薛德樞,宋 偉

(中國石油大學(xué)勝利學(xué)院 文法與經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院,山東 東營 257000)

2017-07-26

薛德樞(1966—),男,山東安丘人,中國石油大學(xué)勝利學(xué)院文法與經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授,主要從事法律史學(xué)研究。

10.3969/j.issn.1673-5935.2017.03.013

簡析存留養(yǎng)親制度及其當(dāng)代借鑒意義

薛德樞,宋 偉

(中國石油大學(xué)勝利學(xué)院 文法與經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院,山東 東營 257000)

存留養(yǎng)親制度是古代為了解決徒刑、流刑、死刑留養(yǎng)問題而設(shè)立的刑罰執(zhí)行制度。這一制度是儒家孝道文化與法律制度相結(jié)合的產(chǎn)物,它確立于北魏時(shí)期,到隋唐得到完善,歷經(jīng)宋金元明,到清朝趨于成熟,隨著清末修律而消亡,在中國歷史上延續(xù)了1 400多年。存留養(yǎng)親制度確立的出發(fā)點(diǎn)是中國傳統(tǒng)的孝文化,當(dāng)法律追求的社會公平與孝道倫理沖突時(shí),公平屈從了孝道。存留養(yǎng)親制度具有維護(hù)社會秩序穩(wěn)定、維護(hù)傳統(tǒng)倫理綱常、易于為民眾接受等積極意義,也具有滋生司法腐敗、破壞司法公正等消極影響。存留養(yǎng)親制度對當(dāng)代社會的借鑒意義主要表現(xiàn)在有助于弘揚(yáng)孝道精神、有助于感化改造罪犯、有助于完善我國刑事立法、有助于完善我國社會保障體系等方面。

存留養(yǎng)親;孝道;適用條件;借鑒意義

存留養(yǎng)親制度是我國古代為了解決徒刑、流刑、死刑罪犯直系尊親老疾應(yīng)侍而設(shè)立的刑罰執(zhí)行制度,即罪犯家中沒有其他的男丁侍奉老疾尊親,該罪犯可以獲準(zhǔn)回家侍奉老人,從而延緩執(zhí)行或免除執(zhí)行原來判處的刑罰。這一制度是統(tǒng)治者將儒家孝道文化逐漸法律化的成果,體現(xiàn)了儒家的孝悌觀念,體現(xiàn)了統(tǒng)治者對于天道、人情、法理相融合的追求,對于維護(hù)社會秩序的安定起到了不可忽視的作用。

隨著社會主義法治建設(shè)的發(fā)展,我們需要不斷完善我國的法律制度,除了向西方先進(jìn)法治思想學(xué)習(xí)外,還應(yīng)該從我國傳統(tǒng)法律思想中尋求法律智慧。存留養(yǎng)親制度是我國傳統(tǒng)倫理道德和古代法律制度的結(jié)合,具有強(qiáng)大的生命力,在我國歷史上沿用了1 400多年,具有鮮明的民族特色。在社會主義法治建設(shè)的今天,對存留養(yǎng)親制度進(jìn)行深入研究,仍具有現(xiàn)實(shí)借鑒意義。

一、存留養(yǎng)親制度產(chǎn)生條件、制度特征及其歷史演變

(一)產(chǎn)生條件

1.文化背景

兩晉南北朝時(shí)期在漢族文化和先進(jìn)生產(chǎn)方式的影響下,北方少數(shù)民族政權(quán)順應(yīng)時(shí)代潮流,逐漸接受了漢族文化。孝文帝認(rèn)為禮的核心是孝,其本質(zhì)是法,禮對法的制定與實(shí)施具有根本的指導(dǎo)作用。因此,他把禮直接用法律的形式確定下來,并在當(dāng)時(shí)的社會形成了重孝道的思想,存留養(yǎng)親制度正是立足于當(dāng)時(shí)社會實(shí)際而產(chǎn)生的。瞿同祖先生說:“犯死罪或徒流而存留養(yǎng)親之意原在體貼老疾無侍之犯親,本是以孝為出發(fā)點(diǎn)的,并非姑息犯人本身?！盵1]

2.政治經(jīng)濟(jì)背景

兩晉南北朝時(shí)期戰(zhàn)爭頻繁,導(dǎo)致人口銳減,民眾流離失所。勞動力是決定傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素,發(fā)展經(jīng)濟(jì)必須保證充足的勞動力。青壯年就是核心勞動力,青壯年因?yàn)榉缸锉慌行?家中老人無人侍奉,國家也無力贍養(yǎng)這些老人。這是存留養(yǎng)親制度出臺的政治經(jīng)濟(jì)背景。

