楊 松

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136)

“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)重整中銀行債權(quán)實現(xiàn)的法律保障*

楊 松

(遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136)

破產(chǎn)重整是問題企業(yè)恢復(fù)健康的一項重要制度。實踐中，銀行作為“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)重整中最大的債權(quán)人，其債權(quán)保護面臨兩方面的突出問題：一方面，重整計劃批準過程中缺少必要的正當程序、強制批準情況下重整計劃草案的內(nèi)容設(shè)計不利于銀行債權(quán)的實現(xiàn)；另一方面，在具體重整方法中，銀行債轉(zhuǎn)股方式面臨法律適用上的障礙。在“僵尸企業(yè)”市場處置過程中，銀行債權(quán)實現(xiàn)法律保障的內(nèi)容主要包括：其一，通過建立重整計劃草案批準前的正當程序，給予銀行債權(quán)人能夠充分表達自己意見的機會；其二，通過重整計劃草案批準后的異議機制，來保障債權(quán)人權(quán)益的有效救濟；其三，通過銀行與金融資產(chǎn)管理公司、銀行與普通企業(yè)等不同主體間“債轉(zhuǎn)股”方式的分析，結(jié)合《商業(yè)銀行法》、《破產(chǎn)法》、《擔保法》、《公司法》等法律，提出銀行與“僵尸企業(yè)”間債轉(zhuǎn)股的具體內(nèi)容，推進銀行債權(quán)以市場化處置的方式實現(xiàn)。

僵尸企業(yè) 破產(chǎn)重整 銀行債權(quán) 重整計劃 債轉(zhuǎn)股

“僵尸企業(yè)”并沒有一個統(tǒng)一的界定和法律標準，通常是指那些已經(jīng)停產(chǎn)或半停產(chǎn)、連年虧損、主要靠政府補貼或銀行續(xù)貸而存在的企業(yè)。在“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)重整過程中，銀行通常是占比最大的債權(quán)人。20世紀90年代日本“僵尸企業(yè)”處置經(jīng)驗表明，過度放縱銀行的行為而不施以明確的法律制度來處理“僵尸企業(yè)”問題，會導(dǎo)致銀行為了救助該類企業(yè)而從事虛假貸款重組，該種政策對健康企業(yè)造成不良影響，并損害公平市場競爭。[1]P1943-1977完善的破產(chǎn)重整制度對于債權(quán)人合法權(quán)益的實現(xiàn)、以及良好市場競爭秩序之維護具有極其重要的意義。但按照我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章關(guān)于“重整”的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人利益難以得到應(yīng)有的保障，主要表現(xiàn)為：重整計劃草案的批準程序不健全、債權(quán)人對重整計劃的異議及處理機制缺失、重整計劃的執(zhí)行機制設(shè)計不科學等方面。如果按照我國現(xiàn)行法律框架下關(guān)于“破產(chǎn)重整”的規(guī)定來處理“僵尸企業(yè)”，會給銀行債權(quán)的實現(xiàn)帶來諸多障礙。同時，在重整的具體方法中，“債轉(zhuǎn)股”再一次成為實務(wù)與理論界的熱點話題，曾經(jīng)“國企改革”的主要功臣，如今是否能夠繼續(xù)發(fā)揮應(yīng)有的功效需要我們重新關(guān)注。在現(xiàn)行法律安排下，債轉(zhuǎn)股救助方式難以在現(xiàn)有銀行債權(quán)人與債務(wù)人間適用。因此，從權(quán)利人利益維護和“僵尸企業(yè)”健康恢復(fù)的目標出發(fā)，應(yīng)當對現(xiàn)行“破產(chǎn)重整”制度中的相關(guān)內(nèi)容進行修改和調(diào)整，并在修改《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行持股非銀行金融機構(gòu)限制的基礎(chǔ)上，允許銀行債權(quán)人有條件地合法持有債務(wù)企業(yè)股權(quán)，同時，將《國務(wù)院關(guān)于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》(以下簡稱國發(fā)〔2016〕54號文)的相關(guān)內(nèi)容與法律的修改相結(jié)合，將政策法律化?！敖┦髽I(yè)”市場出清中銀行債權(quán)人權(quán)益保障需要做出系統(tǒng)化、整體性的應(yīng)對，既需要我們從保障程序正義的角度完善破產(chǎn)重組計劃批準程序，也需要我們將債轉(zhuǎn)股這一“優(yōu)質(zhì)”方法科學合理地應(yīng)用到“僵尸企業(yè)”處置中，通過市場化的方式來保障銀行債權(quán)的實現(xiàn)。

一、破產(chǎn)重整程序中銀行債權(quán)人權(quán)利的法律保障

(一)我國《破產(chǎn)法》第87條重整計劃草案強制批準制度存在的問題

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條規(guī)定了重整計劃的“強制批準”制度，即在債權(quán)人表決組并未全部通過重整計劃草案時，法院可以經(jīng)債務(wù)人或管理人的申請，在重整計劃草案符合法定條件的情況下，強制批準重整計劃草案而使重整計劃生效的強制批準制度。該條第二款規(guī)定了六項具體可強制批準的情況，其中前四項是針對不同債權(quán)人表決組的債權(quán)，在法院強制批準重整計劃草案的情況下的具體條件及能夠獲得的待遇保障。由于清償保護的特殊性，所以對于職工債權(quán)、稅收債權(quán)(不包括重整中新增的債權(quán))涉及的重整計劃草案的強制批準一直存在爭議。強制批準制度中存在的問題主要表現(xiàn)為：強制批準程序的公正與公開問題、以及87條第2款第(一)項“有擔保債權(quán)組”和第(三項)“普通債權(quán)組”在具體重整實踐中債權(quán)人權(quán)益的保障問題。

