丁亞琦

(湖南大學法學院，湖南長沙 410081)

論我國標準必要專利禁令救濟反壟斷的法律規(guī)制

丁亞琦

(湖南大學法學院，湖南長沙 410081)

標準必要專利禁令救濟的濫用問題,已成為全球反壟斷執(zhí)法機構與學者們關注的重點與熱點。標準必要專利禁令救濟的濫用具有反競爭效果，國際標準組織要求標準必要專利權人向第三方作出的基于公平、合理、無歧視(FRAND)的許可承諾難以有效規(guī)制標準必要專利禁令救濟的濫用。我國標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制存在缺陷,應當完善標準必要專利禁令救濟濫用的反壟斷法律規(guī)制，其具體路徑是：理論上厘清契約自由與國家干預的關系，遵循社會公共利益原則，并從標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制路徑選擇、反壟斷法律規(guī)制分析方法、如何界定濫用市場支配地位行為、如何認定標準必要專利權人的故意以及標準實施者善意標準等方面完善法律規(guī)制措施、制定法律規(guī)制指南。

標準必要專利；禁令救濟；市場支配地位；反壟斷法律規(guī)制

標準必要專利(Standard Essential Patents)禁令救濟的濫用問題，已成為全球反壟斷執(zhí)法機構與學者們關注的重點與熱點。在我國，標準必要專利禁令救濟是否需要獨立適用我國《反壟斷法》的審查和規(guī)制尚有不同認識，同時，如果適用我國《反壟斷法》規(guī)制標準必要專利禁令救濟所必須具備的規(guī)則與制度是否充分也要梳理研究。本文擬就這些問題進行探討，促進我國技術市場的健康、有序發(fā)展。

一、我國標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制的緣由

當今知識經濟競爭，在一定程度上已演變成為技術標準的競爭，標準必要專利權人為了維護其正當權益往往盡力尋求禁令救濟。全球和我國越來越多的反壟斷案件涉及標準必要專利禁令救濟的濫用問題，比如，美國的蘋果訴三星案、*Apple, Inc v. Samsung Electronics Co., Ltd., 678 F.3d 1314 (Fed.Cir.2014).蘋果訴摩托羅拉案，*Apple, Inc v. Motorola, Inc, 757 F.3d 1286 (Fed.Cir.2014).歐盟的三星案、*Case At.39939 - Samsung - Enforcement Of UMTS Standard Essential Patents, http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39939，2016年2月5日訪問。.摩托羅拉案，*Case At.39985 - Motorola - Enforcement of GPRS standard essential patents, http://ec.europa. eu/competiton/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf，2016年2月5日訪問。以及我國兩大通信公司華為與中興在歐盟就標準必要專利侵權問題進行的拉鋸戰(zhàn)，*Huawei v. ZTE, CJEU, Case C-170/13.我國的華為訴IDC濫用市場支配地位案，*參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第306號民事判決書和(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。等等。這些案件反映出一個需要從理論與實踐予以回應的問題：我國是否有必要對標準必要專利禁令救濟獨立進行反壟斷的法律規(guī)制？

(一)標準必要專利禁令救濟可能具有反競爭效果

標準必要專利作為技術標準化的產物，是實施技術標準或者為生產符合技術標準的產品而必須使用的專利技術。一方面，標準必要專利具有一般專利的特點，比如客體的無形性和易復制性，因此，其權利同樣容易受到侵害，并使標準必要專利權人處于不利的地位。當標準必要專利面臨被侵權的風險或者已經被侵權時，標準必要專利權人可以像一般專利權人一樣尋求禁令保護，即向法院提出禁令申請，要求當事人為或不為某一特定行為。*Bean David, Injunctions(9th edition), Sweet & Maxwell, 2007, 3.另一方面，標準必要專利又具有其特殊性，即作為行業(yè)無法繞開的技術，它的獨一無二性和不可替代性將使其比非標準專利更具壟斷性。也就是說，標準必要專利權人完全有能力、有動機通過尋求禁令或者以尋求禁令威脅的方式達到其攫取壟斷利潤的目的，因此，標準必要專利禁令救濟的不當行使較一般專利而言更有可能危害市場競爭機制、增加技術標準的使用成本、延緩后續(xù)創(chuàng)新和損害消費者福利。2011年，日本知識產權高等法院在審查蘋果公司訴三星公司案時，認為除非存在特殊情況，否則對已經作出公平、合理、無歧視(Fair, Reasonable, and Nondiscriminatory, 簡稱FRAND——筆者注)許可他人使用標準必要專利承諾的專利尋求禁令是濫用權利的行為；*Takanori Abe, Japan: IP High Court Rules in Apple v. Samsung FRAND Case, MANAGING INTELLECTUAL PROPERTY (Sept. 1, 2014), http://www.managingip.com/Article/3375734/Latest-News-Magazine/Japan-IP-High-Court-rulesin-Apple-v-Samsung-FRAND-case.html,2016年3月10日訪問。又如，2012年，歐盟委員會對摩托羅拉公司展開反壟斷調查后認定，摩托羅拉公司針對蘋果公司尋求禁令的行為是反競爭的；*Case C-52/09 TeliaSonera [2011] ECR I-527.再如，2015年，美國反托拉斯局針對三星公司使用禁令劫持標準實施者的行為是否違反美國《謝爾曼法》第2條*《謝爾曼法》第2條規(guī)定，任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯(lián)合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業(yè)和貿易，是嚴重犯罪。如果參與人是公司，將處以不超過100萬美元以下罰款；如果參與人是個人，將處以不超過10萬美元以下的罰款，或三年以下監(jiān)禁；也可由法院酌情并用兩種處罰。進行了審查。*F. Gregory Sidak, The Meaning of FRAND, Part II: Injunctions, Journal of Competition Law and Economics, 11(1), 1-69.由此可見，國際上多個反壟斷執(zhí)法機構對標準必要專利權人尋求禁令的行為開展調查的結果顯示，標準必要專利權人尋求禁令救濟的行為可能具有反競爭的效果。

