晏齊孟

(華東政法大學 上海 200042)

行政批復行為可訴的原因*
——不是外化是對私權(quán)利產(chǎn)生現(xiàn)實的影響

晏齊孟

(華東政法大學 上海 200042)

行政批復行為可以納入司法審查的范圍，不是因為該行為本身屬于內(nèi)部行政行為經(jīng)過外化變成外部行政行為的結(jié)果，而是因為一方面外化一詞不僅意義多重，而且采取這種制度本身就打破了通說內(nèi)部行政行為不可訴這一論斷，另一方面不用外化一詞，只要用“行為——權(quán)利說”作為界定內(nèi)部行政行為和外部行政行為的依據(jù)，上述問題便可迎刃而解。當然，上述批復行為最終是否可以納入司法審查的范圍不僅需要證明該行為屬于外部行政行為，而且需要完成送達程序。因為，即使是外部行政行為，它也只是對私權(quán)利有影響的可能，而不滿足成熟度理論。只有送達制度完成，對私權(quán)利造成現(xiàn)實的影響，才屬于司法審查的范圍。

行政批復;內(nèi)部行政行為;外化;送達制度

一、三個案例引出的問題：批復行為可訴的原因是什么

在行政實踐中很多情況下需要經(jīng)過上級的批復才可以做出具體行政行為，那么對于上級的這一批復行為是否可訴，在很多的判決都用是否“外化”來判斷該行政行為是否可訴。對此，筆者認為有兩點需要說明。第一，一個不可訴內(nèi)部行政行為不可能因為送達而成為可訴的外部行政行為。第二，該外部行政行為在未送達前不可訴是因為其未生效。而送達后可訴是因為一方面該行政行為本身就是外部行政行為，對私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)做出了處分。另一方面是由于送達使得該外部行政行為對私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實的處分。在我國行政法律實踐中以是否外化作為批復是否可訴的判決不僅在司法實踐中屢次出現(xiàn)，而且在最高院公布的指導案例和最高院行政審判庭編寫的《中國行政審判指導案例》中也有出現(xiàn)。下面筆者列舉三個案例予以闡明。

案例一：宏盛公司訴延安市安監(jiān)局批復案(簡稱：延安案)[1]

法院生效裁判認為：被訴延市安監(jiān)發(fā)《事故調(diào)查批復》雖然沒有由被上訴人延安市安監(jiān)局以正式文本的形式送達給原告宏盛公司，但是已經(jīng)由子長縣監(jiān)察局以談話的形式告知被上訴人宏盛公司。另外該批復不僅將宏盛公司列為責任方，而且要求子長縣監(jiān)察局給予其處罰。因此，一審法院決定受理宏盛公司的起訴是正確的，上訴人延安市安監(jiān)局主張該批復屬內(nèi)部批復，沒有對被上訴人宏盛公司產(chǎn)生法律效力，所以本案不屬人民法院受案范圍的上訴理由不能成立。

案例二：魏永高、陳守志訴來安縣政府批復案(簡稱：來安案)[2]

法院生效裁判認為：根據(jù)《土地儲備管理辦法》關(guān)于儲備國有土地中以收回方式做出時需要辦理的程序規(guī)定，在來安縣政府做出批準決定的批復后，應(yīng)當向來安縣國土資源局送達，其后，來安縣國土資源局應(yīng)當將該批復送達原土地使用權(quán)人。如果本案中來并未向原土地使用權(quán)人送達，對原土地使用權(quán)人的權(quán)利義務(wù)尚未產(chǎn)生現(xiàn)實的影響，那就不屬于行政訴訟的受案范圍。但是，本案中來安縣國土資源局直接交縣土地儲備中心根據(jù)該批復做出拆遷補償協(xié)議的行為，事實上對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了現(xiàn)實的影響；相對人另外申請了政府信息公開，知道了該批復的存在，接著對批復提起行政復議申請，在復議決定中復議機關(guān)告知該相對人訴權(quán)和期限。經(jīng)過這一系列的外化行為實際上是的該批復對外產(chǎn)生了實際影響。因此，如果相對人對該批復不服，向人民法院訴訟，則應(yīng)當依法受理。