1.強制批準程序不符合程序公正與公開的基本要求

我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》只規(guī)定了破產(chǎn)重整計劃草案強制批準的申請、批準的類型、以及應(yīng)遵循的公平與可行性原則，但并沒有對法院如何審查進入強制批準程序作出明確規(guī)定，即法律并沒有規(guī)定透明的、強制批準前的程序?qū)彶闄C制，如聽取管理人、債務(wù)人、債權(quán)人及有關(guān)監(jiān)管部門和專家對擬批準計劃草案的意見。這種狀況使得法院對重整計劃草案的強制批準決定缺少正當程序的支持。根據(jù)美國《破產(chǎn)法》第1128條的規(guī)定，重整方案的批準需要舉行聽證，各方當事人可以在聽證會上反對批準方案、提出意見。[2]“在強制批準重整計劃前，通知所有利害關(guān)系人，特別是對重整計劃持反對意見的人，通過舉行聽證會或開庭審理的方式，給各方對重整計劃所涉的權(quán)益調(diào)整和商業(yè)判斷充分發(fā)表意見的機會，并且在必要時可以聘請有關(guān)專家發(fā)表意見，彌補法院商業(yè)判斷知識和經(jīng)驗的不足，這是一種體現(xiàn)程序公正的制度安排?！盵3]重整制度功能的實現(xiàn)需要采取具有一定強制性的法律實施機制，但必須同時保證這種強制措施具有合法性與合理性，必須嚴格規(guī)定其適用的公正條件以及異議者的權(quán)利救濟渠道。[4]程序利益的保障是權(quán)利人實現(xiàn)合法權(quán)益的基本前提，現(xiàn)行法律關(guān)于“強制批準”的制度安排，為了節(jié)約時間和成本，不僅犧牲了債權(quán)人及時了解重整信息、表達意見的程序權(quán)利，還放棄了賦予權(quán)利人事后對批準決定不服而尋求救濟的有效途徑。

2.“有擔保債權(quán)組”中存在債權(quán)實現(xiàn)方式不利于債權(quán)人利益保護的情況

在債權(quán)清償中，如果有擔保的債權(quán)擔保物價值充足，債權(quán)人完全可以實現(xiàn)債權(quán)。但實踐中，法院和管理人或債務(wù)人常常會出于企業(yè)恢復(fù)經(jīng)營或平衡其他債權(quán)利益受償?shù)目紤]，而采取一些擔保債權(quán)實現(xiàn)的替代性方案，使得原本可以全額實現(xiàn)債權(quán)的有擔保債權(quán)人只能被動接受債權(quán)的部分直接實現(xiàn)與部分可期待利益結(jié)合的實現(xiàn)方式。例如，在A公司的重整計劃草案中，銀行甲債權(quán)申報額2000萬，其抵押物價值3000萬，現(xiàn)債務(wù)人或管理人提出重整計劃草案計劃：為了企業(yè)恢復(fù)經(jīng)營，甲的有擔保債權(quán)分兩部分實現(xiàn)，一是甲的50%債權(quán)(1000萬)自重整計劃執(zhí)行的第二個年度起，分5年還清(包括本息)；二是另外50%的債權(quán)以每10元置換1股的比價進行債轉(zhuǎn)股(如果按照國發(fā)〔2016〕54號文的相關(guān)規(guī)定)，甲銀行可控制A公司股份100萬股。可見，對于“有擔保債權(quán)”強制批準的法律設(shè)計無疑是以犧牲有擔保債權(quán)人利益為代價。特別是，存在地方政府對地方重點企業(yè)具有“保護意圖”的情況，對企業(yè)提供信貸支持的銀行債權(quán)人通常會成為最后的“買單者”。銀行的資金常常會被人們潛意識地認為是“國家的錢”，在企業(yè)發(fā)生危機時，無論是“僵尸企業(yè)”還是相關(guān)政府，都會要求銀行減免利息、甚至放棄債權(quán)，或繼續(xù)向“僵尸企業(yè)”提供貸款等流動性支持。

3.“普通債權(quán)組”中存在債權(quán)人最大利益規(guī)則不能有效實現(xiàn)的情況

破產(chǎn)重整計劃中的最大利益規(guī)則是針對債權(quán)人保護而作的一項法律安排，主要是指任何一個反對重整計劃的利害關(guān)系人，依據(jù)重整計劃都可以得到其在破產(chǎn)清算程序中應(yīng)得到的清償利益，該規(guī)則的主要目的在于保障反對重整計劃的利害關(guān)系人，特別是要保障債權(quán)人的利益至少能夠獲得清算利益。[5]P274我國《破產(chǎn)法》第87條第2款第3項規(guī)定了該規(guī)則，“按照重整計劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案?！泵绹镀飘a(chǎn)法》第1129條(a)(7)規(guī)定了債權(quán)人最大利益標準，它要求每個債權(quán)人從重整方案中獲得分配的數(shù)額，不得少于其在適用第7章清算程序時能夠獲得分配的數(shù)額。[6]P759

