(jù)之一。示意證據(jù)的運用僅見于為數(shù)不多的案件中。例如，1997 年廣東鐵路檢察分院在對造成多人死亡的“4·29”案件提起公訴時，運用多媒體手段，模擬案發(fā)經(jīng)過，真實地再現(xiàn)了由于被告人間接故意犯罪導(dǎo)致的重大交通事故。 “4·29”案件由于是在特殊交通工具上發(fā)生的案件，案情較為復(fù)雜，查證較為困難，所以運用示意證據(jù)具有相當(dāng)?shù)谋匾?。由此推及至交通肇事案件，能否以同樣的手段在法庭上演示案件發(fā)生的完整過程進(jìn)而對案件事實的證明起到輔助作用呢？答案是否定的。檢方使用示意證據(jù)必然會導(dǎo)致辯方的嚴(yán)重質(zhì)疑：視頻上的人是被告人嗎？案件發(fā)生的真實情況是否與你演示的內(nèi)容一致？事后制作的材料怎能作為定案依據(jù)？

示意證據(jù)在司法實踐的運用之所以如此困難，還有個重要的原因，就是法官的自由心證程度不足。示意證據(jù)雖然有著非常好的輔助證明的作用，但由于其不是案件發(fā)生過程產(chǎn)生的證據(jù)材料，某些案件細(xì)節(jié)很容易被不當(dāng)?shù)卦黾?、刪減、修改，使得案件真相被曲解，進(jìn)而影響法官的裁判，導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。在法官的素質(zhì)還不是很高、司法還不是很獨立的今天，法官的自由心證容易受到外界影響，所以法院在示意證據(jù)的采納問題上一般比較謹(jǐn)慎。以交通肇事案為例，作為示意證據(jù)的案件過程模擬動圖（Graphics Interchange Format）的一個小細(xì)節(jié)就能清晰地看出肇事者是否存在過錯、存在著多大對的過錯、是否存在逃逸情節(jié)。刑法第133條規(guī)定，犯交通肇事罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，可見示意證據(jù)的一個細(xì)節(jié)對量刑的影響是舉足輕重的。所以，這種混淆視聽的“攪局證據(jù)”一般很難被作為呈堂證供。

示意證據(jù)作為美國的三大證據(jù)之一，他們是否也遇到示意證據(jù)運用的困境呢？答案是肯定的。也就是因為示意證據(jù)容易混淆他人試聽，他們確定了一系列的排除規(guī)則 ，在陪審團(tuán)認(rèn)定事實時，法官有權(quán)將可能誤導(dǎo)或過分影響陪審團(tuán)的證據(jù)予以排除，使有效的示意證據(jù)發(fā)揮其最大的作用。

示意證據(jù)在司法實踐上的運用困境是由多方面的因素造成的，示意證據(jù)的適用需要創(chuàng)制一系列的運用規(guī)則以實現(xiàn)其真正的價值。

三、示意證據(jù)的證據(jù)屬性探析

示意證據(jù)的適用困境，歸根結(jié)底在于示意證據(jù)是否有證據(jù)力以及有怎樣的證明能力的問題上。筆者將從證據(jù)的真實性、相關(guān)性和合法性對示意證據(jù)的證據(jù)屬性進(jìn)行分析并將對示意證據(jù)的證據(jù)地位進(jìn)行初步定位。

（一）真實性

真實性是證據(jù)屬性的最重要的屬性，缺乏真實性的證據(jù)必將被排除，而無法作為定案依據(jù)。真實性有兩方面的含義 ：一是從“證據(jù)載體”的角度來說，證據(jù)本身必須是真實存在的，而不能是偽造、變造的；二是從“證據(jù)事實”的角度來說，證據(jù)所記錄或反映的證據(jù)信息必須是可靠和可信的，而不能是虛假的。在“證據(jù)載體”方面，示意證據(jù)必須符合形式上真實性，即示意證據(jù)在制作的過程中不存在任何篡改、添加、刪除等不當(dāng)?shù)募夹g(shù)性修繕；在“證據(jù)事實”方面，示意證據(jù)必須符合實質(zhì)上的真實性，即示意證據(jù)必須真實反映被示意的證據(jù)或者演示的案件事實。

