闞 凱，劉劍平

(1.大連醫(yī)科大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院； 2.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

論《反家暴法》人身保護令的困境與出路

闞 凱1，劉劍平2

(1.大連醫(yī)科大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院； 2.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

《反家暴法》提出的人身保護令制度為受害人提供了新的維權(quán)載體，但由于立法過于原則，在適用時存在以下困境：第一，人身保護令面臨著執(zhí)行方式不具體、執(zhí)行與預(yù)防相斷裂等多重考驗；第二，申請人身保護令時的舉證標(biāo)準(zhǔn)難以把握；第三，人民法院做出人身保護令的決策機制面臨巨大挑戰(zhàn)；第四，《反家暴法》與《民事訴訟法》《婚姻法》等其他單行法律制度的銜接不暢，人身保護令裁定的先決效力也易生分歧；第五，刑事保護令在《反家暴法》中完全缺位；第六，人身保護令制度在對婚內(nèi)性暴力和同性戀者遭受家庭暴力等特定案件的適用性也容易引發(fā)爭議。法律適用的困境就是立法改進的意義，人身保護令制度的完善途徑具體包括以下六點：第一，在基層法院的執(zhí)行機構(gòu)中設(shè)置人身保護令執(zhí)行小組，以不完全列舉的方式明確執(zhí)行的具體措施，多措并舉，完善人身保護令的執(zhí)行制度；第二，細(xì)化舉證標(biāo)準(zhǔn)，以“有遭受家暴”申請人身保護令的適用“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，以“有面臨家暴現(xiàn)實危險”申請人身保護令的適用“蓋然性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”；第三，設(shè)置家事法庭，建立合議制與獨任制審理方式相結(jié)合的決策機制；第四，發(fā)揮《民事訴訟法》《婚姻法》司法解釋更新靈活的優(yōu)勢，明確規(guī)定人身保護令不具有先決效力，加強人身保護令與其他單行法律制度的銜接；第五，將刑事保護令引入《反家暴法》；第六，直視性暴力和多元家庭中的家暴問題，積累司法實務(wù)經(jīng)驗，尋求將人身保護令制度拓展適用于婚內(nèi)性暴力和同性戀者家暴的積極途徑。

《反家暴法》；人身保護令；離婚訴訟

作為一個全球性問題，家庭暴力是指發(fā)生在家庭成員之間的，以暴力方式對家庭成員從身體、精神、性等方面進行傷害和摧殘的行為。它具有普遍性和嚴(yán)重性的特點，一般反復(fù)發(fā)作、形式多樣且發(fā)生隱蔽，極大地影響了社會治安、家庭穩(wěn)定。2015年12月27日，十二屆全國人大常委會第十八次會議表決通過了《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家暴法》)。作為中國第一部針對家庭暴力的集中性的單行立法，該法于2016年3月1日起施行。

一、《反家暴法》的起源

家庭暴力一直是父權(quán)社會中群體和個體之間，影響家庭、社區(qū)、社會和諧的嚴(yán)重隱患，老、婦、殘、病、兒是其主要的受害者，而女性受害者的比例高達90%?！?011年，全國婦聯(lián)公布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在整個婚姻生活中曾遭受過配偶侮辱謾罵、毆打、限制人身自由、經(jīng)濟控制、強迫性生活等不同形式身體暴力、精神暴力或性暴力的女性占24.7%，其中，明確表示遭受過配偶?xì)虻谋壤秊?5.5%?！盵1]5在如何防治家暴的探索中，人身保護令制度近年來受到高度關(guān)注。截至2012年年底，前期試點工作總結(jié)顯示，“我國法院共計發(fā)出二百多份人身保護令裁定，高達98%的自動履行率居于各國民事保護令和我國民事裁判文書履行率之首。多數(shù)被申請人在簽收時都能承諾停止施暴，部分申請人因此而主動撤訴或與被申請人和解，少數(shù)離婚者也因?qū)θ松肀Ｗo令裁定避免了暴力分手”[2]。人身保護令制度在《反家暴法》中獨立成章，從實體法到程序法的條文布局亮點頗多，這個充滿異域神秘色彩的法律制度正式亮相于中國的法治舞臺。

二、《反家暴法》人身保護令制度的困境

隨著《反家暴法》的出臺，人身保護令被更廣泛地應(yīng)用，欣慰之余我們也應(yīng)看到該制度目前過于原則，在10個條文之外沒有任何實施細(xì)則和操作指引，在法律適用環(huán)節(jié)仍存在著諸多困境。