在“普通債權(quán)組”中，主要問題在于針對債務(wù)人或管理人提出的重整計劃草案，普通債權(quán)人認為重整中關(guān)于普通債權(quán)的清償額比例不合理，同時對于破產(chǎn)清算情況下普通債權(quán)清償率評估的客觀性也不認可。例如，在A公司的破產(chǎn)重整計劃草案中，銀行對普通債權(quán)人提供的清償條件為，按照其債權(quán)額的15%計算清償額，并分兩年支付；同時，根據(jù)管理人或債務(wù)人的清算評估，如果按照破產(chǎn)清算實現(xiàn)甲銀行的普通債權(quán)，甲銀行最多只能獲得5%的債權(quán)清償率；這樣的計劃便能夠符合我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的要求，而實踐中，法院批準該重整計劃草案的可能性也較大，并不會進行清算評估公正與否的審查。中誠集團案作為浙江溫州“僵尸企業(yè)”處置最為成功的典型之一，其銀行債權(quán)人利益卻難以保障。中國建設(shè)銀行是中誠集團最大債權(quán)人，自從2015年2月管理人向法院申請批準重整計劃草案(法院批準)至今，盡管重整計劃草案的設(shè)計具有理論上的可行性，但作為債權(quán)人的建設(shè)銀行還沒有得到任何清償。[7]在實務(wù)操作中，判斷是否符合債權(quán)人“最大利益”時，破產(chǎn)管理人或債務(wù)人常常會試圖壓低“假如企業(yè)清算”狀況下企業(yè)財產(chǎn)的價值，包括將清算價值評估的基礎(chǔ)限定在“清算”這一假定下，而不評估諸如“企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營”預(yù)期價值或企業(yè)資質(zhì)聲譽等無形價值，從而最大限度地壓低破產(chǎn)企業(yè)的清算價值。[8]P497

同時，由于我國《破產(chǎn)法》的強制批準條件只對持反對意見的表決組提供保護，而不能對持反對意見的獨立債權(quán)人提供發(fā)表意見的機會及提供必要的保護措施。例如，我國《破產(chǎn)法》第87條第2款第三項規(guī)定：“按照重整計劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案”。其中“或者”條款的規(guī)定可以解讀為，只要該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案即符合強制批準，即使重整計劃所規(guī)定的清償比例少于某一債權(quán)人的破產(chǎn)清算收益。法律并沒有賦予此種情況下持反對意見的獨立債權(quán)人有提出反對理由的權(quán)利。這種規(guī)定與債權(quán)人最大利益規(guī)則的設(shè)定初衷不符。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第1129條的規(guī)定，法院強制批準重整計劃的前提條件是該重整計劃首先要符合正常批準的條件，只有符合這些條件后，法院才能按照強制批準要專門適用的規(guī)則，對持反對意見的組進行強制。[9]但我國《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)重整計劃草案的正常批準制度中，并沒有規(guī)定具體的標準。也就是說，在我國現(xiàn)有法律框架下，由于批準標準上的模糊導(dǎo)致法院裁量權(quán)的擴大，使得破產(chǎn)重整強制批準中的債權(quán)人在權(quán)益維護中處于被動地位、從根本上缺少表達權(quán)利訴求的有效途徑。

(二)對破產(chǎn)重整計劃草案強制批準制度的完善建議

1.完善破產(chǎn)重整計劃批準的法定程序與債權(quán)人異議處理機制

在破產(chǎn)重整的正常批準和強制批準中，建立重整計劃異議機制，即法院在批準重整計劃草案之前應(yīng)當進行審查與公開程序。一方面是聽取債權(quán)人、股東、行業(yè)專家、監(jiān)管機構(gòu)代表對重整計劃的意見，以保證重整計劃草案的可行性；另一方面，接受附有相關(guān)證據(jù)支持的債權(quán)人對重整計劃提出的反對意見，并對意見進行審查，建立債權(quán)人異議處理機制。首先，法院決定對債務(wù)人或管理人提交的重整計劃草案批準前，要提前15天向相關(guān)主體發(fā)出對重整計劃草案進行聽證的通知，包括時間、地點、方式、及草案文本。其次，如果債權(quán)人對重整計劃草案的反對意見成立，則法院應(yīng)當要求債務(wù)人或管理人消除異議，并對計劃草案進行重新調(diào)整；如果異議不能排除或異議排除后重整計劃草案喪失內(nèi)容的主要部分，法院應(yīng)當裁定債務(wù)人或管理人重新提交重整計劃草案，如不提交則終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。批準前審查與公開程序應(yīng)當是重整計劃草案獲批的一個法定要求，其中的例外情況是重整計劃草案在債權(quán)人分組會議的表決中得到所有組別以及每個組別中所有債權(quán)人的同意，即不存在任何反對者。聯(lián)合國《破產(chǎn)立法指南》第4章“重整”中第58條指出，對重整計劃提出質(zhì)疑的理由包括：該計劃是以欺詐方式獲得批準的(例如，給債權(quán)人和其他利益方提供錯誤的或誤導(dǎo)性的信息，扣壓與重整計劃或債務(wù)人的財務(wù)有關(guān)的重要信息)；重整計劃表決程序中有舞弊現(xiàn)象(例如，相關(guān)人在破產(chǎn)法不允許的情況下參加表決，批準計劃的決議不符合債權(quán)人的基本利益)；組織聽證會議或開會的方式有不正常的情況(例如未發(fā)出適當?shù)臅h通知)；重整計劃中所載建議是出于不正當?shù)哪康奶岢龅幕蛴媱澲休d有違法的規(guī)定；重整計劃不可行；重整計劃未滿足對某類債權(quán)人中持異議的債權(quán)人的保護要求(例如，這些債權(quán)人根據(jù)計劃所得將少于在清算中所得)；重整計劃中的建議對持異議者的利益造成不當損害，或重整計劃中對債權(quán)的處理不符合破產(chǎn)法規(guī)定的債權(quán)排序方法(除非已達成協(xié)議同意更改該排序)。[4]在具體法律安排中，提出重整計劃異議的權(quán)利人可以是債權(quán)人，也可以“僵尸企業(yè)”的股東；提出該質(zhì)疑的時間為法院作出正常批準前或強制批準裁定后，并以相關(guān)證據(jù)為支持來提出申請。