案例三：周利岳與寧波市規(guī)劃局撤銷規(guī)劃審查意見回復單糾紛上訴案(簡稱：寧波案)[3]

浙江省寧波市中級人民法院認為：該行政行為，對權(quán)利義務(wù)沒有產(chǎn)生實際影響的，不屬于人民法院的受案范圍，如果已受理的，應(yīng)當予以駁回。本案中被上訴人寧波市規(guī)劃局作出回復單是根據(jù)九龍湖鎮(zhèn)政府的申請，按照寧波市政府批準的寧海區(qū)規(guī)劃方案，對申請人申請的規(guī)劃用地做出的說明，是行政機關(guān)內(nèi)部咨詢的行為。并沒有對外做出，也沒有對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實的影響。因此，不屬于人民法院受案范圍?；诖?，上訴人周利岳的上訴理由不能成立，本院不予支持。

從上述三個案例可以看出，不論法院做出該批復是否屬于受案范圍的決定，都是以是否外化為依據(jù)。如果該批復已經(jīng)外化，像延安案和來安案，則屬于行政訴訟受案范圍。如果批復沒有外化，如寧波案則不屬于行政訴訟受案范圍。外化成了法院是否接受審查該類行政行為的萬能藥。法院為什么如此執(zhí)著于選擇外化一詞呢，因為內(nèi)部行政行為不可訴已經(jīng)是行政法學界的共識，所以只要法院確認一個行政行為是內(nèi)部行政行為就可以將該案擋在拒之于司法審查之外。

本文的寫作目的并不是證明內(nèi)部行政行為也屬于可以司法審查的范圍，而是要說明上述三個案件事實都不是內(nèi)部行政行為。外化一詞，有其較為固定的含義，并不是上述三個案例中表達的與送達同義。進而證明上述批復之所以屬于司法審查的范圍，前提是其屬于外部行政行為——對私權(quán)利造成影響，其次已經(jīng)完成送達——對私權(quán)利造成了現(xiàn)實的影響。所以，本文接下來一方面需要說明內(nèi)部行政行為和外部行政行為區(qū)分的標準，也就是說明上述三個案件的批復為什么不是內(nèi)部行政行為而是外部行政行為。另一方面需要解釋，并不是只要是外部行政行為就屬于法院的受案范圍，還要看該行為是否對私權(quán)利造成現(xiàn)實的影響。也是說明送達制度對行政行為效力的影響。

二、內(nèi)外劃分的標準不是外化(送達)而是是否對私權(quán)利造成影響

要證明上述論斷，需要證明以下兩個問題。第一，內(nèi)部行政行為和外部行政行為區(qū)分的標準是什么？第二，外化的內(nèi)涵是什么，如果與前述標準相一致，則外化就是內(nèi)外劃分的標準，如果不一致則不是內(nèi)外劃分的標準。

(一)以是否對私權(quán)利造成現(xiàn)實的影響作為內(nèi)外劃分的標準。

歸納學術(shù)界對某一行政行為是內(nèi)部行政行為還是外部行政行為判斷的依據(jù)大體上可以概括為一下四種。

第一，對象范圍說。此標準以行政行為適用的對象不同而引起的范圍和效力等方面的區(qū)別為劃分依據(jù)。如, “內(nèi)部行政行為, 是指行政機關(guān)為公共利益而對行政機關(guān)內(nèi)部活動進行管理的行政行為。內(nèi)部行政行為實質(zhì)上是自我管理， 受行政組織法的調(diào)整, 只產(chǎn)生內(nèi)部的法律效果, 并不針對外部特定的私權(quán)利主體，不會影響其權(quán)利義務(wù)”。[4]

第二, 主體說。該標準以行政法律關(guān)系主體的不同為區(qū)分依據(jù)。該觀點認為所謂的內(nèi)部行政行為就是行政主體之間或者行政主體與其內(nèi)部公務(wù)人員之間的行政行為；外部行政行為就是發(fā)生在行政主體與行政相對人之間的行為。 如, “內(nèi)部行政行為是指行政機關(guān)對機關(guān)之間或者對其內(nèi)部工作人員作用的行政行為”。[5]