(一)人身保護令的執(zhí)行面臨多重考驗

1.人身保護令可能成為基層法院的執(zhí)行重負(fù)?！斗醇冶┓ā返?5條和第32條規(guī)定，人身保護令由申請人或被申請人居住地、家暴發(fā)生地的基層人民法院執(zhí)行，公安機關(guān)以及居委會、村委會等應(yīng)協(xié)助執(zhí)行，沒有明確規(guī)定各執(zhí)行主體之間的職責(zé)劃分?；鶎尤嗣穹ㄔ旱陌讣魁嫶?，審判和執(zhí)行任務(wù)都很繁重，這不禁讓人們思考，基層人民法院對人身保護令執(zhí)行任務(wù)的臨界點在哪里？而實踐中究竟有多少案件是由基層人民法院執(zhí)行的？和執(zhí)行具有財產(chǎn)性內(nèi)容的裁判不同的是，人身保護令的執(zhí)行是一個動態(tài)的過程，確保執(zhí)行質(zhì)量的要求可能將已經(jīng)案件堆積如山的基層人民法院推到崩潰的邊緣?！斗醇冶┓ā分换\統(tǒng)地規(guī)定，公安機關(guān)、居委會、村委會“協(xié)助執(zhí)行”人身保護令，這是否會導(dǎo)致公安機關(guān)的強制執(zhí)行力優(yōu)勢無法發(fā)揮，或者為其“不作為”或推諉行為提供托詞。而且，當(dāng)執(zhí)行違法時，或者申請人、被申請人對執(zhí)行方式有異議時，其申訴的途徑也不明確。以公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行法院下達的保護令裁定為例，假設(shè)當(dāng)事人對于裁定本身并無異議，只對公安機關(guān)的粗暴執(zhí)行行為有異議。究竟應(yīng)當(dāng)走司法申訴程序，還是可以向執(zhí)行機關(guān)的上級機關(guān)申請行政復(fù)議，現(xiàn)行《反家暴法》對此的規(guī)定尚不甚明了，這在一定程度上造成了各執(zhí)行機關(guān)之間職責(zé)不明確的現(xiàn)象。

2.執(zhí)行機關(guān)的粗略定位使得執(zhí)行人身保護令與預(yù)防家暴的銜接發(fā)生一定程度的斷裂。有效的家暴干預(yù)機制依賴于派出所、司法所、居委會、村委會、人調(diào)委、婦聯(lián)等各組織部門齊抓共管而建立，反家暴工作的重點應(yīng)當(dāng)立足于防患未然，而不是事后懲治。但司法程序永遠是被動的，法院必須遵循“不告不理”的原則，否則司法的中立性將無法保障。這就導(dǎo)致一直工作在反家暴一線的各協(xié)助執(zhí)行機關(guān)長期處于分散狀態(tài)，甚至是在第一時間發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人違反人身保護令時也因為執(zhí)行主體資格的原因而束手無策，而到了最后環(huán)節(jié)才出現(xiàn)的法院也恐難勝任“挑大梁”或者“唱獨角戲”的角色，在一定程度上損害了執(zhí)行與預(yù)防工作的連貫性。

3.人身保護令的執(zhí)行方式不具體?！斗醇冶┓ā返?9條規(guī)定，人身保護令的措施包括：禁止被申請人實施家暴；禁止其騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬；責(zé)令其遷出申請人住所；以及保護申請人人身安全的其他措施。然而，由于缺少相應(yīng)的執(zhí)法導(dǎo)向，諸如“禁止騷擾、跟蹤、接觸”以及“其他措施”等模糊的法律規(guī)定，使執(zhí)行者在如何保護申請人的人身安全、保障被申請人的合法權(quán)益、可采取哪些措施等方面都存在著不同程度的疑惑。

(二)申請人身保護令的舉證標(biāo)準(zhǔn)難以把握

根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則和《反家暴法》第27條的規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)對“有遭受家暴或面臨家暴現(xiàn)實危險的情形”舉證，這就導(dǎo)致了兩種情形下的舉證標(biāo)準(zhǔn)困境。

1.“有遭受家暴的情形”之舉證要求較高。事實上，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，一切事實在未經(jīng)法庭調(diào)查的程序考察時，都僅僅是一種“可能性”，而無法被直接認(rèn)定為“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的事實，若以這樣的“事實”為依據(jù)而適用《反家暴法》，其所做出的裁定顯然經(jīng)不住“程序正義”的推敲。