此外，在具體的強制批準實踐中，債權(quán)人異議還可能發(fā)生在法院強制批準之后。如果由當事法院對異議進行處理，則不符合利益相關(guān)者“回避”的基本原則。所以，在此種情況下，應(yīng)當由當事法院的上級法院來受理、審查債權(quán)人對強制批準的重整計劃草案的異議。同時，破產(chǎn)重整的核心目標是幫助具備可拯救性的債務(wù)企業(yè)“脫困”，這里引申出的一個關(guān)鍵問題是如何判斷、以及在多長時間判斷企業(yè)屬于重整成功。破產(chǎn)重整計劃一旦啟動、并開始執(zhí)行，債權(quán)人的權(quán)益將被凍結(jié)，或債權(quán)人的利益將面臨不能按照清算價值受償?shù)膿p失風險。所以，在美國破產(chǎn)法實踐中，盡管第11章“破產(chǎn)重整”對一些典型、規(guī)模企業(yè)拯救具有重要意義，但陷入困境的企業(yè)更多適用第7章“破產(chǎn)清算”和第13章“個人債務(wù)調(diào)整程序”的規(guī)定。不過，企業(yè)適用第11章時，你很難判斷它的重整是否成功。[10]P603-609這也就是要求法院在適用強制批準制度時，應(yīng)該遵守更加嚴格的程序、秉持更加嚴謹?shù)膽B(tài)度，充分考慮債權(quán)人的權(quán)益保障及債權(quán)的實現(xiàn)程度。

2.在重整計劃強制批準中嚴格落實債權(quán)人最大利益規(guī)則

首先，引入第三方資產(chǎn)評估機構(gòu)，對破產(chǎn)重整中的普通債權(quán)清償率進行科學、合理評估。為了解決破產(chǎn)管理人或債務(wù)人制定的重整計劃中普通債權(quán)清償率被低估而損害債權(quán)人利益的情況，應(yīng)當引入第三方評估機制，至少從評估主體的客觀性和評估程序上保證評估結(jié)果的客觀與合理。2016年7月，《中華人民共和國資產(chǎn)評估法》(簡稱《資產(chǎn)評估法》)已出臺，并于同年12月1日起開始實施，這也為我國資產(chǎn)評估的規(guī)范化、法制化提供了強有力的法律保障，破產(chǎn)重整計劃強制批準中普通債權(quán)的評估應(yīng)當嚴格遵守《資產(chǎn)評估法》規(guī)定的評估方法、評估程序。其中，評估的內(nèi)容主要包括“普通債權(quán)清償率”和“假設(shè)企業(yè)清算價值”兩方面預(yù)期受償價值的評估?！捌胀▊鶛?quán)清償率”主要是指普通順位債權(quán)人按照破產(chǎn)管理人或債務(wù)人企業(yè)制定的破產(chǎn)重整計劃能夠獲得的債權(quán)清償價值；而“假設(shè)企業(yè)清算價值”通常也稱“清算價值”，主要是指企業(yè)按照破產(chǎn)清算程序處理之后，普通債權(quán)人能夠收回的債權(quán)價值。要想有效保護債權(quán)人的合法權(quán)益，必須公開、公平、公正評估兩種收回債權(quán)途徑中的預(yù)期價值。作為中誠集團最大債權(quán)人的建設(shè)銀行，之所以認可重整計劃并有效實施該計劃后，仍沒有收回債權(quán)，一個重要的原因就在于債權(quán)可收回價值的預(yù)期評估的方法和程序出現(xiàn)了問題，導(dǎo)致債權(quán)人不能獲得合理的預(yù)期價值。在破產(chǎn)債權(quán)預(yù)期受償價值的具體評估中，由破產(chǎn)管理人或債務(wù)人企業(yè)與債權(quán)人委員會或相關(guān)債權(quán)表決組共同選定資產(chǎn)評估機構(gòu)，并對選擇方法、選擇程序的合理性進行說明。根據(jù)《資產(chǎn)評估法》第22條的規(guī)定，委托人有權(quán)自主選擇合法的資產(chǎn)評估機構(gòu)，任何組織或個人不得非法限制或干預(yù)。在破產(chǎn)重整實踐中，基于成本的考慮，法院、破產(chǎn)管理人常常利用自由裁量權(quán)干預(yù)債務(wù)人企業(yè)與債權(quán)人之間的債權(quán)實現(xiàn)計劃(重整計劃相關(guān)內(nèi)容)。為了保證債權(quán)人在通過后的重整計劃實施中，能夠按照預(yù)期收回合理的債權(quán)價值，應(yīng)當保證管理人或債務(wù)人企業(yè)之間公開、公平、公正地選擇獨立的資產(chǎn)評估機構(gòu)，以對普通債權(quán)的實現(xiàn)作出客觀、合理的評估。