示意證據(jù)之所以適用如此困難，在很大程度上是由于其真實性容易受到質(zhì)疑，畢竟，示意證據(jù)不是產(chǎn)生于案件發(fā)生過程當(dāng)中，它只是輔助相關(guān)證據(jù)完成證明活動，而不是對被示意證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)。 律師可能會跳出來對一張由證人手畫的犯罪現(xiàn)場圖提出質(zhì)疑：“怎能交叉詢問一張圖呢？”有學(xué)者認(rèn)為這種異議是不成立的，錯誤就在于該現(xiàn)場圖實際上是作為證言的一部分提供的，而那位站在證人席上的人完全可以接受對質(zhì)和交叉詢問。示意證據(jù)若在形式上和實質(zhì)上與其所要輔助證明的證據(jù)和事實相一致或極其相似，其也就能與被示意的證據(jù)成為一體，共同接受質(zhì)證，擁有著共同的“命運”。判斷示意證據(jù)的真實性有兩項依據(jù)：一是示意證據(jù)與被示意的證據(jù)的連接是否真實，二是被示意的證據(jù)是否真實。也就是說，示意證據(jù)若能正確反映被示意的證據(jù)，只要被示意的證據(jù)被證實，示意證據(jù)也就擁有同樣的客觀真實性。

（二）相關(guān)性

相關(guān)性是證據(jù)的又一重要屬性，只有具備了相關(guān)性才有成為定案依據(jù)的資格。陳瑞華教授曾對相關(guān)性做過這樣一個定義 ：一項證據(jù)的存在，使得某一證據(jù)事實或證據(jù)信息得到證明，而這些證據(jù)事實和信息的成立，又可以導(dǎo)致某一作為證明對象的案件事實的成立變得更具有可能性，或者變得可能性更小一些。對于證據(jù)所具有的這種證明作用，我們一般稱之為相關(guān)性。 證據(jù)的相關(guān)性取決于它對案件事實的證明強(qiáng)度。

示意證據(jù)的相關(guān)性較之其真實性來說，較為容易被接受。示意證據(jù)通過生動形象化的演示對案件事實或者相關(guān)證據(jù)進(jìn)行解釋和說明，足以說明其始終圍繞著案件事實展開證明活動，所以一般來說示意證據(jù)較少受到相關(guān)性的質(zhì)疑。質(zhì)疑的理由可能是：示意證據(jù)只是來輔助其所示意的證據(jù)而已，而不能直接證明案件事實，能與示意證據(jù)建立聯(lián)系的只有其輔助的證據(jù)，而不是案件事實。筆者認(rèn)為示意證據(jù)與案件事實存在的關(guān)系是間接相關(guān)，即為“示意證據(jù)——被示意的證據(jù)——案件事實”，被示意的證據(jù)是示意證據(jù)與案件事實之間的中間因素，起到承上啟下的作用。示意證據(jù)存在的目的就是為了輔助主要證據(jù)完成證明，其最終目的是完成案件事實的證明。

我們不妨用以下幾個問題對示意證據(jù)的相關(guān)性進(jìn)行檢驗 ：1.所提出的證據(jù)是用來證明什么？2.這是本案中的實質(zhì)性問題嗎？3.所提出的證據(jù)對該問題有證明性（它能幫助確認(rèn)該問題）嗎？以肇事案件模擬動圖為例，它的提出就是為了輔助勘驗筆錄或者證人證言證明交通肇事案發(fā)生的全部過程及肇事者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也就說，示意證據(jù)此時已經(jīng)作為勘驗筆錄和證人證言的一部分，對案件事實進(jìn)行共同證明。示意證據(jù)所要證明的是肇事案發(fā)生的全過程，這關(guān)系到對肇事者的刑事責(zé)任認(rèn)定，屬于本案的實質(zhì)性問題。提出的示意證據(jù)及其輔助的證據(jù)一經(jīng)被采納，將對案件事實的認(rèn)定起到了關(guān)鍵作用并能夠確認(rèn)肇事者的刑事責(zé)任。