究其原因，標準必要專利權人在強大的競爭壓力和高額的壟斷利潤驅使下尋求禁令的行為，不僅僅是出于權利救濟的目的，而且有可能是假借禁令救濟之名行損害競爭之實。

一方面，標準必要專利權人比較容易獲得市場支配地位。技術標準化賦予或者強化了標準必要專利權人的市場力量，從而使得權利人在許可協(xié)商的過程中擁有較強的議價能力，這意味著專利權人將被賦予價格調控的杠桿，因此其有可能會利用談判中所處的優(yōu)勢地位，收取明顯高于專利自身價值的許可費，或者通過尋求禁令的方式強迫善意的標準必要專利實施者答應歧視性的許可條件，甚至成為故意通過法律訴訟的方式，榨取高額許可費的“專利流氓”。*孫遠釗：《專利訴訟“蟑螂”為患?——美國應對“專利蟑螂”的研究分析與動向》，《法治研究》2014年第1期。這一現(xiàn)象在無線通信、計算機和電子等行業(yè)尤為普遍，因為這些領域中一項產品可能包含的技術不僅種類繁多且異常復雜，同時對技術的質量有著極高的要求，因此不同的生產企業(yè)為了實現(xiàn)產品的兼容與互聯(lián)互通，就需要制定和執(zhí)行統(tǒng)一的技術標準。盡管禁令是標準必要專利權人的合法救濟手段，但若是以不正當目的加以運用就是反競爭的，可能構成濫用市場支配地位。比如，2012年歐盟委員會對摩托羅拉公司展開反壟斷調查，在2014年的決定中，歐盟委員會認為摩托羅拉公司的行為是反競爭的。因為在訴訟過程中蘋果公司已經向摩托羅拉公司作出了許可要約邀請，但是摩托羅拉不僅沒有接受，且繼續(xù)對蘋果提起禁令訴訟。*European Commission, Commission Decision, Case 39985 123-45 (Apr. 29, 2014).雖然摩托羅拉的行為事實上并沒有將蘋果公司排除出手機市場，但是其尋求禁令的行為構成濫用市場支配地位，從而具有反競爭的效果是毋庸置疑的。為了追求私人利益的最大化，禁令救濟有可能會異化成標準必要專利權人實施專利劫持的工具，*專利劫持，最早由馬克·萊姆利(Mark A. Lemely)和卡爾·夏皮羅(Carl Shapiro)提出，即專利權人的機會主義行為，也就是說，標準必要專利權人通過尋求禁令或以禁令相威脅，阻礙標準實施者使用該專利，而生產者為銷售產品，被迫支付明顯高于競爭水平的許可費。而這些正是源于標準必要專利權人擁有的強大市場力量，從而比較容易獲得市場支配地位。

另一方面，標準必要專利具有“鎖定效應”和“封鎖效應”。標準必要專利作為行業(yè)無法繞開的技術，它的獨一無二和不可替代性，使其鎖定效應(Lock-in effect)非常明顯。*J. S. Miller, Standard Setting, Patents, and Access Lock-in: RAND Licensing and the Theory of the Firm, Indiana Law Review, 2007, p.351.市場經營者如果想?yún)⑴c該領域的競爭，需要獲得專利權人的授權許可，通常無法使用其他替代技術，否則將被排除在市場競爭之外，并且當標準實施者使用了該標準必要專利后，再進行更換需要花費大量的轉換成本，*Nicolas Petit,Injunctions for FRAND-Pledged SEPS: The Quest For An Appropriate Test of Abuse Under Article 102 TFEU,10.因此，標準實施者將被穩(wěn)固鎖定在該項技術上。標準必要專利也可能產生封鎖效應，因為尋求禁令的行為可以被理解為標準必要專利權人對潛在被許可人的一種默示的拒絕許可(implied refusal to supply)或者推定的拒絕許可(constructive rufusal to supply)，*Communication from the Commission, Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, OJ C 45 of 24 February 2009, pp.7-20.由此上游原材料市場被封鎖，進而導致下游產品市場的正常競爭機制被損害。我國商務部在審查涉及標準必要專利的經營者集中案件時，特別關注經營者集中后可能對第三方產生的封鎖效應就是證明。比如，在諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權案的審查決定中，商務部明確提出“要求諾基亞在對等的前提下，不應通過執(zhí)行基于標準必要專利的禁令來阻止附有公平、合理、無歧視(FRAND)許可承諾的標準的實施，除非專利權人已經提供了符合FRAND原則的許可條件，而潛在被許可人卻沒有善意簽訂FRAND許可并遵守這些許可條款”。*商務部公告2015年第44號，——《關于附加限制性條件批準諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告》。這是因為商務部考慮到諾基亞持有通信標準必要專利，當這項專利對當前和潛在的市場經營主體構成進入障礙時，標準必要專利權人有可能通過尋求禁令來排除、限制競爭，損害相關產品和服務市場的有效競爭。且因標準必要專利而產生的封鎖效應明顯要比取得一般財產權而產生的封鎖效應大得多，這是因為基于技術的可復制性，取得一般財產權而產生的封鎖效應也許僅僅會影響某一個當事人，但是取得知識產權特別是標準必要專利而產生的封鎖效應，則可能會影響一大批潛在的被許可人。