其次，調(diào)整法院強制批準的條件，維護重整計劃再表決中持反對意見的債權(quán)人的合法權(quán)益。法院主導(dǎo)的破產(chǎn)重整計劃強制批準制度本身就是為了實現(xiàn)科學、合理的重整計劃而對部分債權(quán)人利益的一種“善意的侵犯”。但盡管是“善意”，也是一種對法律保護對象的不公正對待。所以，這種侵犯必須具有充分的正當性基礎(chǔ)，也就是說，法院在作出破產(chǎn)重整計劃強制批準時，必須保障存有異議的債權(quán)人能夠基于“公平對待”和“未受實質(zhì)損害”獲得申訴機會或得到充分的批準理由。債權(quán)人最大利益規(guī)則實質(zhì)上是保證持異議的債權(quán)人能夠獲得破產(chǎn)清算價值這一最低保障。但我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》87條第2款的規(guī)定，則可能連這一最低底線都無法保證。87條第2款第(一)、(二)項中均規(guī)定了“但書條款”，即“或者該表決組(相應(yīng)表決組)已經(jīng)通過重整計劃草案”。據(jù)此可理解為，當某一擔保債權(quán)人所在表決組，如果該組已經(jīng)通過重整計劃草案，即使存在部分反對者，前面規(guī)定的“獲得全額清償，得到公平補償，未受到實質(zhì)性損害”等條件也可不再適用。這種選擇性批準條件的制度安排，存在損害債權(quán)人實質(zhì)利益的風險或計劃批準后債權(quán)無法實現(xiàn)的可能，批準條件的設(shè)計從本質(zhì)上違反了公平、公正原則。因此，應(yīng)當刪除現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第87條第2款第(一)、(二)項中的“但書條款”，嚴格貫徹債權(quán)人最大利益規(guī)則，保護債權(quán)人的合法權(quán)益。

3.重整計劃被強制批準后計劃實施監(jiān)督主體的調(diào)整

重整計劃監(jiān)督是指債務(wù)人或管理人的重組計劃草案被批準后，由誰來監(jiān)督該計劃公正、客觀、有效地執(zhí)行，并對計劃的執(zhí)行定期向法院、管理人、主要債權(quán)人報告執(zhí)行信息。重整計劃草案被批準后(包括正常批準和強制批準)，意味著債權(quán)人認可了其在債務(wù)人恢復(fù)過程中的權(quán)益實現(xiàn)方式，那么，對于重整計劃的執(zhí)行則顯得尤為重要。重整計劃監(jiān)督的主要目的是保證重整計劃執(zhí)行效果的公正和效率。對是否設(shè)置重整監(jiān)督人，在不同的國家和地區(qū)的做法也各不相同。在美國、日本，由于法院在重整過程中所扮演的重要角色及發(fā)揮實際的功能，法院直接行使重整計劃監(jiān)督職責；而在我國臺灣地區(qū)，重整監(jiān)督人則是由法院選派的法定必備監(jiān)督機構(gòu)來執(zhí)行，由具有專門學識和經(jīng)驗的人員組成。[5]P281根據(jù)我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第89條的規(guī)定，重整計劃由債務(wù)人負責執(zhí)行；該法第90條規(guī)定了管理人對重整計劃的監(jiān)督職責；同時，第91條規(guī)定了監(jiān)督期限屆滿，管理人向法院提交監(jiān)督報告，利害關(guān)系人有權(quán)查閱。但重整計劃草案的制定主體既可以是債務(wù)人，也可以是管理人，所以，管理人和債務(wù)人之間具有潛在的利害關(guān)系，其不適合擔任重整計劃的監(jiān)督主體。并且，監(jiān)督報告除了向法院提交外，還應(yīng)當向主要債權(quán)人匯報。目前這種立法設(shè)計不利于債權(quán)人對自身權(quán)益實現(xiàn)的監(jiān)督。因此，我國《破產(chǎn)法》應(yīng)作出如下修改：一是重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督人應(yīng)確定為法院。因為，目前全國法院系統(tǒng)正在進行應(yīng)對“僵尸企業(yè)”方面的專業(yè)化改革，改革的推進及成功將強化法院處理企業(yè)破產(chǎn)重整案件的能力，法院的功能將是其他主體無法替代的，法院的優(yōu)勢地位決定了其應(yīng)當是重整計劃的監(jiān)督者。二是法院應(yīng)當建立信息化的破產(chǎn)重整處置平臺，債務(wù)人、債權(quán)人、管理人均可以在平臺上及時了解重整計劃的執(zhí)行情況。

二、“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)重整中銀行“債轉(zhuǎn)股”機制的法律設(shè)計

從理論上講，債轉(zhuǎn)股可發(fā)生在任意債權(quán)債務(wù)處置關(guān)系中，但實踐中爭論最多的是銀行(債權(quán)人)、資產(chǎn)管理公司(受讓債權(quán)人)、目標企業(yè)(債務(wù)人)之間的債轉(zhuǎn)股模式(銀行債轉(zhuǎn)股模式)，它是銀行作為債權(quán)人根據(jù)債務(wù)人企業(yè)經(jīng)營問題的程度而選擇采取的一種債權(quán)保全措施。[11]P1債轉(zhuǎn)股作為“國企改革”、處置金融機構(gòu)不良貸款、化解金融風險的一種重要救助方式，從其問世至今一直飽受爭議，風險與價值并存。但該制度在實踐中所發(fā)揮的重要功能卻是不容忽視的。