第三, 對象說。此觀點以行政行為適用的對象為主要區(qū)別依據(jù)。只要是以私權(quán)利主體為對象的行政行為都認為是外部行政行為。反之以公權(quán)力主體為對象的行政行為則認為是內(nèi)部的行政行為。[6]有一些學者對該觀點曾經(jīng)做出了修正，從單純的看對象轉(zhuǎn)變?yōu)榭疾鞂ο笏幍姆傻匚?。即假如行政行為適用的對象首先是公權(quán)力主體，再看它是否處于執(zhí)行公務(wù)的情形。如果同時滿足上述兩個要件，則這一行政行為就是內(nèi)部行政行為。而如果不滿足其中之一或者兩者都不滿足則就不是內(nèi)部行政行為。[7]

第四種標準, 行為——權(quán)利說。該觀點將行政行為以及其所引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為區(qū)分標準,。在該觀點下，如果行政行為作用的對象是行政職權(quán)或者行政職務(wù)所引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則形成內(nèi)部行政行為；相反, 如果對象是私權(quán)利主體所享有的權(quán)利以及其所引起的法律義務(wù)關(guān)系，則構(gòu)成外部行政行為。這種標準通過三個層次來完成判斷:第一, 也是根本的看行政行為所引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系, 這也就在形式行政的基礎(chǔ)上引入也實質(zhì)行政的觀點。由此而下，我們發(fā)現(xiàn)內(nèi)部行政行為就是權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系，外部行政行為就是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系。第二, 從上所述, 有關(guān)主體就既可能是行政相對人, 也可能是行政相關(guān)人，甚至可能包括公權(quán)力主體。第三, 該標準的核心就在于看權(quán)力(行政權(quán))指向的對象的性質(zhì)，是公權(quán)力還是私權(quán)利。如果是私權(quán)利, 則認為是外部行政行為;如果是公權(quán)力, 則無疑是內(nèi)部行政行為。[8]

綜上所述，筆者非常同意第四種觀點，內(nèi)部行政行為與外部行政行為的劃分就是看權(quán)力關(guān)系，如果是權(quán)力與權(quán)力的互動就是內(nèi)部行政行為，按照傳統(tǒng)理論不可訴。而如果是權(quán)力與權(quán)利的互動，即行政權(quán)的實施影響了私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則為外部行政行為。上述三個案件我們發(fā)現(xiàn)不管是延安案中的延安市安監(jiān)局發(fā)給子長縣安監(jiān)局的《批復》，還是來安案中來安縣政府發(fā)給來安縣國土資源和房產(chǎn)管理局的《批復》，還是寧波市規(guī)劃局做出的回復單，都是對權(quán)利做出了直接的處分，屬于外部行政行為。至于出于一些保障人權(quán)或者其他原因是否應(yīng)當將一些內(nèi)部行政行為納入司法審查的范圍[9]，以及一個未送達的外部行政行為怎么處理則是有待解決的其他問題。[10]

(二)外化的內(nèi)涵

學者們一直用“外化”一詞，但是“外化”的具體含義是什么？基無論述。有學者認為外化就是對外部產(chǎn)生影響。表現(xiàn)為對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實的影響。在這里我們清楚地發(fā)現(xiàn)該學者所謂的外化就是行政行為生效的一個環(huán)節(jié)，就是送達制度的完成。另一個學者(李永超)將之總結(jié)為“成立要件之外化”[11]。在此意義上我們認為是沒有必要使用外化一詞的。在此使用外化只是徒增學術(shù)語言混亂的煩惱。這里的外化就是送達制度的完成。上述三個案例中事實上就是法官想要用獨立要素之外化的原理，事實上卻偷換概念用了成立要件之外化。混同了是內(nèi)部行政行為還是外部行政行為和外部行政行為有沒有送達兩個命題。

至于獨立要素之外化，確實是在探討一個內(nèi)部行政行為有沒有必要或者有沒有可能在外化為外部行政行為。這是在管理說的基礎(chǔ)上才會存在的問題，因為他們判斷內(nèi)外行政行為的依據(jù)是看行政行為的效力限于內(nèi)部還是外部。如果限于內(nèi)部，與外部相對人無涉，則認為不是行政法規(guī)范的對象。但是，內(nèi)部行為的法效力一旦“外溢”，則由行政法規(guī)加以調(diào)整，此所謂“內(nèi)部行政效力外部化”現(xiàn)象。[12]