(二)FRAND許可承諾不能有效規(guī)制標準必要專利禁令救濟的濫用

為了能公平、有效地使用專利，防止專利劫持的發(fā)生，標準制定組織一般都會要求專利權人在參與標準制定的過程中向第三方(任何的標準必要專利使用方)作出基于公平、合理、無歧視(FRAND)的許可承諾。FRAND許可承諾的基本目的之一是確保標準實施者能有公平的機會使用標準必要專利，比如國際電信聯(lián)盟(International Telecommunication Union，簡稱：ITU)制定的知識產權政策，明確地表示標準實施者有機會使用標準必要專利是“行業(yè)準則的唯一目標”(sole objective of the code of practice)。*F. Gregory Sidak, The Meaning of FRAND, Part II: Injunctions, Journal of Competition Law and Economics, 11(1), 1-69,9.同時，標準必要專利權人向標準制定組織作出的FRAND承諾，在一定程度上能有效阻止專利權人拒絕標準實施者分享其納入標準的技術。比如，歐洲電信標準協(xié)會(European Telecommunications Standards Institute，簡稱：ETSI)的知識產權政策，出于保證產品的兼容性和互通性的目的，要求每一位成員盡可能地以合理的方式向ETSI披露其關鍵的專利信息，或者當其專利可能被采納為標準時，則要求專利權人作出不可撤銷的且以FRAND原則授權許可的承諾，以減少標準必要專利不能使用所帶來的前期投資轉化為沉沒成本的風險。*European Telecommunication Standards Institute [ETSI], ETSI Intellectual Property Rights Policy, Annex 6, § 4.1-4.3 (Nov. 19, 2014), http://www.etsi.org/about/how-we-work/intellectual-property-rights-ipr， 2016年3月16日訪問。

學術界對承諾以FRAND原則進行許可的標準必要專利權人，是否可以向標準實施者尋求和實施禁令救濟存在不同的觀點。美國學者馬克·萊姆利(Mark Lemley)和卡爾·夏皮羅(Carl Shapiro)認為，標準必要專利權人承諾以FRAND條款許可標準必要專利后，則應該不被允許尋求或者實施禁令。*Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking,85TEX.L.REV. 1991, 1991-92 (2007), Carl Shapiro, Injunctions, Hold-Up, and Patent Royalties,12AM.L.&ECON.REV. 280, 280-82(2010),2016年3月9日訪問。換句話說，標準必要專利權人在作出FRAND承諾時，就已經放棄尋求禁令的法定權利。*Joseph S.Miller, Standard-Setting, Patents, and Access Lock-in: RAND Licensing and the Theory of the Firm,40IND.L.REV. 351, 358 (2007).甚至有些學者認為，在標準必要專利權人做出FRAND承諾后，再尋求禁令的行為是反競爭的，標準實施者可以依據(jù)反壟斷法提起訴訟。*Complaint, Motorola Mobility, L.L.C., No. 121-0120 (F.T.C. Jan. 3, 2013); Press Release, European Commission, Antitrust:Commission Opens Proceedings Against Samsung (Jan. 31, 2012), http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-89_en.htm，2016年3月9日訪問。也有學者認為，即使作出FRAND承諾，也應當允許標準必要專利權人尋求和實施禁令。雖然學術界對是否可以向標準實施者尋求和實施禁令救濟存在不同的看法，但均認為，盡管作出FRAND承諾，但標準必要專利權人通常在相關市場擁有支配力量，其行為產生排除、限制競爭的消極影響的可能性很大，仍然需要進行反壟斷的法律規(guī)制。

同時，學術界對于FRAND承諾的內涵和作用也一直有不同的看法。首先，標準化組織的知識產權政策對FRAND的具體內涵規(guī)定太籠統(tǒng)、解釋較為模糊，缺乏可操作性，無法強制實施，并且事實上并非每一位標準必要專利權人都自愿作出FRAND承諾,因此雙方當事人在專利許可談判時，往往因立場的不同很難迅速就許可條件是否符合FRAND原則達成合意。其次，從合同法的角度來看，盡管FRAND承諾是標準化組織知識產權政策的重要內容，可以將其視為一種為第三人利益的合同，如果法院對案件審查時，可將FRAND作為要約或者要約邀請，但合同法上的責任對標準必要專利權人的約束作用卻是非常有限的。最后，F(xiàn)RAND承諾僅能約束標準制定組織的法定標準，不能約束事實標準，因為事實標準與FRAND承諾不存在有法律效果的約束關系。因此，盡管標準必要專利權人作出了FRAND承諾，但仍然不能有效規(guī)制標準必要專利權人利用禁令救濟，也難以防止標準必要專利權人的權利濫用問題。

綜上所述，標準必要專利是標準使用人無法繞開的技術，這種獲獨占權的技術標準將增強專利權的固有壟斷性，權利人將獲得更強大的市場力量，而對標準必要專利予以尋求和實施。禁令救濟具有反競爭的效果；同時，F(xiàn)RAND承諾不足以規(guī)制標準必要專利權人利用禁令救濟的濫用，因此，標準必要專利禁令救濟需要進行反壟斷法律規(guī)制。

二、我國標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制的缺陷

關于禁令救濟，雖然學者多有論述，但在我國當前的正式法律文本中并沒有出現(xiàn)“禁令”一詞。當然，我國法律中規(guī)定的訴前和訴中責令停止侵權的規(guī)定，其含義或者說效果也類似于英美法系的禁令制度。*但是也有學者認為，我國的停止侵害的責任形式與英美法系的禁令制度都能對侵權人將來的行為作出為或不為的限制，因此停止侵害其實就等同于英美法上的永久禁令。在我國，標準必要專利禁令救濟，盡管具有特殊性，但其仍屬于專利侵權禁令救濟制度的組成部分，因此，對于標準必要專利禁令救濟法律制度的評析，應當結合我國專利侵權禁令救濟制度來分析。