以上的論述足以說明示意證據(jù)在某些情形下也具有證據(jù)的相關(guān)性屬性，而不是“至始不能”。

（三）合法性

證據(jù)的合法性是證據(jù)能夠轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的法律資格。如果證據(jù)缺乏合法性，那么其將失去進(jìn)入法庭（庭前階段）或定案依據(jù)（庭審中）的資格，被作為應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)。所有符合真實性和相關(guān)性的證據(jù)，若缺少合法性，得不到補(bǔ)正或者嚴(yán)重非法，則將難逃被“淘汰”的命運。我國現(xiàn)行刑事法律未將示意證據(jù)列入法定證據(jù)種類，示意證據(jù)暫時缺少合法身份。這也是示意證據(jù)經(jīng)常遭到排除的最主要原因。

我們暫且拋開示意證據(jù)的合法身份不談，以證據(jù)屬性的角度討論示意證據(jù)的合法性。證據(jù)的合法性包括取證主體的合法性、取證手段的合法性、證據(jù)表現(xiàn)形式的合法性以及法庭調(diào)查程序的合法性。在取證主體方面，在刑事訴訟中，示意證據(jù)的制作一般是負(fù)有證明責(zé)任的檢察機(jī)關(guān)，在少數(shù)情況下，被告人一方為了對特定事實進(jìn)行抗辯而制作示意證據(jù)，示意證據(jù)在某種程度上類似于勘驗筆錄和偵查實驗筆錄等需要法定主體制作的證據(jù)，所以只要由司法機(jī)關(guān)制作的示意證據(jù)一般都符合取證主體合法的要求，當(dāng)然，對于被告人一方制作的示意證據(jù)，由法院審查并確認(rèn)后也符合取證主體的要求；在取證手段方面，示意證據(jù)的制作必須符合相關(guān)載體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，還必須與被示意的證據(jù)實質(zhì)上相符，所以示意證據(jù)的取證手段需要有一系列的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，至于標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定該如何制定，筆者會在后文有所論述；在證據(jù)表現(xiàn)形式方面，所形成的示意證據(jù)必須符合一定的格式，雖然示意證據(jù)有圖片、替代物、模擬動畫等多種載體，但都必須有統(tǒng)一制定的表現(xiàn)形式，缺少合法形式的示意證據(jù)將被排除；在法庭調(diào)查程序的合法性方面，由于示意證據(jù)只是一種輔助證據(jù)，需要雙方的深入質(zhì)證，更需要一系列嚴(yán)格的審查判斷規(guī)則，未經(jīng)法庭調(diào)查的示意證據(jù)不能作為定案依據(jù)之一。

雖然現(xiàn)行刑事法律未承認(rèn)示意證據(jù)的合法身份，但是示意證據(jù)只要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)具有證據(jù)法意義上的合法性。當(dāng)然，要使示意證據(jù)的合法性得到確認(rèn)，就需要構(gòu)建一系列的示意證據(jù)審查判斷規(guī)則。

（四）獨立還是附屬？

在美國的刑事證據(jù)體系中，實物證據(jù)基本上可以分為三種 ： 一是書證（ Documentary

Evidence），指在訴訟中說明、確認(rèn)證人證言的文書、照片、錄音等；二是物證（Real Evidence），即所謂的“實在證據(jù)”，指案件中“實實在在的東西”，如殺人兇器、犯罪時留下的指紋等； 三是示意證據(jù)，雖不是真實的原物，但可以作為一種輔助性視覺材料，有時是視聽材料，有時是犯罪現(xiàn)場的模型或模擬物、圖示或解剖模型等。 在美國，示意證據(jù)作為特定的證據(jù)種類，不依附于其他證據(jù)，是一種獨立的證據(jù)。

在我國，示意證據(jù)屬于輔助證據(jù)，只能附屬于某種法定證據(jù)。是否可以設(shè)置示意證據(jù)為單獨的一種證據(jù)類型？筆者認(rèn)為應(yīng)視情況而定：有些示意證據(jù)由于只有輔助和解釋的作用，在某種意義上是法定證據(jù)的附屬，如根據(jù)證人證言制作的演示視頻，只是為了輔助證人證言發(fā)揮其證明作用，若證人證言不被采納，則相關(guān)的演示視頻也沒有存在的意義；而有些示意證據(jù)則可以被當(dāng)做獨立證據(jù)使用，如前文提到的與作案兇器完全相同的刀、根據(jù)案發(fā)情形做的還原性極高的實驗，這些證據(jù)雖然存在著“同一性”的瑕疵，但如果可以用“無限接近”的方式方法，使這種瑕疵最終完全不足以影響證據(jù)對案件的證明，那么示意證據(jù)就能獨立存在。