相反，也有學者認為一個內(nèi)部行政行為不可能因為被相對人知悉而使得其性質(zhì)發(fā)生變化，從一個內(nèi)部行政行為變?yōu)橥獠啃姓袨?。這樣的外化，只不過是原本就是外部行政行為的行為因為被相對人知悉而對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實的影響，因而具有了可訴性。一個內(nèi)部行政行為永遠不可能因為這里的外化，也就是相對人知悉而具有可訴性的。[13]此觀點認為這種情況下的“內(nèi)部行政行為”并不是真正的內(nèi)部行政行為，實質(zhì)上是外部行政行為，行政行為效果的外部化，即對私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實的影響才是認定外部行政行為的核心標準。

綜上所述，學界認為內(nèi)部行政行為之所以可訴需要具備的基本要件有：外化、公權(quán)力運行以及產(chǎn)生外部法律效果。

但是，按照行為——權(quán)利說，只要是行政決定對私權(quán)利產(chǎn)生影響就認為是外部行政行為，沒有對私權(quán)利產(chǎn)生影響就不是外部行政行為，至于是否可訴，則需要看該行為是否被送達。并不需要我們像“管理說”那樣前面多一步判斷該行為是對行政機關(guān)內(nèi)部人或事做出的決定還是對行政機關(guān)人或事以外的公民、法人或者其他組織所做的決定。如果是對外部做出的就是外部行政行為，反之就是內(nèi)部行政行為。判斷出內(nèi)部行政行為后，然后再判斷該內(nèi)部行政行為有沒有“外溢”，對外產(chǎn)生影響，如果有影響就屬于受案范圍。因此，按照“管理說”內(nèi)部行政行為并不是一定不可訴，只要有“外溢”就可訴，這就打破了通說內(nèi)部行政行為不可訴這一命題。但是在筆者同意的“行為——權(quán)利說”看來，內(nèi)部行政行為就是確定無疑不可訴的，只有外部行政行為才可訴。至于司法機關(guān)是否受理該行為，則還要看有沒有完成送達對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實的影響。

所以，送達意義上的外化絕對不是內(nèi)部行政行為和外部行政行為劃分的標準。獨立意義上的外化可以勉強說是內(nèi)外區(qū)分的標準，但如果能夠堅持“行為——權(quán)利說”獨立意義上的外化也是沒有必要的。

三、送達是批復行政行為的生效要件不是可訴要件

當一個批復行為已經(jīng)被判斷是對私權(quán)造成影響的行政行為是外部行政行為時，就已經(jīng)意味著屬于行政訴訟的受案范圍呢？答案是不一定。在筆者看來前述三個案例中，延安案和來安案法院認為屬于司法審查的范圍，而在寧波案中法院認為不屬于司法審查的范圍。這種判斷結(jié)論是正確的，但是原因不是內(nèi)部行政行為有沒有外化，而是該外部行政行為有沒有完成送達。對于未送達的批復行為像寧波案，它只是成立而沒有生效，并沒有對私權(quán)利造成現(xiàn)實的影響，那么該行政行為效力如何。

行政行為送達規(guī)定在我國法律中有多處規(guī)定。例如，《行政許可法》第44條規(guī)定了十天的送達期限；《行政處罰法》第40條規(guī)定了七天的送達期限。

但未送達行政行為效力則在立法中鮮有規(guī)定，只有一些地方性法律規(guī)范中做出了明確規(guī)定。如，《湖南省行政程序規(guī)定》的76條、《山東省行政程序規(guī)定》的90 條做出確定性規(guī)定：“行政執(zhí)法決定自送達日起生效?！睆倪@些地方性法律規(guī)范中不難得出如下結(jié)論，送達是行政行為生效要件。反之行政行為只是成立，而未生效。但是，行政行為的效力在行政法理論中有很多類型。[14]是不是這些效力都在送達程序完成后出現(xiàn)呢？答案是不確定的。因此，一個尚未送達的具體行政行為到底效力狀態(tài)如何則需要進一步分析。要解答上述疑問，就需要對行政行為效力做全方位的分析。