我國《專利法》第66條的規(guī)定涉及到專利侵權禁令救濟問題。*我國《專利法》第66條第一款規(guī)定：“專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。”根據(jù)該條規(guī)定，專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明其合法權益將因他人的侵權行為遭受難以彌補的損失時，可以在起訴前，向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。該條規(guī)定為標準必要專利權人申請禁令救濟提供了法律依據(jù)，但該規(guī)定并沒有涉及到標準必要專利禁令救濟濫用的法律規(guī)制。最高人民法院發(fā)布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第24條對標準必要專利的禁令救濟進行了規(guī)定，*最高人民法院發(fā)布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第24條規(guī)定：“推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權人以實施該標準無需專利權人許可為由抗辯不侵犯該專利權的，人民法院一般不予支持。推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協(xié)商確定。經充分協(xié)商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應當根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素。法律、行政法規(guī)對實施標準中的專利另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！奔磳＠S可條件與禁令頒發(fā)聯(lián)系起來，且基于標準必要專利的法律性質，根據(jù)標準必要專利權人、被訴侵權人在專利許可談判過程中所處的不同地位，對標準必要專利權人和被訴侵權人的過錯程度予以區(qū)分，前者的“故意違反”、“導致無法達成合同”和后者的“無明顯過錯”，使得注意義務與法律責任基本上相對稱，且與權利性質相匹配。*陶凱元主編：《最高人民法院知識產權司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第41頁。但該條款同樣也沒有進一步釋明禁令濫用問題，僅僅是說明當標準必要專利權人惡意協(xié)商時，其尋求禁令的行為得不到法院的支持。并且，該條是在專利信息披露的情況下先分析當事人的主觀過錯，再評估是否有必要停止標準實施行為以及認定民事責任的承擔。這依然是從專利法和侵權責任法的角度對該問題進行規(guī)范，并沒有直接涉及反壟斷法律規(guī)制問題。

我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！痹摋l的內容涉及反壟斷與知識產權的保護，這表明知識產權法與反壟斷法地位平等，包括標準必要專利在內的知識產權將賦予權利人合法的壟斷權，知識產權權利人在知識產權的范圍內，正當行使權利能得到反壟斷法的豁免。這就是說，知識產權包括標準必要專利的正常行使并不會違背反壟斷法，這也說明反壟斷法并沒有限制禁令的一般使用。即使是對于標準必要專利，也并不排除禁令救濟的使用。但是，當知識產權權利人的行為對競爭產生排除、限制影響時，則必須受到反壟斷法的規(guī)制。雖然如此，我國《反壟斷法》第55條也僅原則性地規(guī)定了知識產權濫用的規(guī)制問題，可操作性不強。我國《反壟斷法》第17條規(guī)定了禁止占據(jù)市場支配地位的經營者，從事濫用市場支配地位的行為的典型種類，*我國《反壟斷法》第17條規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(七)國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位?！逼渲胁]有明確將濫用禁令救濟納入濫用市場支配地位的行為之中。然而，在實踐中通常出現(xiàn)標準必要專利權人通過尋求禁令或者以尋求禁令威脅的方式，強迫標準實施者接受其過高的許可費、不質疑條款或者終止條款等不合理的限制條件；尋求或實施禁令可以被理解為標準必要專利權人拒絕許可的情形。在此情況下濫用禁令救濟的行為，是可以被理解為我國《反壟斷法》第17條第1款列舉的不公平高價銷售、附加不合理的交易條件、搭售或者拒絕交易等行為，它還可以被理解為一種新型的、特殊的、單獨的濫用市場支配地位的行為。*Nicolas Petit, Injunctions For FRAND-PLEDGE SEPs: The Quest For An Appropriate Test of Abuse Under Article 102 TFEU.當然這還需要立法機關我國《反壟斷法》實施機關從規(guī)范上進一步明確與完善。因此，我國《反壟斷法》對標準必要專利禁令救濟濫用的法律規(guī)制并不完善。

國家工商總局發(fā)布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》第13條規(guī)定了與標準相關的反壟斷問題,*《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》(國家工商總局2015年第74號)第13條規(guī)定：“經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準(含國家技術規(guī)范的強制性要求，下同)的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：(一)在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權。(二)在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。本規(guī)定所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利?！钡珱]有對標準必要專利禁令救濟問題作出明確規(guī)定。比如其沒有提及在專利被納入技術標準后，已經作出FRAND承諾的標準必要專利權人，針對善意的標準實施者尋求或者實施禁令的行為，是否也應當予以規(guī)制的問題。

綜上所述，針對標準必要專利禁令救濟的濫用，迄今為止，我國在立法層面上雖有所涉及但并不完善，至今還沒有出臺明確的法律法規(guī)、司法解釋。

三、我國標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制的完善

立法滯后影響司法實踐的開展，司法實踐推動立法的完善。在我國，除了首例與標準必要專利有關聯(lián)的華為訴IDC案外，近年來，我國反壟斷執(zhí)法機構還處理了其他涉及標準必要專利的反壟斷案件，比如，商務部附加限制性條件批準的微軟收購諾基亞設備和服務業(yè)案、*《關于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業(yè)務案經營者集中反壟斷審查決定的公告》(商務部公告2014年第24號)在審查決定部分明確提到：“對于在智能手機中實施的，為行業(yè)標準所必要的，同時微軟已向標準制定組織作出過承諾會以公平、合理和無歧視條件提供許可的微軟專利，自本集中交割之日起，不尋求針對中國境內智能手機制造企業(yè)所制造的智能手機的禁令或排除令?！敝Z基亞收購阿爾卡特朗訊案；*《關于附加限制性條件批準諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權案經營者集中反壟斷審查決定的公告》中要求諾基亞確認支持特定的原則，即“在對等的前提下，不應通過執(zhí)行基于標準必要專利的禁令來阻止附有公平、合理、無歧視承諾的標準的實施，除非專利權人已經提供了符合FRAND原則的許可條件，而潛在被許可人卻沒有善意簽訂FRAND許可并遵守這些許可條款”。在域外，還有德國橙皮書案、華為訴中興案等。國內外司法實踐的開展，為研究和完善我國標準必要專利禁令救濟反壟斷的法律規(guī)制，提供了豐富的素材和樣本。針對我國的相關立法與司法現(xiàn)狀，有必加強與完善我國的標準必要專利禁令救濟反壟斷法律審查與規(guī)制制度。