(一)企業(yè)破產(chǎn)重整中銀行實現(xiàn)“債權(quán)股”的兩種方式

第一種方式為銀行與金融資產(chǎn)管理公司間的債轉(zhuǎn)股。我國債轉(zhuǎn)股制度源于問題銀行處置，是國家通過組建金融資產(chǎn)管理公司的方式來收購銀行的大量不良資產(chǎn)，以此幫助銀行“減負”，屬于問題機構(gòu)處置方法的一種(政策性債轉(zhuǎn)股)。關(guān)于債轉(zhuǎn)股的含義，學界有不同的理解。第一種觀點將國有資產(chǎn)管理公司收購國有銀行的問題資產(chǎn)后，形成的債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)稱為債轉(zhuǎn)股，也即是國家救助國有金融機構(gòu)中的債轉(zhuǎn)股。[12]第二種觀點是將債轉(zhuǎn)股理解為金融機構(gòu)的一種自救措施，是金融機構(gòu)自身通過預(yù)先設(shè)計好的可轉(zhuǎn)換的債務(wù)工具，在機構(gòu)的經(jīng)營和資產(chǎn)狀況觸發(fā)轉(zhuǎn)換條件時，在處置機構(gòu)的要求或監(jiān)督下迅速將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，改善危機機構(gòu)資本結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定社會對機構(gòu)的信心，實現(xiàn)危機機構(gòu)的自我救助。[13]其中，第二種債轉(zhuǎn)股是2008年金融危機后，各國為建立健全金融機構(gòu)風險防范體系而要求金融機構(gòu)或與監(jiān)管部門合作設(shè)計的一種自救措施。第二種債轉(zhuǎn)股屬于本文討論的范圍，即我國政府通過成立資產(chǎn)管理公司的方式，分離國有機構(gòu)的大量不良資產(chǎn)，實現(xiàn)機構(gòu)轉(zhuǎn)制過程中資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的“凈化”。

關(guān)于此種債轉(zhuǎn)股方式存在的問題主要有：其一，根據(jù)我國現(xiàn)有債轉(zhuǎn)股經(jīng)驗，該種債務(wù)處理方式主要是通過金融資產(chǎn)管理公司受讓銀行債權(quán)的方式來持有企業(yè)股權(quán)，而規(guī)避了國有銀行直接持有企業(yè)股權(quán)(規(guī)避《商業(yè)銀行法》)。但實際上，四大國有資產(chǎn)管理公司的注冊資金基本來源于國家，仍然是國家最后“買單”，這與《商業(yè)銀行法》第4條“自主經(jīng)營、自擔風險”的經(jīng)營原則相違背。[14]其二，最高額抵押擔保的效力問題。實踐中，銀行與企業(yè)存在最高額抵押擔保的情況，根據(jù)我國現(xiàn)行《擔保法》第61條的規(guī)定，“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！彼?，如果銀行將附有最高額抵押合同的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司，那么就涉嫌違反法律的禁止性規(guī)定而導(dǎo)致抵押合同無效。

第二種方式為銀行與破產(chǎn)重整企業(yè)間的債轉(zhuǎn)股(銀行債轉(zhuǎn)股)。根據(jù)現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》第42條第2款的規(guī)定，“借款人到期不歸還擔保貸款的，商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當自取得之日起二年內(nèi)予以處分?！币约暗?3條的規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外?！?金融機構(gòu)與企業(yè)間的債轉(zhuǎn)股受到法律的嚴格限制。究其原因，主要是考慮銀行肩負儲蓄貸款、基礎(chǔ)性金融服務(wù)等特殊職能，若參與到一般企業(yè)則會增大銀行風險的可能，有引發(fā)金融系統(tǒng)性風險的隱患?，F(xiàn)行法律框架關(guān)于銀行與企業(yè)間債轉(zhuǎn)股的一般原則是禁止，但法律保留有“國家另有規(guī)定除外”的“但書”為制度發(fā)展與實踐需求留下了可拓展的空間。為了推進供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、有效化解企業(yè)經(jīng)營債務(wù)風險，國務(wù)院于2016年10月發(fā)布了“國發(fā)〔2016〕54號文”，并在此文件中專門對銀行債轉(zhuǎn)股做了政策指導(dǎo)和實施意見。債轉(zhuǎn)股的核心是債權(quán)人成為目標企業(yè)的股東，通過改變權(quán)利人法律地位的方式激勵權(quán)利人積極參與目標公司的健康恢復(fù)?！敖┦髽I(yè)”處置中銀行債權(quán)權(quán)益的實現(xiàn)無疑面臨兩種尷尬處境：一是破產(chǎn)清算情況下的微薄價值回收；二是重整計劃執(zhí)行中對銀行債權(quán)人“有名無實”的允諾。因此，應(yīng)當利用“僵尸企業(yè)”健康恢復(fù)這一根本目標，采取激勵性權(quán)益保障方式，讓銀行參與到“僵尸企業(yè)”的恢復(fù)計劃中，這也更有利于對重整計劃實施的監(jiān)督。