2.“有面臨家暴現(xiàn)實危險的情形”之具體標(biāo)準(zhǔn)不明。鑒于“有遭受家暴”的舉證要求較高，對申請人和法院來說都費時耗力，故“有家暴危險”申請人身保護令更能加快法院裁判的進程。而且，人身保護令極有可能和當(dāng)事人隨后提起的離婚訴訟產(chǎn)生交錯，而“一方實施家暴”又是法定的離婚理由和無過錯方提出離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾??？梢灶A(yù)見，出于保持司法審慎和防控職業(yè)風(fēng)險的考慮，法官多會以“有面臨家暴現(xiàn)實危險”作為人身保護令的做出依據(jù)。據(jù)此，從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)角度來看，“有家暴事實”在未經(jīng)法庭舉證和質(zhì)證環(huán)節(jié)的驗證下很難被認(rèn)定，所以“有家暴危險”無疑是申請人和法院更好的選擇，甚至存在架空前者的可能。但在可預(yù)見的“高頻率”使用下，“有家暴危險”的具體標(biāo)準(zhǔn)仍然不甚明確。

(三)法院做出人身保護令的決策機制面臨挑戰(zhàn)

在引入人身保護令制度以后，我國不僅需要構(gòu)建相應(yīng)的配套立法制度，也有必要建立專門的家事法院，配備審理家庭案件的法官。改革傳統(tǒng)審判方式和拓寬審判領(lǐng)域給基層法院的工作提出了更高挑戰(zhàn)。隨著人身保護令案件量的增加，案情也會呈現(xiàn)出復(fù)雜化、多元化的態(tài)勢，并與離婚案件、人身損害侵權(quán)責(zé)任案件、刑事自訴案件發(fā)生交錯，傳統(tǒng)審判模式的糾偏除弊改革勢在必行。

(四)人身保護令與其他單行法律制度的銜接不暢

在程序法上，人身保護令屬于民事訴訟制度體系的分支。在實體法上，《反家暴法》與《婚姻法》及其司法解釋、《未成年人保護法》《老年人保護法》等單行法律也存在一定程度上的交叉重合，這就使制度銜接問題無法回避。

1.《反家暴法》與《民事訴訟法》《婚姻法》《未成年人保護法》《老年人保護法》的調(diào)整范圍和立法完善軌跡不同。從理論上講，《反家暴法》中的人身保護令應(yīng)當(dāng)適用于所有類型的家暴案件，為不分性別、年齡和糾紛場域的受暴群體提供保護。而其他單行法律制度則有其個性，其規(guī)制家暴的重點局限于發(fā)生在民事訴訟中，或發(fā)生于婚姻家庭場合，抑或者受暴對象為未成年人和老年人。前后兩者是“一般法”與“特別法”的關(guān)系，“一般法”具有全局的適用效力，“特別法”有特殊的規(guī)定，可優(yōu)先于“一般法”適用。然而，從《反家暴法》的條文解讀和學(xué)者的解釋來看，“《反家暴法》主要管的家庭暴力其實是沒有達到《刑法》中的虐待罪、遺棄罪，甚至連《治安處罰法》的行政處罰都夠不上的輕微家暴行為”[3]。盡管輕微家暴的受害者在數(shù)量上占多數(shù)，但如此狹窄的范圍界定實在無法滿足防治家暴工作的需要，在發(fā)生人身保護令與其他制度銜接的程序轉(zhuǎn)換時，也與司法實務(wù)的情況不符。從法律層級效力來說，《民事訴訟法》和《婚姻法》屬于基本法律，其制定和修訂都由全國人大通過，而《反家暴法》《未成年人保護法》《老年人保護法》屬于一般法律，其制定和修訂由全國人大常委會通過。全國人大常委會有權(quán)對上述所有法律做出立法解釋，最高人民法院也有權(quán)做出司法解釋。然而，《民事訴訟法》和《婚姻法》的社會適用率高，司法解釋的更新和跟進都相對較快，但修訂程序較為煩瑣。盡管《反家暴法》《未成年人保護法》《老年人保護法》的修訂程序相對便捷，但因其社會適用率較低，推出新司法解釋的速率卻較慢。這就導(dǎo)致人身保護令制度的立法完善軌跡與其他單行法律制度有所不同，立法推進的速率和步伐可能不協(xié)調(diào)。

2.在離婚訴訟中，人身保護令裁定的先決效力易生分歧?！斗醇冶┓ā返?0條規(guī)定：法院審理涉及家暴的案件，可根據(jù)公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家暴事實。如從文義解釋的角度來看，可得出“人身保護令裁定不具有先決效力”的結(jié)論。換言之，法院不能因在離婚訴訟前做出過人身保護令，就可直接據(jù)此認(rèn)定存在家暴事實，而必須在離婚訴訟中重新根據(jù)公安出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等經(jīng)離婚當(dāng)事人舉證和質(zhì)證的證據(jù)，來認(rèn)定是否存在家暴事實。但這是經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)思維思考而得出結(jié)論，在《反家暴法》以及其他單行法及其司法解釋沒有明文規(guī)定的前提下，無法保證所有的實務(wù)人員都能對人身保護令裁定的先決效力做出準(zhǔn)確判斷。