(一)厘清規(guī)制理論：協(xié)調契約自由與國家干預的關系

契約自由，可以從兩個角度理解：一是當事人意思自治的結果；二是強調當事人的意思自治不受諸如政府等外來力量的干預。契約自由是商品經濟的產物，其實質是自由競爭；契約自由是市場經濟的本質特征。*梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀民法回顧》，《中外法學》1997年第2期。市場經濟的健康發(fā)展需要健全契約法律制度，而契約法律制度的推行則必須堅持契約自由，且契約自由的精神也呼喚私人間利益沖突的自由解決。因此，標準必要專利權人與潛在被許可人之間是否愿意達成FRAND許可協(xié)議、許可協(xié)議的具體內容如何約定、權利受到侵害時怎么救濟等等，諸如此類之意思自治事項，應當不受來自法院或者反壟斷執(zhí)法機構等外來力量的干預。然而，契約自由歸屬于私法自治的范疇，加之其自身不可避免地帶有局限性，比如追求利益的盲目性等，因此，契約自由的濫用可能會帶來壟斷，造成競爭秩序的破壞。比如，當標準必要專利成為行業(yè)無法繞開的技術時，它的不可替代性實質上就是賦予專利權人在技術層面上的普遍壟斷地位，如果此時標準必要專利權人不受FRAND原則的約束，或者是當潛在被許可人不滿足其苛刻的許可條件而請求法院禁止被訴侵權人使用這種專利，毫無疑問，這些行為都會破壞正常的市場競爭秩序。因此，契約自由不是絕對自由，它要受到各種必要的限制，*張文顯：《市場經濟與現(xiàn)代法的精神略論》，《中國法學》1994年第6期。國家干預并不意味著對契約自由根本否定，而是為了克服無約束的契約自由所產生的弊端。比如，標準制定組織通常希望標準必要專利權人作出FRAND許可承諾，其基本目的在于確保潛在被許可人能以公平、合理、無歧視的許可條件使用標準必要專利。因此，當市場能夠自行解決問題時，國家應當讓當事人自由達成協(xié)議，不需要進行干預，否則，任意決定許可條件、強行干涉會侵蝕當事人的契約自由；只有在當事人充分協(xié)商后仍沒能達成協(xié)議的情況下，國家才可以進行適度干預?？偠灾?，標準必要專利禁令救濟濫用的法律規(guī)制，應當協(xié)調契約自由與國家干預的關系，堅持國家適度且正當干預下的契約自由。

(二)明確規(guī)制原則：符合社會公共利益

專利為專利權人所獨有，且未經專利權人許可，他人不得隨意使用，因此專利明顯具有私人財產的屬性。標準必要專利雖然是由專利技術構成的，但其本質上屬于社會公共資源，具有公共產品的屬性。除此之外，技術標準具有維護社會公共安全、增強社會整體效益的作用，由此被納入技術標準的專利也隨之擁有了公益性的特點。特別是在專利技術特別集中的無線通訊領域，標準必要專利往往涉及到一個行業(yè)共通的標準化技術，一旦被設置禁令，對該行業(yè)現(xiàn)存的和潛在的競爭打擊將特別沉重。反壟斷法應當承擔社會責任，維護社會公共利益。這關系到社會大眾的切身利益，也符合反壟斷法的終極價值追求，即促進競爭和維護消費者福利。因此，標準必要專利禁令救濟的反壟斷法律規(guī)制，必須維護社會公共利益。各國反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法過程也印證了這一點。比如，2013年美國司法部和專利商標局聯(lián)合發(fā)布的《基于FRAND承諾救濟標準必要專利的政策聲明》中指出：“美國國際貿易委員會(International Trade Commission，簡稱：ITC)對作出FRAND承諾的標準必要專利權人的排他性救濟可能引發(fā)專利劫持，產生競爭損害，這樣的救濟與社會公共利益不相符?！?UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE AND UNITED STATES PATENT & TRADEMARK OFFICE, POLICY STATEMENT ON REMEDIES FOR STANDARDS-ESSENTIAL PATENTS SUBJECT TO VOLUNTARY F/RAND COMMITMENTS,January 8, 2013再比如，在eBay案中，美國最高法院表明禁令于專利侵權案件而言并非是必然的，對專利侵權人采取禁令制裁時需要滿足四個條件，其中就包括標準必要專利權人必須證明公共利益不會因為永久禁令而受到損害。*eBay Inc. v.MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391 (2006).又比如，在三星訴蘋果337調查案中，奧巴馬政府最終否決ITC的決定，是因為他認為ITC頒發(fā)的禁令將損害市場競爭和消費者的利益。*Letter from Michael B.G. Froman, Exec. Office of the President, to the Honorable Irving A.Williamson, Chairman, U.S. Int’l Trade Comm’n (Aug. 3, 2013).由此可知，一方面，對公共利益的審查有著特別重要的意義，不論是否涉及都應當成為一項必備的審查條件；另一方面，頒布禁令并非一勞永逸的解決辦法，相反應當在綜合考量的基礎上，思考怎樣的救濟措施才能在負面損害最小化的前提下最大程度地保護各方利益。因此，標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制必須符合公共利益原則。