關(guān)于此種債轉(zhuǎn)股方式存在的問題主要有：其一，法律障礙問題。也就是現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》關(guān)于銀行直接參與企業(yè)債轉(zhuǎn)股的法律限制，如何利用“但書條款”來推進該種債轉(zhuǎn)股方式的實施。其二，銀行參股企業(yè)后的風險防范問題。該種債轉(zhuǎn)股方式面臨兩方面風險：一方面涉及銀行參與企業(yè)經(jīng)營后，給原有銀行健康資產(chǎn)帶來傳染的風險，需要隔離此股權(quán)資產(chǎn)與原有銀行資產(chǎn)間的關(guān)系。另一方面涉及銀行通過此種債轉(zhuǎn)股仍然不能解決原有的不良資產(chǎn)問題的風險，這種風險的積聚會引發(fā)銀行本身的危機。其三，銀行如何參與企業(yè)的治理。按照現(xiàn)行《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者的權(quán)利。銀行債權(quán)數(shù)額的巨大決定了債轉(zhuǎn)股之后銀行股東在公司治理中的重要地位。但銀行成為公司的股東后，銀行與原企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中的股東、企業(yè)間債轉(zhuǎn)股后的新股東之間在公司治理能力上是什么關(guān)系(按照《公司法》第15條的規(guī)定，企業(yè)間債轉(zhuǎn)股具有合法性；同時，《公司法》第27條及《公司登記管理條例》第14條也沒有排除債權(quán)出資)？權(quán)利如何分配，是按照《公司法》的相關(guān)規(guī)定，還是針對銀行股東的權(quán)利范圍做特殊設(shè)計？是平等參與，擬或差異化治理？其四，第一種方式銀行與金融資產(chǎn)管理公司間的債轉(zhuǎn)股過程中可能存在的最高額抵押擔保合同效力問題仍然存在。其五，國發(fā)〔2016〕54號文中市場化債轉(zhuǎn)股對象限制的科學性與合理性問題。文件(五)“以促進優(yōu)勝劣汰為目的開展市場化債轉(zhuǎn)股”中提出，“嚴禁將“僵尸企業(yè)”、失信企業(yè)和不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的企業(yè)作為市場化債轉(zhuǎn)股對象。”那么，此處可能產(chǎn)生銀行債轉(zhuǎn)股中“市場化債轉(zhuǎn)股對象”確定上的難題。即如何理解和判斷“發(fā)展前景良好但遇到暫時困難的優(yōu)質(zhì)企業(yè)”與“僵尸企業(yè)”、失信企業(yè)、不符合國家產(chǎn)業(yè)政策之間的關(guān)系？具體的法律標準是什么？同時，在該文件附件“關(guān)于市場化銀行債轉(zhuǎn)股股權(quán)的指導(dǎo)意見”中規(guī)定，“市場化債轉(zhuǎn)股對象企業(yè)由各相關(guān)市場主體依據(jù)國家政策導(dǎo)向自主協(xié)商確定”，“市場化債轉(zhuǎn)股對象企業(yè)應(yīng)當具備以下條件：發(fā)展前景較好，具有可行的企業(yè)改革計劃和脫困安排；主要生產(chǎn)裝備、產(chǎn)品、能力符合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，技術(shù)先進，產(chǎn)品有市場，環(huán)保和安全生產(chǎn)達標；信用狀況較好，無故意違約、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等不良信用記錄?！鄙鲜鲆?guī)定是文件附件中關(guān)于銀行債轉(zhuǎn)股對象的原則要求和選擇標準。那么，如何理解“自主協(xié)商確定”？以及選擇標準中要求的“良好企業(yè)”是否會存在“經(jīng)營困難”？這樣的企業(yè)是否還需要“債轉(zhuǎn)股方式”實現(xiàn)銀行債權(quán)？政策文件設(shè)計的目的一定是出于債轉(zhuǎn)股后無法實施風險的考慮，但債轉(zhuǎn)股本身就是一種高風險、高激勵的債務(wù)債權(quán)處置方式，哪些企業(yè)實施債轉(zhuǎn)股應(yīng)由企業(yè)和銀行自己決定(國有銀行國資委可以參與)，政策上對主體選擇的限制是一種主觀標準，這也使得文件附件中對債轉(zhuǎn)股對象的選擇標準違反了市場化處置的基本原則。

兩種債轉(zhuǎn)股的關(guān)聯(lián)之處在于：都是為了處置破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)，第一種債轉(zhuǎn)股是規(guī)避了銀行直接持股重整企業(yè)，通過金融資產(chǎn)管理公司來間接處置重整企業(yè)的債務(wù)(但不局限于此，還包括銀行其他途徑積累的不良資產(chǎn))；而第二種債轉(zhuǎn)股則是銀行直接參與重整企業(yè)債務(wù)處置。在僵尸企業(yè)的處置過程中，兩種債轉(zhuǎn)股方式均有適用的空間。基于我國金融資產(chǎn)管理公司及其監(jiān)管制度的發(fā)展與實踐經(jīng)驗的積累(地方國資委均有自己的資產(chǎn)管理機構(gòu))，第一種債轉(zhuǎn)股方式應(yīng)適用于國有“僵尸企業(yè)”(按照不良貸款的分類比例適用，除涉及公共事業(yè)建設(shè)的貸款外，其他應(yīng)當適用第二種債轉(zhuǎn)股方式)或可能發(fā)生系統(tǒng)性風險的銀行業(yè)金融機構(gòu)。而第二種債轉(zhuǎn)股方式因體現(xiàn)了一種市場化的處置理念，因此應(yīng)該允許適用于任何商業(yè)銀行。此外，國家應(yīng)根據(jù)金融資產(chǎn)管理公司任務(wù)及目標的完成情況，減少、并逐步取消該類機構(gòu)的設(shè)置。