(二)制度特征

1.社會普遍認(rèn)可

我國傳統(tǒng)社會歷來重視孝道。孝是家庭與社會和諧的基石,以孝立法,能得到社會普遍認(rèn)可,這對統(tǒng)治階層同樣適用。統(tǒng)治者通過設(shè)立存留養(yǎng)親制度,既適應(yīng)了統(tǒng)治者的統(tǒng)治需要,也滿足了民眾重視孝道的文化需求。

2.公平屈從于孝道

存留養(yǎng)親制度在社會公平與孝道之間存在價(jià)值沖突。作為具有社會性的存留養(yǎng)親制度,是為了利用親情倫理來教化犯罪分子,但犯罪分子卻沒有受到應(yīng)有的懲處,對于被害者來說是不公平的,顯然違背了法律追求公平的目的。但是,在以儒家思想為正統(tǒng)的中國古代社會,統(tǒng)治者大力弘揚(yáng)孝道精神,倡導(dǎo)“以孝治天下”,法律強(qiáng)調(diào)的平等、公平的價(jià)值觀念,在忠孝親情面前無疑就顯得相對蒼白無力了。

(三)歷史演變

北魏時(shí)期存留養(yǎng)親制度首次用法律的形式確定下來。存留養(yǎng)親制度正式編入法典在宣武帝時(shí)期,《法例律》首次規(guī)定:“諸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,無成人子孫,旁無期親者,具狀上請。流者鞭笞,留養(yǎng)其親,終則從流。不在原赦之例?！盵2]

存留養(yǎng)親制度在唐朝逐步趨于完善,唐朝修訂存留養(yǎng)親制度時(shí)參考了北魏律,“北魏孝文帝時(shí),詔犯死刑者,祖父母、父母年老,更無成人子孫,旁無期親者,具狀以聞,此唐律之所由昉也。因系寬典,是以歷代均一體遵行?！盵3]唐律《名例律》明確指出:“諸犯死罪非十惡,而祖父母、父母老疾應(yīng)侍,家無期親成丁者,上請。犯流罪者,權(quán)留養(yǎng)親,不在赦例,課調(diào)依舊。若家有進(jìn)丁及親終期年者,則從流。計(jì)程會赦者,依常例。即至配所應(yīng)侍,合居作者,亦聽親終期年,然后居作?！盵4]可以看出,存留養(yǎng)親法律規(guī)定在唐朝更為詳細(xì)。

宋朝基本繼承了唐朝關(guān)于存留養(yǎng)親制度的規(guī)定。元朝對于存留養(yǎng)親制度的適用范圍更加寬松,《元史·刑法志》云:“諸犯死罪,有親年七十以上,無兼丁侍養(yǎng)者,許陳請奏裁。”[5]存留養(yǎng)親制度在元朝的實(shí)際運(yùn)用中比較靈活,并且對以后的朝代產(chǎn)生了一定程度的影響。

明朝法律進(jìn)一步規(guī)定為:“凡犯死罪,非常赦不原者,而祖父母、父母老疾應(yīng)侍,家無以次成丁者,有司推勘明白。開具所犯罪名并應(yīng)侍緣由,奏聞,取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原,而祖父母、父母老疾,無人侍養(yǎng)者,止杖一百,余罪收贖,存留養(yǎng)親?！盵6]可以看出,明朝適用留養(yǎng)的條件要比元朝嚴(yán)苛。

清朝統(tǒng)治者“參漢酌金”[7],清律明確指出:“凡犯死罪非常赦所不原者,而祖父母、父母老、疾應(yīng)侍,家無以次成丁者,即與獨(dú)子無異,開具所犯罪名奏聞并應(yīng)侍緣由,取自上裁?！盵8]存留養(yǎng)親制度適用條件得到了放寬,增加了新的留養(yǎng)理由:存留承祀、孀婦獨(dú)子。清朝在存留養(yǎng)親制度的實(shí)際運(yùn)用過程中總結(jié)制定了大量的例文,形成了一套完整的操作規(guī)范。

清末修律揭開了中國法律近代化的序幕,西方法律思想開始不斷傳入中國。清政府1911年頒布了《大清新刑律》,這部新的刑法典中關(guān)于存留養(yǎng)親制度的內(nèi)容被刪除。1912年民國北京政府公布實(shí)施《中華民國暫行新刑律》,該刑律也刪除了存留養(yǎng)親制度的相關(guān)內(nèi)容,至此存留養(yǎng)親制度被廢止。