(五)刑事保護令在《反家暴法》中完全缺位

“刑事保護令是指由刑事法官或檢察官，對毆打、人身攻擊、侵?jǐn)_、暴力威脅或跟蹤等與家庭暴力相關(guān)的刑事犯罪簽發(fā)的保護令?！盵4]121縱觀各國的家暴防治法，都涵蓋了民刑領(lǐng)域，通常對于犯家庭暴力罪或違反保護令罪，但是“沒有羈押必要性的”“被判緩刑的”和“被假使出獄的”三種犯罪分子，簽發(fā)刑事令，給予受害人全方位的保護。家暴具有明顯的持續(xù)性、反復(fù)性和逐次升級的趨勢，犯家庭暴力罪的人對受害者可能懷有報復(fù)心理。因此，無論從必要性還是緊迫性上來看，刑事保護令都應(yīng)納入人身保護令制度，以確保受害人的人身安全得到充分的保護。但《反家暴法》的觸角卻未涉足刑事保護令，這不得不說是一種立法上的遺憾。

(六)某些立法回避將引發(fā)人們對特定案件的適用爭議

早在21世紀(jì)初，法學(xué)界便開始關(guān)注婚內(nèi)性暴力以及多元家庭的問題，學(xué)者對于家庭和暴力這兩個概念的外延很早就有了不同于生活語境的理解。遺憾的是，上述理論積淀并沒有在《反家暴法》中予以體現(xiàn)。

1. 婚內(nèi)性暴力的立法回避爭議。《反家暴法》第2條和《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻法解釋一》)第1條都將家庭暴力界定為家庭成員之間的身體、精神等侵害行為，而將性暴力排除在外，原因在于性暴力直指婚內(nèi)強奸。但國際社會對于“家暴包括身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟控制四種形式”早已達成共識。和其他幾種家暴形式相比，性暴力的損害更人格化、深遠化，讓受暴者難以言說，維權(quán)無路，婚內(nèi)性暴力也是如此。性自主權(quán)同健康權(quán)、身體權(quán)一樣同屬于人格權(quán)，其因自然人的出生而取得，因死亡而終止，具有平等性、不可轉(zhuǎn)讓性和不可剝奪性。性自主權(quán)不是身份權(quán)，其產(chǎn)生和消亡不附屬于婚姻資格，妻子在婚前即享有，婚后也不被剝奪。但我國法律對婚內(nèi)性暴力的忽視卻將丈夫的違法性行為鍍金成公權(quán)力管不到的“私事”，結(jié)婚證書也成為了婚內(nèi)強奸合法性的一紙證明。無論從法學(xué)理論還是從質(zhì)樸的道德觀念來說，這一結(jié)論都是讓人難以接受。在《反家暴法》開始調(diào)整社會生活之際，人身保護令是否能給婚內(nèi)性暴力的受害人提供一定的法律保護，公眾依然拭目以待。

2.同性戀者遭受家庭暴力的立法回避爭議?！斗醇冶┓ā返?7條規(guī)定：家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。據(jù)此，試婚、搭伴養(yǎng)老和同居家暴的受害者也可尋求人身保護令的救濟，該立法進步無疑是可喜的。因為，立法者看到了家庭以多元化樣態(tài)存在的事實，尋求法律救濟的機會應(yīng)以人格為單位進行分配，而沒有囿于婚姻身份的限制。換言之，在亟待保護的家暴受害者面前，法律首先關(guān)注的應(yīng)該是施與其保護和救助，而不是無視其慘痛遭遇而從道德的制高點上進行俯視和批判。

然而，這一立法進步卻沒有在同性戀者組建生活共同體的領(lǐng)域貫徹下去。從法律條文的文義解釋上來看，并沒有指出“家庭成員以外共同生活的人”僅指異性同居伴侶，但全國人大常委會法工委社會法室負(fù)責(zé)人郭林茂在答記者問時明確指出，“同性戀者之間沒有家庭暴力”[5]。令人驚異的是，沒有任何研究支持這一結(jié)論。最基本的生活經(jīng)驗告訴人們，只要維系親密關(guān)系，伴侶之間的矛盾和摩擦就會存在，異性伴侶和同性伴侶都是如此，這種造就家暴的根本原因顯然存在于同性戀者的結(jié)合體之中，該立法對此的回避使《反家暴法》在一出臺時就被廣大的親屬法學(xué)者直呼為“重大遺憾”。而且，這種“立法放逐”在家暴的問題上甚至顯得過于“殘忍”，難道在發(fā)生危及人身安全的暴力行為之中，法院應(yīng)對他們的遭遇熟視無睹嗎？是否真的要慘案發(fā)生后，人們才能意識到性別、性向、種族等這些生來就附著在公民身上的標(biāo)簽是無法撕掉的，也不應(yīng)被本應(yīng)“人人平等”的法律區(qū)別對待。