(三)完善規(guī)制措施：制定反壟斷法律規(guī)制指南

如前文所述，鑒于我國標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制并不完善，為了便于操作，可以制定《標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制指南》(以下簡稱：《指南》)。那樣不僅可以涵蓋生硬的法律規(guī)則，而且可以在實踐經驗的基礎上對法律、法規(guī)及司法解釋中相關規(guī)定不完善的內容進一步釋明，或者對法律中不宜納入的內容以指南這種形式予以規(guī)制，充分體現(xiàn)其前瞻性與可操作性。筆者認為，標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制指南必須包括以下幾方面主要內容。

第一，在《指南》中確立標準必要專利禁令救濟有必要適用反壟斷法律規(guī)制的基調。對涉及標準必要專利禁令救濟的濫用行為進行反壟斷法規(guī)制不同于采用知識產權法或侵權責任法的規(guī)制，它側重于以效益和合理競爭宗旨和原則來分析必要專利禁令救濟是否正當合理，實際上與知識產權法和侵權責任法有不同的分工。對此，德國橙皮書案值得借鑒。該案即原告飛利浦與被告LG和OLG涉及標準必要專利案。因為相關標準為事實標準且記載于橙皮書，所以稱之為橙皮書標準。*BGH, GRUR 2009, 694 Rn 27-Orange-Book-Standard.原告飛利浦擁有生產CD-R光盤所必須的標準必要專利，任何生產符合橙皮書標準的CD-R光盤的企業(yè)都需要獲得飛利浦的授權許可，毫無疑問飛利浦將在相關市場占據(jù)支配地位。原告飛利浦與被告LG和OLG在許可協(xié)商的過程中，后者希望其以CD-R銷售價格的3%作為許可費，但前者認為報價過低從而拒絕許可，并因為被告未經其同意使用其標準必要專利并銷售相關產品向法院提起禁令之訴，而被告則認為原告在濫用市場支配地位進而提出強制許可的抗辯。*BGH, GRUR 2009, 694 Rn 27-Orange-Book-Standard.法院審理后認為，對標準必要專利權人提出的禁令請求，標準實施者可以提出反壟斷抗辯，但需要滿足以下兩個條件：一是標準必要專利權人占據(jù)市場支配地位；二是專利權人拒絕許可的理由缺乏合理性和公正性。該案被告并不滿足這兩個條件，因此德國聯(lián)邦最高法院給予原告以禁令救濟。*BGH, GRUR 2009, 694 Rn 27-Orange-Book-Standard.該案判決蘊含著以下啟示，涉及標準必要專利禁令糾紛可以引入反壟斷抗辯制度，即標準使用人對標準必要專利權人尋求禁令的行為向法院提出抗辯，認為原告拒絕許可有可能符合《歐盟運行條例》(TFEU)第102條所指出的濫用市場地位的行為，要求對相關專利進行強制許可，可以成為阻卻頒發(fā)禁令的合理抗辯事由。雖然橙皮書案僅關乎事實標準而并不涉及FRAND承諾，但是對分析涉及標準必要專利權人對已經作出FRAND承諾、存在被侵權威脅的標準必要專利尋求禁令的行為是否構成濫用仍然具有指導意義。這也就意味著，標準必要專利實施者可以依反壟斷法進行抗辯，即以主張標準必要專利權人尋求禁令的行為是濫用市場支配地位為由，要求強制許可實施該標準必要專利。德國聯(lián)邦最高法院判決的橙皮書案確立了反壟斷法可以適用于標準必要專利禁令救濟的先例，為我國確立標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制提供了藍本。

我國首例因標準必要專利引發(fā)的華為訴IDC(InterDigital Technology Corporation, 交互數(shù)字技術公司)訴訟案成功處理的實踐證明，*參見廣東省深圳市中級人民法院(2011)深中法知民初字第858號民事裁定書。應當確立標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制路徑。IDC的主要業(yè)務是許可移動通信標準的專利，其中包括標準必要專利和非標準必要專利。華為是通訊設備的主要生產商，但同樣擁有移動通信標準的專利。華為起訴IDC稱IDC對自己專利設置了不合理的高額許可費、收取了不合理的歧視性許可費并要求免費交叉許可華為的專利、將標準必要專利和非標準必要專利進行捆綁銷售，以及以向美國相關當局申請禁令的方式拒絕許可專利。深圳市中級人民法院在評估IDC是否有濫用市場支配地位的行為時，對不合理的高價許可費問題進行了調查，主要是比較IDC給其他公司的許可費，比如蘋果、三星、RIM和HTC。法院發(fā)現(xiàn)IDC對華為的許可費要高于許可其他公司的七倍。然后，IDC對于其擬收取華為如此高的許可費并沒有提供任何合理的證據(jù)。因此，依據(jù)反壟斷法，法院裁定高額的許可費構成不合理的高價，特別是IDC是通過向美國法院提起禁令訴訟的方式逼迫華為接受不合理的高價，因此交互數(shù)字公司的行為屬于濫用市場支配地位的行為。*參見(2013)粵高法民三終字第306號民事判決書和(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。毫無疑問，對于善意的標準實施者，標準必要專利權人不應當徑直拒絕許可或者通過抬高許可費、尋求禁令的方式變相拒絕許可，否則標準實施者將被直接排除在市場競爭之外，特別是必要專利權人作出的FRAND許可承諾將使人產生一種“合理期待”(legitimate expectation)，即相信權利人會基于公平、合理和無歧視原則(FRAND)進行授權許可，標準實施者基于此信賴利益作出各種投資最后就會變?yōu)槌翛]成本，因此權利人名義上是維權的禁令請求，實則是拒絕許可的濫用市場支配地位的舉措，應當受到反壟斷法的規(guī)制。事實上，法院在華為訴IDC案中的立場很明確，即為防止濫用禁令救濟權，應當為使用標準必要專利禁令救濟設置限定條件。*廣東省深圳市中級人民法院(2011)深中法知民初字第858號民事裁定書。因此，國內外司法實踐證明，標準必要專利禁令救濟應當確立反壟斷法律規(guī)制的路徑。