二、存留養(yǎng)親制度的適用條件

存留養(yǎng)親制度的主要內(nèi)容是針對徒刑、流刑、死刑罪犯的直系尊親屬于年老或者患有疾病,需要有人侍奉并且家里沒有其他的男丁,且罪犯所犯罪行不在“十惡”重罪之內(nèi)的允許地方上請,可以批準(zhǔn)延緩執(zhí)行或者免除執(zhí)行原來判處的刑罰。存留養(yǎng)親制度的核心是孝,目的是維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。

(一)適用條件

1.適用留養(yǎng)對象自身的條件

存留養(yǎng)親制度嚴(yán)格適用于犯罪人員,對于刑名的要求是徒刑、流刑、死刑,但基本不包括“十惡”重罪。

北魏時(shí)期規(guī)定除投毒殺人等重罪外,其他死罪都可以適用留養(yǎng);唐朝則規(guī)定了“十惡”重罪和部分徒刑不能適用留養(yǎng)情況;宋朝基本繼承了唐朝的規(guī)定,增加了謀殺等罪名不適用的規(guī)定;元朝雖然規(guī)定徒刑可以適用留養(yǎng),但是沒有規(guī)定流刑是否適用留養(yǎng);明朝留養(yǎng)制度條件十分苛刻,要求所犯的罪行是“非常赦所不原”;清朝取消了對于流刑、徒刑的限制。

2.適用留養(yǎng)對象尊親的條件

古代存留養(yǎng)親制度不僅對犯罪人員自身適用條件作出了規(guī)定,還規(guī)定了其直系尊親的適用條件。北魏首創(chuàng)存留養(yǎng)親制度,規(guī)定尊親范圍為父母和祖父母,尊親的年齡必須在70歲以上,而且沒有成年子孫和近親照料的才能適用留養(yǎng);唐朝曾祖父母、高祖父母也屬于法律規(guī)定尊親的范圍,但提高尊親年齡標(biāo)準(zhǔn)到80歲且患有疾病,子孫近親的年齡限制在21～59歲;宋朝繼承了唐朝的規(guī)定;元朝規(guī)定尊親年齡須在70歲以上,且要求沒有兼丁侍奉供養(yǎng);明朝對于尊親年齡沒有明確的規(guī)定,但適用留養(yǎng)需要尊親篤疾且沒有其他成年人侍養(yǎng);清朝規(guī)定尊親必須在70周歲以上,身患篤疾且沒有其他年滿16歲的成年人侍養(yǎng)。此外,清朝還增加了關(guān)于寡婦獨(dú)子留養(yǎng)的新規(guī)定,著重要求留養(yǎng)者的孝道。

(二)撤銷條件

存留養(yǎng)親制度是為了解決犯罪人員“留養(yǎng)”問題而設(shè)立的,而不是說放棄了對罪犯的刑罰,所以在“留養(yǎng)”結(jié)束的時(shí)候,就需要重新恢復(fù)執(zhí)行罪犯的刑罰。北魏律對恢復(fù)執(zhí)行刑罰規(guī)定是父母或者祖父母過世。唐朝《唐律疏議》規(guī)定:“若家有進(jìn)丁及親終期年者,則從流。計(jì)程會赦者,依常例。”[9]由此可見,唐律規(guī)定存留養(yǎng)親的撤銷條件有:第一,家里增加了新的男丁;第二,尊親過世服喪滿一年。明清時(shí)期,流刑、徒刑可以先執(zhí)行杖刑一百,其余的過后再進(jìn)行處罰。所以,存留養(yǎng)親是可以撤銷的,它并非是逃避刑罰的工具。

三、存留養(yǎng)親制度的價(jià)值分析

(一)積極意義

1.維護(hù)社會秩序穩(wěn)定

我國古代社會占據(jù)主導(dǎo)地位的是傳統(tǒng)的自給自足的自然經(jīng)濟(jì),農(nóng)業(yè)是國家的主要產(chǎn)業(yè),而且歷代實(shí)行的重農(nóng)抑商政策也限制了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,所以國家沒有足夠的能力來建立以國家為主導(dǎo)的社會保障體系。在這樣的情形下,勞動力成為決定傳統(tǒng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵因素,家庭成了自然經(jīng)濟(jì)的主體單位,一旦成丁勞動力犯罪,這個(gè)家庭便會因失去頂梁柱而崩潰。如果這一現(xiàn)象普遍發(fā)生,必然會嚴(yán)重影響社會安定,成為國家統(tǒng)治的隱患。存留養(yǎng)親制度從孝親入手,為罪人家庭設(shè)置了一道防御崩潰的屏障,給罪人家庭的老人提供了生存下去的條件。這無疑有助于消解社會矛盾,維護(hù)社會和諧與穩(wěn)定。