三、《反家暴法》人身保護令制度的出路

法律適用的困境就是立法改進的意義，人身保護令制度應(yīng)從執(zhí)行、舉證、審理機制、調(diào)整范圍等方面做出相應(yīng)的完善。

(一)多措并舉，完善人身保護令的執(zhí)行制度

針對執(zhí)行方式、職責(zé)等規(guī)定的空白，《反家暴法》的下一步修訂工作和各個地方性法律、法規(guī)可通過以下方面作出相關(guān)補充。

1.在基層法院的執(zhí)行機構(gòu)中設(shè)置人身保護令執(zhí)行小組，總體負(fù)責(zé)人身保護令的執(zhí)行、宣傳和預(yù)防家暴工作。每一項裁定都由具體的執(zhí)行法官作為該執(zhí)行小組的總負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)總的執(zhí)行事宜，實現(xiàn)做出裁定的法官和執(zhí)行法官的無縫對接。同時，本地區(qū)的公安機關(guān)、司法所、居委會、村委會、人調(diào)委、婦聯(lián)等各組織部門都應(yīng)派工作人員作為執(zhí)行小組的成員，形成“落實到具體責(zé)任人員”的真正凝聚合力的聯(lián)動機制。換言之，法院作為人身保護令的執(zhí)行機關(guān)，需要通過增設(shè)“執(zhí)行小組”這一常設(shè)機構(gòu)，來加強基層法院與協(xié)助執(zhí)行機關(guān)的溝通和配合，并伴隨著責(zé)任制的落實。執(zhí)行小組負(fù)責(zé)監(jiān)督被執(zhí)行人的動態(tài)，定期通過電話、走訪等方式跟蹤了解申請人的情況。如果被執(zhí)行人違反人身保護令，執(zhí)行機關(guān)可對其訓(xùn)誡，還可根據(jù)情節(jié)輕重處以15日以下拘留。應(yīng)當(dāng)注意，根據(jù)《反家暴法》第34條的規(guī)定，對違反人身保護令的處罰還包括“一千元以下罰款”，但法院應(yīng)盡量避免處以罰款，因為一般家庭都采用“夫妻共同財產(chǎn)”，在對施暴人進行罰款時，其實是對二人的財產(chǎn)做出處罰。特別是在受害人在經(jīng)濟上仍然依賴施暴者或者申請人和被申請人育有共同子女的時候，財產(chǎn)性處罰會加劇受害女性和待撫養(yǎng)兒童的不利處境。

2. 明確區(qū)分對人身保護令裁定不服和對執(zhí)行人身保護令的具體行為不服時的申訴途徑，充分保障當(dāng)事人的申訴權(quán)利?！斗醇冶┓ā返?1條規(guī)定了前者，即申請人對駁回申請不服或者被申請人對人身保護令不服的，可自裁定生效之日起5日內(nèi)向做出法院申請復(fù)議一次。法院應(yīng)更換法官進行審查，并展開調(diào)查，因為家暴案件經(jīng)常出現(xiàn)雙方各執(zhí)一詞的情況，保障當(dāng)事人的申訴權(quán)利就顯得至關(guān)重要。申請人或者被申請人對于裁定本身并無異議，只對協(xié)助執(zhí)行機關(guān)的具體行政行為而提出異議，有權(quán)依照《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定，向執(zhí)行機關(guān)的上級機關(guān)申請行政復(fù)議。

3. 以不完全列舉的方式明確執(zhí)行人身保護令的具體措施，將《反家暴法》第29條的內(nèi)容細(xì)化如下：第一，采取將施害人帶離住所、將受害人送至婦女庇護所等方式，禁止被申請人實施家暴。第二，采取告誡、明示法律后果、要求被申請人出具保證書等方式，禁止其騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬。第三，采取指定遷離日期、收回或更換鑰匙及物業(yè)出入門禁卡、由法院執(zhí)行人員強制遷離等方式，責(zé)令被申請人遷出申請人住所。第四，針對“保護申請人人身安全的其他措施”這一項規(guī)定，可以保留原表述，以防掛一漏萬。

《反家暴法》規(guī)定，人身保護令的有效期不超過六個月，在失效前，法院可根據(jù)申請人的申請撤銷、變更或延長。換言之，申請人后續(xù)申請增加“禁止事項”時，變更后的人身保護令也同樣應(yīng)列明具體的執(zhí)行措施。不完全列舉的方式能使執(zhí)行措施更具操作性，且對協(xié)助執(zhí)行提供導(dǎo)向性指引，切實解決人身保護令的執(zhí)行問題是該制度本土化的關(guān)鍵步履，絕不能讓生效裁定成為一張“法律白條”。