第二，確立標準必要專利禁令救濟反壟斷法律規(guī)制的分析方法。我國可以借鑒歐盟委員會針對標準必要專利權人尋求禁令救濟行為所采用的分析方法。該方法是首先界定相關市場，然后判定是否占據(jù)市場支配地位，最后對涉嫌濫用行為進行分析，得出是否構成濫用的結論。這種分析方法在歐盟的華為訴中興案中得到體現(xiàn)。華為和中興都是電信行業(yè)的跨國公司，爭議的專利是華為擁有的“在通訊系統(tǒng)內建立同步信號的方法和裝置”技術，2009年，歐洲電信標準協(xié)會(ETSI)認定華為擁有的該項技術為“長期演進技術”(Long Term Evolution,簡稱：LTE專利技術)標準中一項必不可少的專利，同時作為歐洲電信標準協(xié)會(European Telecommunications Standards Institute，簡稱：ETSI)成員的華為表示愿意基于FRAND承諾向任何第三方許可該項專利。2011年4月，華為認為中興侵犯其專利，向德國杜塞爾多夫法院提起訴訟，要求中興停止侵權、提供銷售數(shù)據(jù)、召回侵權產品并給予損害賠償。這是因為在華為提起訴訟前，雙方曾就專利的使用和許可問題進行過磋商，華為要求中興向其支付一筆合理的專利使用費，而中興卻試圖與華為締結交叉許可協(xié)議，但雙方并未就許可達成一致意見。在雙方未達成協(xié)議的前提下，中興不僅沒有向華為支付使用費，而且還將使用了該標準必要專利的產品向市場銷售。針對華為提起的訴訟，杜塞爾多夫法院審理認為，案件爭議的焦點在于判斷華為提起禁令之訴的行為是否構成《歐盟運行條約》(TFEU)第102條所禁止的濫用市場支配地位的行為。該案在德國法院審理時中興公司抗辯中對華為公司的標準必要專利相關問題提出異議，德國法院裁定此案中止審理，相關問題提交歐盟法院判決。

盡管歐盟法院在處理華為訴中興案時并沒有界定華為的市場支配地位，但歐盟法院在處理該案時的分析思路，即界定相關市場、認定市場支配地位、分析是否構成濫用，這是反壟斷法框架下的基本分析步驟。最重要的是在華為訴中興案中，歐盟法院重點分析了標準必要專利權人提起禁令之訴和被訴侵權人進行抗辯的前提條件。具體說來，歐盟法院認為標準必要專利權人只有在滿足以下條件的情況下，其尋求禁令或者要求召回產品的行為才不會構成《歐盟運行條約》第102條的濫用市場支配地位，而且只有被訴侵權人履行了應盡的談判許可義務才能以反壟斷法為依據(jù)和理由抗辯成功：第一，標準必要專利權人應當向標準實施者發(fā)出警告，告知被侵犯的專利和侵權方式；第二，被訴的標準實施者明示其愿意基于FRAND原則進行許可協(xié)商，標準必要專利權人應當提供具體且明確的符合FRAND的書面許可要約，其中應當載明許可數(shù)額和計算方式；第三，標準實施者應當遵守交易慣例和善意原則對許可要約進行回復，如果不同意，應當立即提出反要約；第四，標準必要專利權人拒絕標準實施者提出的反要約，此時標準實施者若想繼續(xù)使用該專利需要為應支付的許可費提供擔保；第五，在無法就FRAND許可條件達成一致意見時，可以提交給雙方共同選擇的仲裁機構來決定。*Huawei v. ZTE, CJEU, Case C-170/13.由此可見，在華為訴中興一案中，歐盟法院更強調在標準必要專利權人和被訴侵權人之間尋求一個平衡，且歐盟法院并非認為，存在專利侵權就應當給予禁令救濟，也并非標準必要專利持有人一提出禁令請求就自動引發(fā)反壟斷審查。法院必須進行合理分析，如果被侵權人出于維護其合法權益的正當目的，就應當鼓勵標準必要專利權人行使禁令救濟權，如果被侵權人權利的行使具有反競爭的效果，則應當予以反壟斷規(guī)制；如果被訴侵權人處于善意的狀態(tài)，就應當允許其進行反壟斷抗辯。