但在適用較為困難的司法環(huán)境中，示意證據(jù)應(yīng)以怎樣的形式存在？如何認(rèn)定示意證據(jù)的證據(jù)種類？筆者認(rèn)為，示意證據(jù)在認(rèn)定時，可將其歸入被示意的證據(jù)類型當(dāng)中，如前所提到的肇事現(xiàn)場模擬動圖，若是根據(jù)證人證言制作的，可歸入證人證言中；若是根據(jù)現(xiàn)場勘驗制作的，則可歸入勘驗筆錄。換句話說，我們可以將示意證據(jù)看成法定證據(jù)的一種司法證明手段，輔助相應(yīng)的證據(jù)完成證明活動。

四、示意證據(jù)審查運用規(guī)則的構(gòu)建設(shè)想

無論示意證據(jù)的證據(jù)力抑或其證明能力存在著什么樣的爭議，其存在的必要性是毋庸置疑的。若要使示意證據(jù)能夠真正實現(xiàn)其所應(yīng)有的價值，就需要構(gòu)建相關(guān)規(guī)則對示意證據(jù)的制作、使用及認(rèn)定進(jìn)行規(guī)制，如示意證據(jù)進(jìn)入法庭庭審的機(jī)制、法庭審理過程中的審查判斷規(guī)則、以及異議提起和推翻的機(jī)制等，只有這樣才能真正破解示意證據(jù)的的運用困境。

（一）構(gòu)建示意證據(jù)的準(zhǔn)入機(jī)制

1.示意證據(jù)載體的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定

示意證據(jù)的載體，即運載示意證據(jù)的材料種類，如實在同類物、圖片、動態(tài)圖、電影等。示意證據(jù)的載體不同，對其所解釋的證據(jù)的輔助作用就不同，對法官的自由心證的影響程度也不同，所需要的證明標(biāo)準(zhǔn)更是不同。在示意證據(jù)制度構(gòu)建的過程中，首先需要對示意證據(jù)的不同載體進(jìn)行分類，并對可能進(jìn)入法庭審理的示意證據(jù)進(jìn)行“先標(biāo)準(zhǔn)化”，讓形式標(biāo)準(zhǔn)的示意證據(jù)獲得準(zhǔn)入資格，排除不符合證明形式、可能產(chǎn)生不良影響的示意證據(jù)，審前的證據(jù)自動篩選，有助于減少爭議，有助于示意證據(jù)的規(guī)范化，也對訴訟效率的提高起到了很大的作用。

那么，如何對示意證據(jù)載體進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定？筆者認(rèn)為，對示意證據(jù)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范應(yīng)符合“設(shè)置一般、規(guī)定具體”，即對所有的示意證據(jù)先作一般性的準(zhǔn)入要求，再就不同載體進(jìn)行具體規(guī)定。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901條規(guī)定了展示性證據(jù)的鑒真或辨認(rèn)的要求，首先對于所有的展示性證據(jù)進(jìn)行了一般規(guī)定：規(guī)則901（a）一般規(guī)定。作為可采性先決條件之鑒真或辨認(rèn)的要求，是由足以支持一項認(rèn)定的證據(jù)即爭議事項系證據(jù)提出者所主張事項之認(rèn)定的證據(jù)來滿足的。對于辨別和鑒真的具體要求，規(guī)則901（b）項提出了10個例證，舉例說明符合901規(guī)則要求的鑒真或辨認(rèn)的例子。 這些例證，很好地說明了901規(guī)則的一般性原則，有助于陪審團(tuán)對于事實的正確判斷。