(二)細(xì)化申請人身保護令的舉證標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)啟動條件不同，下一步立法修訂工作應(yīng)當(dāng)在以下兩個方面細(xì)化申請人身保護令的舉證標(biāo)準(zhǔn)。

1.以“有遭受家暴”申請人身保護令的，適用“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”。從程序法原則出發(fā)，以該理由申請人身保護令的，其舉證要求應(yīng)和家暴糾紛訴訟相同，即認(rèn)定家暴存在的可能性大于不存在的可能性時，主張一方的舉證責(zé)任始告完成?！凹冶╇y認(rèn)定”一直是困擾理論和實踐的難題，盡管有近半婚姻家庭糾紛的當(dāng)事人主張存在家暴，但能提供相關(guān)證據(jù)者卻只有三成，此類案件又鮮有證人能出庭作證?！胺ㄔ耗苷J(rèn)定的家庭暴力不足一成，且基本上是根據(jù)加害人的自認(rèn)，而非基于受害人的舉證?！盵1]8值得欣慰的是，《反家暴法》第20條規(guī)定，公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，都可成為家暴的認(rèn)定證據(jù)。至此，認(rèn)定家暴的難度大大降低。如申請人事先沒報警，也沒有視頻、傷鑒等證據(jù)，卻以此理由提出申請的，法院應(yīng)告知其變更申請理由，以具有遭受家暴危險為由申請人身保護令。

2.以“有面臨家暴現(xiàn)實危險”申請人身保護令的，適用“蓋然性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”。所謂蓋然，就是“有可能但又不是必然”。即只要存在家暴的可能性即可，不必證明必然存在，甚至不用達到“很可能”存在的要求。《反家暴法》調(diào)整社會生活伊始，各地法院對于認(rèn)定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。有的法院按照工作規(guī)程先聽證，要求雙方到場以兼聽陳述，這種效率低下的做法顯然無法對情況緊急的案件及時回應(yīng)。如果立法能明確申請人以具有遭受家暴危險為由申請人身保護令的，蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)已足，法官便可在證據(jù)之外運用心證，來判斷家暴是偶發(fā)事件還是施暴者的習(xí)慣行為。進而，對于能支持的人身保護請求都盡量予以支持。

(三)設(shè)置家事法庭，建立合議制與獨任制審理方式相結(jié)合的決策機制

近年來，各地婦聯(lián)為了推進家暴防治工作，在全國范圍內(nèi)組建了約數(shù)百個婦女庇護所，但大多門可羅雀。以往鑒來，法院在人身保護令程序中發(fā)揮的作用應(yīng)是更全面、更具人性關(guān)懷的，這是審判模式變革等一系列良性制度相得益彰的結(jié)果。如果人身保護令只能提供“收容式的簡單保護”，不僅易使受害人感失尊嚴(yán)，更易因?qū)徟心Ｊ降穆浜笮?、法官技能的非專業(yè)性、缺乏隱私保護、心理撫慰和法律援助等原因而飽受詬病，成為“婦女庇護所”在司法系統(tǒng)無人問津的復(fù)制品。如果對受害人回歸社會能力的關(guān)懷缺失，防治家暴工作就無法治本，“改革家暴案件審判模式”應(yīng)在這個綜合社會環(huán)節(jié)中發(fā)揮自己的作用。事實上，無論是受害人還是作出人身保護令的法官，都會受到根植于我國社會生活的性別容忍文化的影響，認(rèn)為畢竟“家丑不可外揚”，公權(quán)力干預(yù)私人領(lǐng)域一定要遵循適度原則，避重就輕和矯枉過正都會加劇受害人的艱難處境，降低反家暴的社會成效。問題就在于這個度較難拿捏，人身保護令的做出和執(zhí)行也不是所有民事法官都能夠勝任的工作。因此，有必要在家事法官選拔和培訓(xùn)、吸納熟悉家庭糾紛的專家顧問和防治家暴的社工、合議制與獨任制審理方式相結(jié)合等方面，進一步深化司法制度改革。

(四)加強人身保護令與其他單行法律制度的銜接

以法律防治家暴需要多領(lǐng)域的規(guī)范制度共同協(xié)作，加強法律制度的銜接勢在必行。

1.準(zhǔn)確界定《反家暴法》的調(diào)整范圍，發(fā)揮《民事訴訟法》《婚姻法》司法解釋更新靈活的優(yōu)勢。從理論和規(guī)范層面上明確，人身保護令制度對于所有家暴案件都有適用的空間，具有防治家暴的共性功能。而《民事訴訟法》《婚姻法》《未成年人保護法》和《老年人保護法》等單行法律制度則具有防治家暴的特性功能。同時，立法者應(yīng)注重發(fā)揮《民事訴訟法》和《婚姻法》司法解釋更新靈活的優(yōu)勢，及時將該制度的改進意見吸納，為《反家暴法》《未成年人保護法》《老年人保護法》基本法律的修訂積累立法經(jīng)驗，形成《反家暴法》與其他單行法律制度的良性互動機制。