第三，確立如何界定標準必要專利權人濫用市場支配地位的行為。在《指南》中，針對標準必要專利權人尋求禁令救濟在何種情況下，構成濫用市場支配地位的判斷規(guī)則可以考慮以下因素:(1)相關標準的市場價值與應用程度；(2)是否存在替代性標準；(3)行業(yè)對相關標準的依賴程度及使用替代性標準的轉換成本；(4)不同代際相關標準的演進情況與兼容性；(5)標準必要專利許可雙方的相互制衡能力等。*參見國家發(fā)改委：《關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》。同時，《指南》中規(guī)定認定是否占有市場支配地位時必須強調個案的分析與先例的借鑒。事實上，并非每一個標準都理所當然地賦予必要專利權人市場支配地位，如果標準沒能進入市場，或者使用者屈指可數(shù)，那么毫無疑問這種標準并不能帶來支配地位，因此，反壟斷執(zhí)法機構應當針對每一個案件的具體情況，分別界定相關市場以及評估當事人的支配地位。這一觀點已經被歐盟競爭執(zhí)法機構所認可。比如歐盟委員會2011年發(fā)布的《關于橫向合作協(xié)議適用〈歐盟運行條約〉第101條的指南》第269條規(guī)定：“即使標準的建立能夠賦予或者強化專利權人的市場力量，也不能得出結論認為持有標準專利就等同于占有市場支配地位，市場支配地位的問題必須進行個案評估分析?！被诖耍M管標準必要專利能賦予專利權人強大的市場力量，但市場支配地位的認定也必須進行個案的具體分析。

第四，確立如何認定標準必要專利權人故意和標準實施者善意的標準?？剂繕藴时匾獙＠罹葷欠裥枰M行反壟斷法律規(guī)制的因素之一，是標準必要專利權人是否故意違反其在專利權行使中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務而向標準實施者尋求禁令。鑒于“故意”的評判帶有主觀的色彩，很難全面或者清晰地分析當事人雙方的內心善意或者非善意的狀態(tài),《指南》中應確立通過標準必要專利權人的外在行為進行推斷標準必要專利權人是否存在主觀故意的原則。

在制定標準必要專利禁令救濟反壟斷規(guī)制指南時除考慮標準必要專利權人的“故意”條件外，還應當注意標準實施者的“善意”這一考量因素。因為除了標準必要專利權人的專利劫持行為外，也有可能產生與之相對的反向劫持的風險，即在標準必要專利許可過程中，潛在被許可人旨在通過低于正常FRAND基準的許可費率獲得專利許可。比如潛在被許可人惡意拖延與專利權人的許可談判，它最后支付的許可費會明顯低于正常的FRAND水平，而這個價格甚至不足以補償其技術對標準貢獻的價值；*Damien Geradin, Reverse Hold-ups: The (Often Ignored) Risks Faced by Innovators in Standardized Areas. Paper prepared for the Swedish Competition Authority on the Pros and Cons of Standard-Setting, Stockholm, 12 November 2010, P1.或者它拒絕標準必要專利權人提出的FRAND許可條件，卻同時繼續(xù)使用專利權人的專利。毫無疑問，在分析標準必要專利權人尋求禁令的行為是否構成濫用市場支配地位時需要考察潛在的被許可人，在許可的過程中是否表現(xiàn)出足夠的善意，這是一個關鍵的考量因素。對華為訴中興案，杜塞爾多夫地區(qū)法院向歐盟法院提出五個綜合性問題。這五個問題其實相當于評估標準實施者是否為善意被許可人的分析框架。*Huawei v. ZTE, CJEU, Case C-170/13.我國最高人民法院發(fā)布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第24條第2款中提到要求被訴侵權人在協(xié)商中無明顯過錯，其實也包括了要求標準必要專利實施者在許可協(xié)商的過程中表現(xiàn)出足夠的善意。當然，善意的具體內涵仍然需要通過案件的事實細節(jié)進行認定和完善，同時，對于非善意的行為認定也需要進行嚴格的限定。盡管善意的評判標準是一個非常主觀的因素，但仍然可以通過潛在被許可人的外部行為進行判斷。這種原則性方法也應該在《指南》中予以體現(xiàn)。筆者認為，在標準必要專利權人作出FRAND承諾的前提下，當標準實施者作出了具有約束力且不可撤銷的符合FRAND的許可要約后，并且標準使實施者又是在FRAND承諾的范圍內使用該專利情形下，標準必要專利權人向善意使用人尋求禁令的行為可以被認定為濫用禁令救濟權。相反，如果標準必要專利權人做出FRAND承諾，并且在許可的過程中提出了符合FRAND的許可費率，但是標準使用人不愿意支付符合FRAND條件的許可費而繼續(xù)使用該標準必要專利，或者故意拖延談判進程，那么標準必要專利權人向非善意被許可人提起禁令之訴則是合法的。

四、結 語

標準必要專利權人尋求禁令本身是正當?shù)?，但是通過禁令救濟索要高價許可費等行為可能會扭曲市場的有效競爭，因此，近些年涉及標準必要專利禁令救濟的問題一直處于反壟斷的聚光燈下，引起了法院和反壟斷執(zhí)法機構的密切關注。雖然反壟斷法并非規(guī)制標準必要專利禁令救濟濫用行為的唯一手段，*張永忠、王繹凌：《標準必要專利訴訟的國際比較：訴訟類型與裁判經驗》，《知識產權》2015年第3期。比如還可以通過合同法、侵權法的路徑來提出主張，但是反壟斷法的介入能有效地解決涉及禁令濫用行為有關的排除、限制競爭的問題。在分析是否需要受到反壟斷法律規(guī)制時，除了通過界定相關市場、認定市場支配地位和分析濫用行為的傳統(tǒng)反壟斷分析思路外，還應當考慮標準必要專利權人的故意和標準實施者的善意，這就好比不允許潛在被許可人蓄意使用反壟斷抗辯作為豁免的盾牌逃避支付符合FRAND基準的許可費一樣，也不允許標準必要專利權人使用禁令救濟權作為進攻的“弓箭”榨取不公平的高價許可費。我國應當通過制定反壟斷法律規(guī)制的具體制度與規(guī)則，有效指導司法實踐在標準必要專利權人和標準實施者之間尋求一個適當?shù)钠胶狻?/p>

(責任編輯：徐瀾波)

丁亞琦，湖南大學法學院博士研究生。

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