李勇

基本案情：2013年7月15日15時，唐某將人民幣900元交給楊某，請楊某幫其到鐘某某家中向鐘某某購買2克毒品冰毒來吸食，并承諾購得毒品冰毒后，會分一部分毒品給楊某吸食。楊某表示同意，并到鐘某某家中以900元的價格向鐘某某購買了2克毒品冰毒，后楊某將毒品冰毒拿給唐某，兩人準(zhǔn)備分食毒品時被公安機關(guān)抓獲。

分歧意見：

第一種意見：楊某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，毒品數(shù)量達到本規(guī)定第二條規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯立案追訴”。本案中，楊某僅為了分食毒品，沒有加價出售，屬于不以牟利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，故楊某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。另外，楊某代買毒品的數(shù)量沒有達到非法持有毒品罪規(guī)定數(shù)量的最低標(biāo)準(zhǔn)，故其行為也不構(gòu)成非法持有毒品罪。

第二種意見認(rèn)為：分食毒品也是一種牟利行為，楊某以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。

筆者同意第二種意見，理由如下：“以牟利為目的”中的“牟利”應(yīng)指“獲取利益”。它既包括獲取金錢利益，也包括獲取可以折算為金錢利益的其他物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益。本案中，楊某幫唐某代購毒品后，可以免費分食毒品，楊某實際上獲取了分食毒品這一物質(zhì)利益。毒品在流通過程中是有價值的，其可折算為一定的金錢。顯然，分食毒品這一物質(zhì)利益可以轉(zhuǎn)化成金錢利益，故本案中楊某在主觀上有“以牟利為目的”，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。