以上的思路可以運用于示意證據(jù)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的制定。首先，對所有的示意證據(jù)的準(zhǔn)入進(jìn)行一般性原則的設(shè)定：所有進(jìn)入法庭的非案件直接產(chǎn)生但能起到一定的證明作用的證據(jù)，必須由真實的證據(jù)予以印證，并符合案件事實；其次，對可能的示意證據(jù)的載體進(jìn)行技術(shù)性的規(guī)定： 如對錄像證據(jù)，須鑒定并證明錄像時攝像機(jī)正常工作、錄像資料保持完整性和原始性，并確定使用相關(guān)錄像資料不會引起不公正的偏見，以確保錄像證據(jù)的形式真實性。對于替代物，必須滿足以下條件：①原物確已不存在；②綜合犯罪嫌疑人供述和證人證言，替代物與原物完全相同或極為相似；③出示替代物不足以引起不公正偏見。

2.示意證據(jù)形成的見證制度

示意證據(jù)在大多數(shù)情況下遭到檢方的強(qiáng)烈異議，一方面是由于示意證據(jù)的真實性容易受到質(zhì)疑，一方面在于示意證據(jù)的形成途徑缺乏透明性，被篡改、添加的可能性較大。能否建立一種較為合理的制度以確保示意證據(jù)形成的客觀性？是否需要見證人參與到示意證據(jù)的形成階段？引進(jìn)見證制度是否能使示意證據(jù)的適用率更高？

《刑事訴訟法》及相關(guān)解釋中規(guī)定了勘驗、檢查、扣押、搜查、辨認(rèn)等訴訟程序的見證人在場制度 ，這樣的規(guī)定引進(jìn)了外部監(jiān)督，保證了偵查行為的客觀性。在各國的司法實踐中均還未對示意證據(jù)的制作過程規(guī)定見證人制度，但筆者認(rèn)為見證人制度對于示意證據(jù)的形成是很有必要的。示意證據(jù)的制作過程若引進(jìn)見證人制度，將大大提升其可信度，使得庭審在證據(jù)認(rèn)定上不至于拖延太多時間，進(jìn)一步提升了訴訟效率。

對于示意證據(jù)的形成可增加如下規(guī)定：示意證據(jù)的制作方可以是控方，也可以是辯方。制作示意證據(jù)，制作方應(yīng)當(dāng)邀請兩名與案件無關(guān)的見證人在場。對于因情況特殊，沒有見證人參加的制作過程，應(yīng)當(dāng)錄像。示意證據(jù)形成過程的記錄，由參加制作的人和見證人簽名或者蓋章。證據(jù)制作前，制作人應(yīng)當(dāng)向見證人說明所要制作的示意證據(jù)、所要輔助證明的證據(jù)、事實、以及制作的方法、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于見證人的資格 ，筆者認(rèn)為可由律師、鑒定人或有專門知識的人擔(dān)任見證人，以保證見證的權(quán)威性。律師作為專業(yè)法律人士，對于證據(jù)認(rèn)定較為熟悉，另外，其代表民間和社會組織的力量，能對證據(jù)形成形成較為有效的監(jiān)督；鑒定人或有專門知識的人擔(dān)任見證人，他們能對相關(guān)證據(jù)載體的制作過程較為熟悉，對于示意證據(jù)形成過程中的真?zhèn)伪鎰e有一定的專業(yè)性。

（二）設(shè)置示意證據(jù)的審查判斷規(guī)則

1.示意證據(jù)的相似性判斷規(guī)則

示意證據(jù)作為一種能對某項證據(jù)或某個事實起到一定的輔助證明作用的證據(jù)，對其輔助的證據(jù)和所證明的事實必須做出相同或極為相似的反映，否則就可能造成不公正的偏見和誤導(dǎo)，從而影響案件的走向。