2.維護(hù)傳統(tǒng)倫理綱常

從漢武帝開始,儒家思想就成為了封建統(tǒng)治階級的指導(dǎo)思想,統(tǒng)治者在立法、執(zhí)政的時(shí)候都以儒家思想為指導(dǎo)。孝道是儒家思想的重要內(nèi)容,統(tǒng)治者往往利用孝道來維系社會倫理道德,孝道因而被社會普遍接受。存留養(yǎng)親制度設(shè)置的目的是為了讓罪人能夠有機(jī)會贍養(yǎng)尊親,盡自己的孝道。這不僅解決了罪人尊親養(yǎng)老的社會問題,還能彰顯其孝道,實(shí)現(xiàn)了情與法的有效結(jié)合。存留養(yǎng)親制度要求罪人必須孝順才能留養(yǎng),且歷朝歷代大多直接以法律的形式予以規(guī)定。這些法律規(guī)定有助于人們鞏固養(yǎng)老盡孝的思想觀念,形成良好的社會風(fēng)氣,從而維護(hù)傳統(tǒng)倫理綱常。

3.易于為民眾接受

我國古代傳統(tǒng)法律思想歷來追求天理、國法、人情的融合。法律作為一種上層建筑,是否被接受、易推行,是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。所以統(tǒng)治者在制定法律時(shí)常常會考慮民眾的感情認(rèn)知,并不是強(qiáng)制讓廣大民眾接受。存留養(yǎng)親制度本身強(qiáng)調(diào)孝道,將孝道這一傳統(tǒng)倫理與法律有效結(jié)合起來,易于深入民心,符合了當(dāng)時(shí)社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，易于被民眾接受,也易于推行實(shí)施。

(二)消極影響

1.滋生司法腐敗

存留養(yǎng)親制度的設(shè)置是為了防止罪人尊親老無所養(yǎng)、老無所依,對于罪人的留養(yǎng)資格一般限制嚴(yán)苛,需要進(jìn)行層層審查。而在罪人留養(yǎng)資格審查方面,司法官員往往擁有很大的裁量權(quán)。存留養(yǎng)親制度在成為常設(shè)制度后,罪人為了取得留養(yǎng)資格常常會賄賂司法官員,有些司法官員受利益驅(qū)使而徇私枉法,放縱犯罪,這在一定程度上滋生了司法腐敗。

2.破壞司法公正

存留養(yǎng)親制度從一定程度上說破壞了正常的法律秩序,破壞了司法公正。第一,存留養(yǎng)親制度使罪犯減輕乃至免除處罰,漠視了受害者親屬的感受,對于受害者家庭來說是不公正的;第二,存留養(yǎng)親制度本身存在程序的不公正,司法官員在留養(yǎng)資格審查上擁有很大的自由裁量權(quán),容易受到上級官員、最高決策者意見的左右或其他社會因素的影響。

我國社會歷來信奉“殺人償命”思想,在官府、法律不能解決自己的公正問題時(shí),民眾往往采取暴力行為。存留養(yǎng)親制度使得被害人家屬感受到不公正、心理失衡,容易導(dǎo)致私下復(fù)仇,而我國古代社會對于孝子復(fù)仇行為一般是憐惜和寬容的,這一定程度上導(dǎo)致了私下復(fù)仇盛行,從而破壞了社會秩序的穩(wěn)定。

四、存留養(yǎng)親制度的當(dāng)代借鑒意義

存留養(yǎng)親制度對當(dāng)代社會的借鑒意義,主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面:

(一)有助于弘揚(yáng)孝道精神

孝道精神在我國古代延續(xù)了數(shù)千年,在當(dāng)今社會依然充滿了活力,仍然是國人的精神共識,這當(dāng)然也包括大部分的犯罪人員。所以,當(dāng)代社會借鑒存留養(yǎng)親制度的時(shí)候,要將孝道融合到現(xiàn)代法律之中,弘揚(yáng)存留養(yǎng)親制度所體現(xiàn)的孝道精神,使犯罪人員在承受法律制裁的同時(shí),能夠感受到來自社會和家庭的溫暖。這有利于釋放孝道文化的內(nèi)涵力量,加深人們對孝道內(nèi)涵的理解和認(rèn)識,從而弘揚(yáng)孝道精神,減少和預(yù)防犯罪。