2.明確規(guī)定人身保護令不具有先決效力。在證據(jù)效力的問題上，離婚訴訟和人身保護令裁定是分離的，即便法院在申請人有遭受家暴或者有面臨家暴危險之時做出過人身保護令，也不能僭越舉證和質(zhì)證的法庭調(diào)查階段。因此，《反家暴法》修訂案或《婚姻法》后續(xù)出臺的司法解釋應(yīng)對此明確補充。此外，人身保護令與離婚法律制度的協(xié)調(diào)共進應(yīng)引起親屬法學(xué)界的足夠關(guān)注。從理論上講，“人身保護令制度可以分為‘臨時保護令’和‘通常保護令’兩種，簽發(fā)程序和功能都有所區(qū)別”[6]?！斗醇冶┓ā分械娜松肀Ｗo令屬于臨時保護令，其簽發(fā)迅速，但只具有停止家暴、禁止接觸、命令遷出住所等人身性質(zhì)的內(nèi)容。而通常保護令的簽發(fā)程序相對復(fù)雜，其所具有的侵權(quán)損害賠償、子女撫養(yǎng)費、配偶扶養(yǎng)費等經(jīng)濟性質(zhì)的內(nèi)容功能，仍需借助于離婚訴訟來實現(xiàn)，這就使人身保護令和離婚法律制度的發(fā)展出現(xiàn)交錯。若我國《婚姻法》引入了分居制度，或承認(rèn)了婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償，新的法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)以“豐富人身保護令制度的形式”出現(xiàn)，還是以“增加離婚法律制度的內(nèi)容”出現(xiàn)，必然會引發(fā)新一輪“相權(quán)求衡”的博弈。

(五)將刑事保護令引入《反家暴法》

《反家暴法》或《刑事訴訟法》司法解釋應(yīng)及時補充刑事保護令的相關(guān)內(nèi)容，將申請主體拓展至家暴刑事案件的被害人。增設(shè)條款如下，“在法院審理民刑事案件的過程中，家暴受害人可向法院申請人身安全保護令。對實施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院認(rèn)為沒有羈押必要的，而將其取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者釋放時”[4]123，經(jīng)被害人申請，法院可附以做出人身保護令裁定。實施家庭暴力犯罪的受刑人經(jīng)假釋出獄后，經(jīng)被害人申請，法院可附以做出人身保護令裁定。

(六)直視性暴力和多元家庭中的家暴問題，積累司法實務(wù)經(jīng)驗

近些年來，司法實務(wù)在規(guī)制婚內(nèi)性暴力問題上已經(jīng)積累了不少有益的經(jīng)驗，某些“突破性”判決背后所傳遞的價值理念已被法學(xué)界和公眾所普遍接納。加之，多元家庭逐漸以更豐富的形式走進人們的視野，現(xiàn)行法律制度的相關(guān)壁壘已然松動，許多立法準(zhǔn)備已經(jīng)完成，涉及性自主權(quán)的多數(shù)犯罪行為已實現(xiàn)性別中立化，《反家暴法》應(yīng)在更多領(lǐng)域里有所作為。

1.尋求將人身保護令制度拓展適用于婚內(nèi)性暴力的積極途徑。即便在《反家暴法》沒有修訂的情況下，婚內(nèi)性暴力也不應(yīng)被司法所忽視，因為婚內(nèi)性暴力往往伴隨著身體和精神暴力，至少可被解釋為精神暴力，這就為人身保護令的適用留下了裁量空間。同時，《反家暴法》和《婚姻法解釋一》對家暴都沒有做出封閉式的界定，立法表述中附加了身體暴力、精神暴力等侵害行為，為司法能動性地緩解社會生活與立法滯后的矛盾預(yù)留了回旋余地?？v觀法治發(fā)展比較健全的國家，婚內(nèi)性暴力都被刑法確定為違法行為，但屬于自訴案件，而非公訴案件。其實，和極具剛性的《刑法》相比，以《反家暴法》確認(rèn)婚內(nèi)性暴力的違法性，無疑是我國現(xiàn)階段更好的選擇。同時，侵權(quán)行為也可作為婚內(nèi)性暴力從合法行為向犯罪行為過渡時期的緩沖帶。無論從法理還是情理的角度，都希望《反家暴法》能表明違背女性意愿的性行為是違法的，其不會因披上了婚姻的外衣而獲得豁免。