那么，相同或極為相似是否有一個判斷標(biāo)準(zhǔn)？是否需要一個相似性規(guī)則進(jìn)行約束？比如， 在美國，證人關(guān)于法院之外事件的證言，可以通過法院演示或試驗來加以說明，演示之提議人，必須在建立法院之外事件和法院展示環(huán)境和條件之相似方面奠定必要的基礎(chǔ)，條件不一定完全一樣，但它們必須足夠相似，以進(jìn)行公正的比較。以法庭演示（我國司法實踐中尚不允許這樣的證據(jù)出示）為例，要實現(xiàn)盡可能的相似，至少達(dá)到以下幾個要求 ：（1）演示環(huán)境的盡可能一致性。與偵查實驗不同，由于場所限制，法庭演示的環(huán)境相似性要求較低。所以，法庭演示只適用于對環(huán)境的要求不是很高的演示過程。當(dāng)然，演示環(huán)境的不一致可能導(dǎo)致一系列的質(zhì)疑：由于不是在原地進(jìn)行演示，不同的地點是否會對演示結(jié)果有影響，如果有影響，尚須進(jìn)一步審查演示的環(huán)境與原環(huán)境是否存在明顯差異，環(huán)境的變化對演示結(jié)果存在哪些影響。（2） 演示工具的同一性。為了驗證當(dāng)事人能否運用某種作案工具完成某種行為或留下某種痕跡，最理想的條件是直接運用原有工具進(jìn)行演示。但是，原物由于損壞、修繕、丟失等原因不能繼續(xù)使用或者影響證明，此時就需要替代物承擔(dān)證明作用。若選擇替代物，就必須審查其是否與原物有同一性或同質(zhì)性。如在法庭上演示彈道軌跡，演示槍支若未替代物的，就必須與作案工具型號一致、磨損相近、子彈相同的替代物。（3）演示人員的權(quán)威性。演示應(yīng)由掌握案件事實的人員在有專門知識的人的指導(dǎo)下進(jìn)行法庭演示，保證法庭演示能最接近案件事實。掌握案件事實的人，可以是當(dāng)事人、證人，他們是第一現(xiàn)場的見證者，對于案件事實的還原能夠起到最直接的作用；而演示人員應(yīng)當(dāng)由有專門知識的人來進(jìn)行操作，是因為有些操作需要有一定的專業(yè)知識，才能精確地還原案件過程。（4）演示過程的還原性。演示過程的還原性是指演示過程必須與案件發(fā)生的過程相似甚至完全相同。若演示過程是進(jìn)行相似性還原，應(yīng)該與案件事實有高度相仿性，并且不能產(chǎn)生足以誤導(dǎo)法官的偏離。

2.示意證據(jù)專家輔助人制度

在前面所提及到的示意證據(jù)形成的見證機(jī)制以及示意證據(jù)的相似性判斷規(guī)則中，筆者均提到了有專門知識的人。有專門知識的人在示意證據(jù)的形成以及鑒真階段起到了至關(guān)重要的監(jiān)督作用，所以在示意證據(jù)制度的構(gòu)建中需要專家輔助人制度作為相配套的制度。我國《刑事訴訟法》只對鑒定意見的質(zhì)證設(shè)置了有專門知識的人出庭制度，而在其他程序上未允許專家輔助人出庭，這在一定程度上阻礙了這個制度的發(fā)展。示意證據(jù)制度之所以需要引進(jìn)專家輔助人制度，是因為示意證據(jù)作為一種輔助性的證據(jù)，容易被篡改、添加，特別是有些技術(shù)性的鑒真，裁判者在缺少有專門知識的人的輔助下是很難依據(jù)自己力量完成審查判斷的。

哪些示意證據(jù)的認(rèn)定需要專家輔助人？他們的意見能夠發(fā)揮什么樣的作用？示意證據(jù)中如果涉及到專業(yè)技術(shù)性規(guī)定，如計算機(jī)系統(tǒng)模擬的場景、模型、法庭演示等就必須由專家輔助人出庭對示意證據(jù)進(jìn)行解釋及認(rèn)定，并就該示意證據(jù)的形式真實性提供自己的意見，法官根據(jù)專家輔助人的意見并結(jié)合案件事實對示意證據(jù)的證明力及證明能力進(jìn)行認(rèn)定，做出采納與否的判斷。當(dāng)然，專家輔助人的意見只是參考性意見，其也只能對示意證據(jù)的形式真實性和模擬相似性給出專業(yè)見解，最終采納與否的決定權(quán)在于法官。另外，對于專家輔助人是經(jīng)申請由法院聘請，還是經(jīng)法院批準(zhǔn)，由示意證據(jù)提供方或者反駁方自行聘請 ，筆者認(rèn)為專家輔助人應(yīng)由控辯雙方自由聘請，但法院需對專家輔助人的資質(zhì)進(jìn)行審查，并給予雙方抗辯的機(jī)會。這樣既可以保證認(rèn)定意見的科學(xué)性，也能促進(jìn)訴訟效率的提高。