(二)有助于感化改造罪犯

存留養(yǎng)親制度將懲罰犯罪人員僅僅作為一種手段,它更加注重的是對犯罪人員的感化教育。我國目前的刑法同樣具有懲教結(jié)合的立法本意,但從社會現(xiàn)實(shí)來看,刑法的實(shí)施并沒有完全實(shí)現(xiàn)懲罰和教育的有效結(jié)合。我們要學(xué)習(xí)借鑒存留養(yǎng)親制度所體現(xiàn)出的懲教結(jié)合的精神內(nèi)涵,將懲罰與感化教育更好地結(jié)合起來,讓犯罪人員接受懲罰的同時(shí),也能夠感受到國家和社會的寬容諒解,幫助犯罪人員更好地融入社會中。這樣能夠從根本上感化改造犯罪人員,降低其再次犯罪的幾率,維護(hù)社會安定。

(三)有助于完善我國刑罰制度

存留養(yǎng)親制度從本質(zhì)上來說是一種緩刑制度,這一制度更多考慮的是犯罪人員的家庭情況。我國目前刑法中關(guān)于緩刑的規(guī)定保留了存留養(yǎng)親制度的合理之處,但關(guān)注更多的是犯罪人員本身的因素。在今后的刑事立法中,可以考慮將存留養(yǎng)親制度關(guān)注罪人家庭的精神內(nèi)涵納入立法中,設(shè)立一種特殊緩刑制度。國外也有相關(guān)的法律值得我們參考借鑒,如德國《刑事訴訟法》就作了以下規(guī)定:“如果立即執(zhí)行將會給受到有罪判決之人、他的家庭帶來嚴(yán)重的、超出刑罰目的之外的不利情況的,依受到有罪判決之人申請可以推遲執(zhí)行。”[10]這種特殊緩刑制度,是否適用主要取決于犯罪人家庭情況,并將犯罪人是否孝順作為重要的考察標(biāo)準(zhǔn),對父母不孝順、對家庭不負(fù)責(zé)任者不得適用特殊緩刑。特殊緩刑實(shí)施期間虐待老人、不承擔(dān)贍養(yǎng)老人義務(wù)者,要及時(shí)撤銷特殊緩刑。特殊緩刑不同于一般緩刑,特殊考察期要適當(dāng)延長,要加強(qiáng)對犯罪人員的監(jiān)管,進(jìn)行更加嚴(yán)格的考察,在不適用特殊緩刑后要及時(shí)執(zhí)行原定刑罰。這種特殊緩刑要依靠公安機(jī)關(guān)、司法部門、基層組織和人民群眾的相互配合而組織實(shí)施。

(四)有助于完善我國社會保障體系

犯罪人員在監(jiān)獄是強(qiáng)制進(jìn)行勞動改造的,具有一定的懲罰性質(zhì)。雖然我國監(jiān)獄法規(guī)定犯罪人員在監(jiān)獄中享有獲得勞動報(bào)酬的權(quán)利,但在實(shí)踐中犯罪人員獲得勞動報(bào)酬的權(quán)利沒有得到真正的落實(shí)。我們可以將犯罪人員在監(jiān)獄中獲得的報(bào)酬納入社會保障體系,將犯罪人員獲得的勞動報(bào)酬大部分給予被害者家庭抵作賠償費(fèi)用,其余部分給犯罪人員的家庭以作為經(jīng)濟(jì)來源的一部分。這樣一來,犯罪人員自然會樂于接受勞動改造,不僅可以給受害者家庭一定的安慰,還可以加強(qiáng)犯罪人員與自己家庭的親情聯(lián)系,同時(shí)能夠緩解國家在社會保障方面的壓力。

存留養(yǎng)親制度的設(shè)置是為了社會的安定和鞏固統(tǒng)治秩序,更深層的原因是由于我國古代沒有建立完善的社會保障體制,所以,我們要充分認(rèn)識到建立社會保障體制的重要性,并不斷完善社會保障體系。在完善社會保障體系的過程中,要給予受害者家庭更多的照顧,適當(dāng)給犯罪人員照顧家中老人的機(jī)會,給予這些老人一定的物質(zhì)保障和精神上的慰藉,這也符合我們建設(shè)和諧美麗中國的要求。

存留養(yǎng)親制度作為我國古代一種刑罰執(zhí)行制度,是傳統(tǒng)儒家孝道倫理法律化的成果,對于維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定起到了積極作用。雖然它在清末修律中被廢止,但其精神內(nèi)涵仍值得研究與借鑒,對社會主義法制建設(shè)仍具有現(xiàn)實(shí)意義。

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1673-5935(2017)03- 0043- 04

[責(zé)任編輯]譚愛蘭