2.尋求將人身保護令制度拓展適用于同性戀者家暴的積極途徑?，F(xiàn)有研究指出，同性戀者之間所組建的生活共同體雖然不具有家庭之名，但卻發(fā)揮著家庭的除了生育外的所有功能。一言蔽之，家庭法的關(guān)懷之光應(yīng)逐漸照耀到另類家庭生活的陰暗角落。對于該群體的婚姻家庭權(quán)益如何保護已經(jīng)成為了世界各國不得不面對的法律問題，屢見報端的有關(guān)同妻、同夫可悲遭遇的報道也讓人們認(rèn)識到，現(xiàn)行的婚姻制度并不適用于所有人。繼續(xù)對此進行回避，就等于變相鼓勵同性戀者進入異性婚姻，持續(xù)大量地復(fù)制同妻、同夫的故事，也拒絕了關(guān)愛扶持、忠貞相守等家庭美德向該群體拓展，在一定程度上造就了性亂、疾病傳播等群體癥結(jié)和公共健康隱患。我國法律已經(jīng)實現(xiàn)了同性戀的“去罪化”“去病理化”，有關(guān)離婚訴訟的報道中也越來越多地爆出要求法律救濟同妻的熱議。違法行為、侵權(quán)行為、欺騙行為應(yīng)受到法律的否定性評價，在結(jié)婚、家暴、違反意愿的性暴力等問題上都是如此。家庭法的這種發(fā)展軌跡在世界范圍內(nèi)已大勢所趨，我國法律遲早都要面對。若以《反家暴法》作為破冰的入口，也不失為我國法律拋開舊有成見、革故鼎新地順合立法趨勢的“點贊之舉”。

[1] 李秀華.人身保護令準(zhǔn)入反對家庭暴力立法維度的困境與對策[J].中華女子學(xué)院學(xué)報,2013,(6).

[2] 陳敏.涉家庭暴力案件審理技能[M].北京:人民法院出版社, 2013:74.

[3] 夏吟蘭.《反家暴法》今年3月1日實施 專家談亮點與遺憾[EB/OL].廣東新聞網(wǎng).(2016-09-18).

[4] 王曉雪.我國《反家庭暴力法(草案)》中人身保護令制度的完善[J].河南警察學(xué)院學(xué)報,2015, 24(4).

[5] 首部反家暴法出臺同居關(guān)系也受保護 同性戀不在列[EB/OL].中國網(wǎng).(2016-09-07).

[6] 秦志遠.論基于性別的家庭暴力的民法規(guī)制——美國法與中國法之比較研究[M].北京:群眾出版社, 2012: 145.

〔責(zé)任編輯：張 毫〕

論點摘編

“資本”范疇的抽象與具體：馬克思政治經(jīng)濟學(xué)批判的方法論分析

戶曉坤在《學(xué)術(shù)交流》2017年第4期撰文指出，“資本”范疇作為對資產(chǎn)階級社會關(guān)系的抽象表達，構(gòu)成了現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)毋庸置疑的理論前提和邏輯起點，與之相反，馬克思對于“資本”范疇的方法論分析要求建構(gòu)從抽象到具體的現(xiàn)實路徑。通過運用馬克思政治經(jīng)濟學(xué)批判的方法論原則澄清“資本”范疇中的抽象和具體，一方面指出資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本是以某種特定的社會歷史條件為前提的；另一方面將資本作為由內(nèi)部諸要素相互關(guān)系和相互作用所推動的、不斷向外擴張的內(nèi)生矛盾展開過程。基于對資本范疇內(nèi)部諸要素“關(guān)系”和“過程”的分析和描述，使資本主義社會關(guān)系以及現(xiàn)實運動的抽象表達獲得豐富的規(guī)定性，從而能在總體性的認(rèn)識和把握社會現(xiàn)實之中資本的本質(zhì)及其歷史狀況，提示出資本的限制就是資本本身。

(張 毫 摘)

2017-02-27

遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項目“我省青年人非婚同居的法律問題研究”(L12DFX029)；遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項目“我省醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)的法律問題研究”(L15CFX001)；大連市婦女理論研究課題“人身保護令制度在受暴婦兒維權(quán)中的困境和出路”(2016dlfn049)

闞凱(1984-)，女，黑龍江大慶人，副教授，博士，從事婚姻法學(xué)、衛(wèi)生法學(xué)研究。

D923. 9

A

1000-8284(2017)05-0034-07

依法治國研究 闞凱,劉劍平.論《反家暴法》人身保護令的困境與出路[J].知與行,2017,(5):34-40.