3.示意證據(jù)的采納與排除規(guī)則

示意證據(jù)的采納與排除是示意證據(jù)審查判斷規(guī)則中最重要的一環(huán)，它決定著示意證據(jù)能否真正地起到輔助及解釋的作用。只有正確地采納示意證據(jù)，才能使案件朝著正確的方向發(fā)展。示意證據(jù)的采納與排除規(guī)則包括示意證據(jù)相似性審查判斷、誤導(dǎo)程度審查判斷、效用性審查判斷。關(guān)于示意證據(jù)的相似性審查判斷，筆者在前文已做過分析，此處不再贅述。

誤導(dǎo)程度審查判斷，即法官對可能造成誤導(dǎo)的示意證據(jù)做出一定的評價，以決定是否采用該示意證據(jù)作為某個證據(jù)或某項事實的輔助。由于示意證據(jù)不是產(chǎn)生于案件發(fā)生的過程中的證據(jù)，在很大程度上有著較大的篡改與偽造空間，另外，示意證據(jù)也具有較強(qiáng)的視覺力，形象生動的演示往往容易使人對案件事實產(chǎn)生誤解，所以，對于示意證據(jù)的誤導(dǎo)程度必須有一個相對嚴(yán)格的評判標(biāo)準(zhǔn)。

《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第 403 條規(guī)定： 證據(jù)雖然具有相關(guān)性，但如果該證據(jù)可能帶來的不公平的偏見、混淆爭點、誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險實質(zhì)性地超過了其證明價值，或者考慮到該證據(jù)可能會造成不適當(dāng)?shù)赝涎?、浪費時間或只是沒有必要提交重復(fù)證據(jù)時，該證據(jù)也將被排除。對于出示的示意證據(jù)，必須符合形式真實性和實質(zhì)真實性。形式真實性是指，所出示的示意證據(jù)不存在技術(shù)上的偽造、篡改、添加等足以讓裁判者產(chǎn)生誤解的細(xì)節(jié)；實質(zhì)真實性則是指出示的示意證據(jù)不能與被示意的證據(jù)和事實有太大的差異。形式上的真實性可以通過前面所論述的示意證據(jù)準(zhǔn)入制度以及專家輔助人制度予以解決，排除那些不符合準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)并存在著明顯誤導(dǎo)性修繕的示意證據(jù)；而在實質(zhì)的真實性上則需要由法官的自由心證對示意證據(jù)做出自己的判斷，對一些雖然形式上不存在任何差異性區(qū)別，但在實質(zhì)上卻起到了誤解性的作用的示意證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除。如 美國的馬丁達(dá)爾訴山景市案（加利福尼亞州上訴法院，1962年）。該毆打案中的證言說受害人是被一根兩英尺長的木棍打傷的，因此提交一根三英尺長的斧把作為證據(jù)的要求被駁回了。 “雖然模型經(jīng)?？梢詷O大地幫助法官和陪審團(tuán)，但是常識告訴我們，即使按比例制作，它們也可能常常由于模型與原物之間大小的巨大差異而給人以誤解......”。當(dāng)然誤解程度的審查判斷需要一個較為量化的標(biāo)準(zhǔn)，比如設(shè)置誤解系數(shù)，設(shè)置各種考察因素并結(jié)合法官的自由心證對示意證據(jù)的誤解程度做出較有說服力的評價。

效用性審查判斷，是指只有對案件事實證明有關(guān)的示意證據(jù)才能被采納。對于一些與案件事實沒有多大的相關(guān)性或者只是宣傳性的示意證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以及時排除，避免造成不必要的訴訟拖延和司法資源的浪費，使庭審能夠真正地圍繞著案件事實進(jìn)行審理。因此，基于訴訟效率價值的平衡，對方當(dāng)事人、法官有權(quán)以浪費資源為由，禁止出示該示意證據(jù)。 效用性須達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才能被采納？或者低于什么標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被排除？筆者認(rèn)為，示意證據(jù)效用性若低于案件相關(guān)性的20%，則應(yīng)當(dāng)排除；效用性高于40%才有被采納的資格；效用性介于20%～40%之間，則需要法官進(jìn)行裁量。效用性的審查判斷中可以與被示意的證據(jù)的契合度作為評判標(biāo)準(zhǔn)，包括工具契合、手段契合、過程契合等多方面的考量標(biāo)準(zhǔn)。