(一)該效力本質(zhì)上是特定的義務(wù)

在行政法學上行政行為的效力是一個基礎(chǔ)概念，但是奇怪的是基本沒有學者對其下定義。在筆者看來，行政行為的效力本質(zhì)上就是行政行為對特定行政主體附加的法定義務(wù)而已。學界對行政行為各類效力的界定可以作為佐證。例如，有學者認為：確定力，指在行政復議或訴訟期限屆滿后相對人不能再要求對行政決定變更或撤銷的的效力(除無效行政行為外)；公定力，指所有公權(quán)力主體或者私權(quán)利主體都必須對行政行為給予尊重。[15]事實上，通俗一點講，不可爭力就是行政行為經(jīng)過爭議期(復議或者訴訟的期限屆滿后仍不履行，或者經(jīng)過復議或訴訟的程序做出確定性判斷以后)，確定附加于相對人不得再對該行政行為提出爭議的法定義務(wù)。而公定力則是所有公權(quán)力主體和私權(quán)利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務(wù)，當然排除無效的行政行為。在此意義上，行政行為的所有形式的效力，本質(zhì)上看就是不同行政法主體對行政行為承擔的不同形式的義務(wù)。

(二)行政行為對不同的主體附加不同的義務(wù)

首先，那些主體可能承擔行政行為附加的義務(wù)呢？無非以下幾類，行政相對人、其他利害關(guān)系人、無利害關(guān)系人、做出行政行為的公權(quán)力機關(guān)和其他公權(quán)力機關(guān)。其次，上述不同的主體，所要承擔的法定義務(wù)也是不同的。

第一，對行政相對人有三種效力，分別是拘束力、確定力以及執(zhí)行力。最先出現(xiàn)的是行政行為對作出機關(guān)自身的約束力。未經(jīng)法定事由、法定原因并經(jīng)補償不得隨意變動。其次，面對已經(jīng)存在的行政行為，相對人只能先履行，如果對該行為有異議只能按照法定救濟途徑尋求救濟，也就是“邊履行邊救濟”。當然救濟不是無休止的，而是有限的。受到行政救濟制度期限和終局決定的限制。如果行政相對人放棄救濟且不履行或其救濟權(quán)利用盡，做出終局性決定，則行政行為具有了不可爭力，即確定力。相對履行義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對履行義務(wù)。[16]

救濟結(jié)束之后，按照行政法律規(guī)范的要求，還有一定的履行期，履行期滿仍然不履行的則使得該行政行為具有了強制執(zhí)行力。[17]因此，行政行為對相對人有拘束力、確定力和執(zhí)行力，當然這三種力不是同時產(chǎn)生而是有時間的先后的。

第二，對其他利害關(guān)系人有拘束力和確定力。行政行為對相對人有效力是確定無疑的，但是對其他利害關(guān)系人(相關(guān)人)也有影響，實質(zhì)上也是給相關(guān)人附加了義務(wù)。比如受害人性相關(guān)人、相鄰權(quán)性相關(guān)人以及公平競爭權(quán)性相關(guān)人等。拿相鄰權(quán)人性相關(guān)人舉例，如，行政主體授予行政相對人建筑施工許可，我們首先想到是對相對人附加了拘束力，另外后續(xù)可能產(chǎn)生確定力和執(zhí)行力。但是相鄰權(quán)人，基于相鄰關(guān)系(通行、采光、取水等)而受到該行政行為現(xiàn)實的影響，從而受到直接的影響，承擔法定。與行政相對人一樣，這些其他利害關(guān)系人負有先履行義務(wù)。同時按照行政救濟法律的規(guī)定，這些人同樣有得到復議或者訴訟的機會。同樣在這些其他利害關(guān)系人放棄救濟且不履行或其救濟權(quán)利用盡，做出終局性決定后行政行為則具有確定力。其次，作為其他利害關(guān)系人由于不是行政行為指向的直接相對人，沒有被行政行為設(shè)定直接履行的義務(wù)，也就不存在執(zhí)行力的問題。