（三）示意證據(jù)的異議與推翻制度

正所謂“無救濟(jì)則無權(quán)利”，權(quán)利救濟(jì)制度也是示意證據(jù)制度的一個重要部分。權(quán)利救

濟(jì)由異議及推翻制度構(gòu)成，異議，即對方當(dāng)事人對主張方出示的示意證據(jù)向?qū)徟姓咛岢霎愖h，并由審判者決定是否對其進(jìn)行排除；推翻，即在一個完整的審判周期結(jié)束后，對方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)結(jié)束的審判對示意證據(jù)的認(rèn)定出現(xiàn)錯誤時，提出的一種事后異議制度。

1.示意證據(jù)的異議制度

在示意證據(jù)的審查判斷規(guī)則中，筆者曾提到法官可以根據(jù)自由心證對示意證據(jù)進(jìn)行采納和排除，而未提到對方當(dāng)事人對于示意證據(jù)的異議排除。這是由于在我國刑事訴訟中，法官主動介入調(diào)查的現(xiàn)象較為常見，并且對于示意證據(jù)這樣較有爭議的證據(jù)，法官一般會謹(jǐn)慎審查與適用。雖然在我國存在著控辯雙方力量不均衡的情況，但當(dāng)事人異議制度是訴訟程序中不可缺少的組成部分。

《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條就是當(dāng)事人對示意證據(jù)提出異議對的根據(jù)，當(dāng)事人可提出示意證據(jù)造成不公正偏見、混淆爭議、誤導(dǎo)陪審團(tuán)等異議，對于這些異議是否采納則需要法官進(jìn)行自由裁定。例如，對于有些動態(tài)或靜態(tài)的照片具有令人厭惡和激怒的性質(zhì) ；換言之，其形成不利于被告人獲得公正審判權(quán)利之成見的潛在可能性已超出了其可能具有的證明價值。在這種情況下當(dāng)事人可以提出異議，法官對異議進(jìn)行評價并作出排除決定。當(dāng)然，在有些情況下，當(dāng)事人不提出異議的示意證據(jù)，法官也需要進(jìn)行主動排除，例如前面所提到的案例，對具有激怒或令人厭惡的性質(zhì)的示意證據(jù)，由于嚴(yán)重影響到案件的審理，可能造成錯判誤判，那么此時示意證據(jù)的排除不是權(quán)力而是一種職務(wù)。

2. 示意證據(jù)的推翻制度

示意證據(jù)的推翻制度，是異議制度的延伸。一審結(jié)束后，發(fā)現(xiàn)示意證據(jù)存在被排除的事由而不應(yīng)被采納，當(dāng)事人可向二審法院提出上訴，要求對影響案件事實認(rèn)定的示意證據(jù)進(jìn)行排除。此時法院應(yīng)對示意證據(jù)及被示意的證據(jù)進(jìn)行審查，審查后可能出現(xiàn)以下幾種情況：①示意證據(jù)存在著被排除的事由，但被示意的證據(jù)具有真實客觀性，案件事實的認(rèn)定不受示意證據(jù)被錯誤采納的影響，此時法院應(yīng)駁回上訴；②示意證據(jù)存在著被排除的事由，從而導(dǎo)致被示意的證據(jù)的真實性存在疑問，但其他的證據(jù)足以認(rèn)定案件事實，即案件事實認(rèn)定亦不受示意證據(jù)被錯誤采納的影響，法院應(yīng)說明理由并駁回上訴；③示意證據(jù)應(yīng)被排除而沒有排除，導(dǎo)致被示意的證據(jù)被錯誤采納，這種錯誤造成了案件事實的錯誤認(rèn)定或者其他證據(jù)不足以認(rèn)定案件事實，則應(yīng)開庭審理，對案件事實和全案證據(jù)進(jìn)行重新審查，排除示意證據(jù)及被示意的證據(jù)，并作出相應(yīng)的更正裁判。