第三，對無直接利害關(guān)系人只有公定力。如前所述，公定力是所有公權(quán)力主體和私權(quán)利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務(wù)。這里的所有私權(quán)利主體當然包括與行政行為無利害關(guān)系的其他人。[18]

第四，對做出該行政行為的行政主體則有約束力和執(zhí)行力。行政主體一旦做出某一行政行為，那么按照上述論述對行政相對人、其他利害關(guān)系人和無利害關(guān)系人等私權(quán)利主體都附加了相應(yīng)義務(wù)。同樣另一方面對公權(quán)力主體中的做出行政行為的行政主體也附加了確定的義務(wù)。即未經(jīng)法定程序、法定事由并依法作出補償外不得撤銷、變更或撤回行政行為的義務(wù)。這是行政法誠實誠信原則中心里啊利益保護原則的要求，也是公權(quán)力行為安定性原則的要求。當然這個義務(wù)不是絕對的，例如按照《行政許可法》第9條的規(guī)定，在出于法定事由，經(jīng)過法定程序依法作出補償?shù)幕A(chǔ)上行政許可也可以調(diào)整。我們的復議和訴訟制度也鼓勵主體在異議期間對不合法或者不合理的行政行為主動改變。另外盡管包括《行政強制法》等都對行政機關(guān)的執(zhí)行力沒有規(guī)定，但是按照法理這是不言而喻的，從爭議不停止執(zhí)行的基本原理是可以窺見的。因此，對于作出特定行政行為的行政機關(guān)不僅附加其遵守的義務(wù)，還有執(zhí)行的義務(wù)。

第五，對其他公權(quán)力機關(guān)具有約束力。即行政行為應(yīng)當受到其他國家機關(guān)的尊重，并且作為該機關(guān)決定的既定事實。[19]這表明行政行為一旦做出，除了做出該行政行為的行政主體之外的其他公權(quán)力機關(guān)也需要不同程度的認可其既定的事實要件以及做出該行政行為的事實依據(jù)和法律依據(jù)。如審理婚姻案件時，常常需要先確認婚姻登記的效力。在這種情形下，法定救濟機關(guān)如何對待該行政確認行為則尤為重要。按照公權(quán)力確定性原理，其他公權(quán)力機關(guān)起碼應(yīng)當尊重該行政行為，當然存在由于不同公權(quán)力機關(guān)(其他行政機關(guān)、復議機關(guān)或者法院)尊重的程度不同的問題。

(三)各種效力發(fā)生效力的時間不同

毋庸置疑，行政行為所具有的上述效力發(fā)生效力的時間起點是存在區(qū)別的。

下面我們分兩部分看，首先是對私權(quán)利主體的效力，包括拘束力、確定力、執(zhí)行力、公定力。拘束力，對相對人、其他利害關(guān)系人都有約束。該效力從送達完成(相對人知道或者應(yīng)當知道之日)起發(fā)生。按照筆者的觀點也只有在這時候一個外部行政行為才具有可訴性。不管是批復行為還是其他行為都一樣。這也間接表明在此之前實質(zhì)上就已經(jīng)存在內(nèi)部行政行為和外部行政行為的劃分。送達是生效要件，不是內(nèi)外劃分的依據(jù)。

確定力與執(zhí)行力則是生效后的后續(xù)問題。確定力是經(jīng)過爭議期所具有的不可爭議性，執(zhí)行力是行政行為被確定無疑不可變更、不可爭議基礎(chǔ)上所需要的實現(xiàn)公共利益的最后一步。而公定力是所有公權(quán)力主體和私權(quán)利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務(wù)，其實就是拘束力的一種體現(xiàn)。應(yīng)當自行政行為做出后存在。

其次，是對公權(quán)力主體的效力，包括拘束力、確定力、執(zhí)行力和要件效力和確定效力。這些效力除執(zhí)行力外都在行政行為成立時發(fā)生，而不是生效時發(fā)生。按照我們上述的論述送達是外部行政行為生效的要件，對于公權(quán)力機關(guān)來說不存在送達的問題，他們實質(zhì)上與無利害關(guān)系人處于相似位置。送達與否并不會對其有實質(zhì)影響。另外按照行政行為安定性原理，行政程序一旦終結(jié)，公權(quán)力行為就應(yīng)當確定、穩(wěn)定。至于執(zhí)行力，其實和對行對人所產(chǎn)生的執(zhí)行力一樣。因為是對外的，特別是受益性行為，只有送達才有相對人的知曉，才對其產(chǎn)生效力，所以該效力當然也只有行政行為生效，即送達完成后存在。

另外，按照行政法理論對送達的理解，除了即時送達、實質(zhì)送達和公告送達外還有附條件和附期限送達。但是按照民法通說即使是這兩種行為也是在送達后生效的，其所附條件和期限并不是生效的條件和期限，實質(zhì)上是執(zhí)行的條件和期限。我們經(jīng)常說的附條件的行政行為是一種不準確的表述。[20]同樣的，行政行為附設(shè)條件和期限的目的也是限制某些效力。不論是附條件或者附期限概莫能外。換句話說，所附的條件或者期限只是限制行政行為的執(zhí)行力，并不限制拘束力、確定力、公定力、要件效力和確認效力等。自行為送達完成對相對人、其他利害關(guān)系人、無利害關(guān)系人、做出行為的機關(guān)、其他公權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生相應(yīng)的效力。

(四)小結(jié)：送達是行政行為的生效要件

綜上所述，行政行為有多種效力，不同的效力按照不同的時間點不斷釋放。我們這里討論的批復行為或者說一般行政行為對外能產(chǎn)生實質(zhì)效力、可爭議效力的時間應(yīng)當是在送達程序完成以后。在這一刻行政行為才具有對利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)現(xiàn)實的影響，才可能屬于我們訴訟的受案范圍。正如臺灣以學者所說：“核準與否之權(quán)責在上級機關(guān)，以副本通知相對人，應(yīng)已發(fā)生外部效果，而屬行政處分”

上述“延安案”和“來安案”就是因為該批復被送達給相對人，現(xiàn)實的對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，法院才可以將其納入司法審查的范圍。當然如果按照管理說來處理，當然在送達完成后也符合受案范圍的條件，但是該獨立意義上的外化混亂了行政行為的成立與生效。最大的缺陷在于一個“外化”(送達)不僅使得該行政行為完成了生效程序，而且從內(nèi)部行政行為變成了外部行政行為，確實不妥。但是按照“行為——權(quán)利說”則從根本上確定了該批復行為就是外部行政行為，在沒有送達前只對公權(quán)力有約束力，對私權(quán)利沒有約束力。據(jù)此，像寧波案法院作出駁回起訴的決定應(yīng)當是正確的。

結(jié)論

基于以上分析，筆者認為批復行為和其他行政行為一樣，在可訴性上并沒有什么特別的地方。送達程序的完成，對私權(quán)利主體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實的影響是行政行為可否提起訴訟的前提和基礎(chǔ)。送達確定不是”內(nèi)外“行政行為劃分的標準。內(nèi)部行政行為和外部行政行為劃分的依據(jù)應(yīng)當是看該行政行為作用于私權(quán)利還是公權(quán)力，如果是權(quán)力與權(quán)力的互動就是內(nèi)部行政行為，按照傳統(tǒng)理論不可訴。而如果是權(quán)力與權(quán)利的互動，即行政權(quán)的實施影響了私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則為外部行政行為。至于該行為是否可訴則要看是否送達，已經(jīng)送達即可訴，尚未送達則不可訴。當然還要按照法院受案的其他條件，如受案范圍、管轄、起訴期限等的審查。這里所說的可訴僅僅是具有訴訟的可能性，如果是內(nèi)部行政行為自始就不可訴、確定不可訴，不會因為送達而可訴。

[1]參見最高人民法院行政審判庭編.中國行政審判指導案例(第一卷)[M].北京:中國法制出版社，2010.1.

[2]參見最高人民法院編.最高人民法院指導性案例[M].北京:人民法院出版社,2016.71.

[3]參見浙江省寧波市中級人民法院(2012)甬鎮(zhèn)行初字第8號；(2012)浙甬行終字第66號判決書。

[4]羅豪才.行政法學[M].北京:北京大學出版社,2001.80.

[5]羅豪才,應(yīng)松年.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1990.115.

[6]應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法詞典[M].北京:中國政法大學出版社,1992.92.

[7]閆爾寶.論內(nèi)部行政行為的幾個問題[J].行政法研究,1994,(4).

[8]楊小君.內(nèi)外部行政法律關(guān)系的理論與實踐[J].法學研究,1993,(1).

[9]姜明安.擴大受案范圍是行政訴訟法修改的重頭戲[J].廣州社會科學,2013,(1).在該文中姜老師認為內(nèi)部行政行為包括內(nèi)部行政規(guī)則 (如裁量基準、指導性綱要、行政給付規(guī)則等)、行政處分 (如警告、記過、記大過、降職、撤職、開除等)、人事管理監(jiān)察行為 (如錄用、聘用、考核、調(diào)動、交流、培訓、“雙指”、限制財產(chǎn)權(quán)等) 以及公立高校對學生、教師的紀律處分等。擴大行政訴訟受案范圍不可能將所有這些抽象行政行為、內(nèi)部行政行為都“擴大”進去。既然不能都“擴大”進去，就有一個范圍界定問題。

[10]楊登峰.對未送達行政行為做出撤銷判決還是確認未生效判決[J].政治與法律,2016,(3).所謂“獨立要件之外化”和“獨立要素之外化”，“外化”一詞是前者生效的必備要件，關(guān)系行為效力的有或無；而對于后者，“外化”是獨立的要素，關(guān)系其效力的內(nèi)或外，不外化行為依然成立只是效力仍停留于行政內(nèi)部。

[11]此處應(yīng)當是生效要件之外化，在章劍生老師著《現(xiàn)代行政法總論》第163頁和沈?？　⑧u榮老師主編的《行政法與行政訴訟法學》第125頁中都將送達制度作為是生效要件，這也是行政法學界一直沒有清晰界定的一個問題，行政行為的成立和生效的效力區(qū)別。對于送達制度筆者將在另一篇文章中具體闡述，其包括兩個步驟告知和接受，類型包括現(xiàn)場送達、現(xiàn)實送達、郵寄送達、公告送達和行為送達等。

[12]章劍生.現(xiàn)代行政法總論[M].北京:法律出版社，2014.152.

[13]孔祥俊.行政行為可訴性、原告資格與司法審查[M].北京:人民法院出版社, 2005.81-82.

[14]參見葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].武漢:武漢大學出版社,2008.215-219頁.章劍生：.現(xiàn)代行政法基本理論武漢法律出版社,2008.146-151.楊登峰.行政行為效力的本質(zhì)與體系[J].行政法學研究,2013,(4).

[15]參見前注15，葉必豐書，第216頁

[16]在我國再審制度下，救濟權(quán)利用盡后，行政相對人的遵從義務(wù)仍具有一定的相對性。

[17]《行政處罰法》第44條、第45條，《行政強制法》第 34 條，《行政復議法》第 21 條，新《行政訴訟法》第 56 條都做出了相關(guān)制度安排。

[18]例如，我國《物權(quán)法》第 9 條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當依照法律規(guī)定登記……又出讓人、鄰里或建設(shè)人等之外的及其他任何單位和個人應(yīng)認可物權(quán)人的權(quán)利，無權(quán)爭訟，不得侵犯。這里無利害關(guān)系的其他人所承擔的無權(quán)爭訟和不得侵犯義務(wù)，就是登記這一行政行為公定力的體現(xiàn)。

[19]參見[德]哈特穆特·毛雷爾,高家偉譯.行政法總論[M].北京:法律出版社,2000.268-269.

[20]民法學界通常也認為，附始期的法律行為自約定期限到來之日為生效之日。參見史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學出版社，2000.478-479.梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2011.170. 臺灣行政法學會編.行政法爭議問題研究(上)[M].臺北:臺灣五南圖書出版公司，2000.400.

(責任編輯：華 民)

2017-06-12

晏齊孟(1990- )，男，甘肅定西人，華東政法大學碩士研究生，研究方向：憲法與行政法學。

D912.1

A

1672-1071(2017)04-0077-07