商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股試點在不久的將來可能會被啟動，但問題的關(guān)鍵在于如何定位和實施本次債轉(zhuǎn)股。如果按照20世紀90年代末為了“國企改革”而實施的債轉(zhuǎn)股，擬或2004年銀行體制改革而對幾大國有銀行不良資產(chǎn)處置實施的債轉(zhuǎn)股方式，那么，國家和納稅人仍然會成為最后“買單”主體。雖然債轉(zhuǎn)股的直接目的是銀行處置不良資產(chǎn)并幫助債務(wù)企業(yè)“減負”，但有效實施債轉(zhuǎn)股的前提是“不良資產(chǎn)”或“不良債權(quán)”的產(chǎn)生原因、責任主體及損失分配，即銀行或企業(yè)債務(wù)風險問題，也是系統(tǒng)性風險產(chǎn)生的根源。[15]債轉(zhuǎn)股本質(zhì)上是把債務(wù)風險轉(zhuǎn)化為股權(quán)風險，[16]所以，如果債務(wù)重組不能成功，那么原有風險依然存在。新一輪債轉(zhuǎn)股實施的關(guān)鍵在于如何保證政策定位及實施的科學性。政府必須以市場化、法治化的方式推進債轉(zhuǎn)股的實施，必須讓企業(yè)和銀行為其自身的非理性行為負責。

(二)企業(yè)破產(chǎn)重整中銀行與企業(yè)間實現(xiàn)“債轉(zhuǎn)股”的基礎(chǔ)

該種債轉(zhuǎn)股以監(jiān)管機構(gòu)或法院對“僵尸企業(yè)”的識別為基礎(chǔ)，即對于根本沒有恢復(fù)經(jīng)營可能的企業(yè)不適用債轉(zhuǎn)股，直接進入破產(chǎn)清算。

首先，修改《商業(yè)銀行法》第42條、43條關(guān)于銀行因行使擔保權(quán)利而持股及對企業(yè)投資的限制性規(guī)定。一方面，將第42條中銀行取得股權(quán)的抵押、質(zhì)押等范圍性限制刪除，并將“二年處分期”修改為“法院認定的合理期限”。另一方面，對第43條的內(nèi)容進行補充，“銀行因債轉(zhuǎn)股而取得企業(yè)股權(quán)的投資不受前款禁止性限制”或由國務(wù)院出臺銀行與企業(yè)間債轉(zhuǎn)股的具體規(guī)定。同時，各商業(yè)銀行可以依照現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》“自負盈虧、自擔風險”的經(jīng)營原則，建立銀行自己的專業(yè)經(jīng)營管理團隊和機構(gòu)，以處置、經(jīng)營貸款過程中的各種事務(wù)。

其次，債轉(zhuǎn)股的期限應(yīng)為重整期間。銀行不應(yīng)無限期地成為重整企業(yè)的股東，否則違反了《商業(yè)銀行法》不得對企業(yè)投資的禁止性規(guī)定，且也與企業(yè)重整中債權(quán)人保護的初衷不符。重整期間是重整程序開始后的法定期間，美國稱“凍結(jié)期間”，澳大利亞稱“延緩償付期間”，法國稱“觀察期間”，其目的在于保證債務(wù)人企業(yè)能夠不受債權(quán)人的干擾而繼續(xù)營業(yè)、恢復(fù)健康。銀行債轉(zhuǎn)股的目標是實現(xiàn)銀行債權(quán)的權(quán)益，而不是銀行投資。所以，《破產(chǎn)法》應(yīng)當規(guī)定銀行債轉(zhuǎn)股的期限為“重整期間”。

再次，對國發(fā)〔2016〕54號文的調(diào)整建議。其一，一旦政策上允許銀行債轉(zhuǎn)股模式的實施，那么，選擇銀行債轉(zhuǎn)股則是銀行作為市場主體的一項基本權(quán)利，也是任何與銀行存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有經(jīng)營問題企業(yè)的基本權(quán)利。作為市場主體的一項基本權(quán)利，應(yīng)當在《公司法》、《破產(chǎn)法》及《商業(yè)銀行法》等相關(guān)法律中以適當?shù)姆绞絹泶_認。其二，在對“僵尸企業(yè)”沒有明確法律認定標準的前提下，不宜以“僵尸企業(yè)”作為實施銀行債轉(zhuǎn)股的對象選擇標準。在沒有具體法律標準的情況下，宜刪除文件中關(guān)于“僵尸企業(yè)”的提法。其三，明確市場化債轉(zhuǎn)股對象企業(yè)的“自主協(xié)商確定”原則，修改文件中“依據(jù)國家政策導(dǎo)向”的附加限制。

最后，銀行債權(quán)人與債務(wù)人之間因債轉(zhuǎn)股期限或重整期間屆滿，而產(chǎn)生幾個法定效果及應(yīng)對措施。一是按照債轉(zhuǎn)股協(xié)議的預(yù)期，債務(wù)企業(yè)經(jīng)營恢復(fù)健康，銀行收回債權(quán)。二是按照債轉(zhuǎn)股協(xié)議，債務(wù)企業(yè)經(jīng)營恢復(fù)健康，但由于恢復(fù)情況的影響，銀行只收回了部分債權(quán)。三是按照債轉(zhuǎn)股協(xié)議，債務(wù)企業(yè)經(jīng)營沒有得到恢復(fù)，但銀行仍然收回部分債權(quán)。四是按照債轉(zhuǎn)股協(xié)議，債務(wù)企業(yè)經(jīng)營沒有得到恢復(fù)，銀行債權(quán)也沒有得到任何償還。上述四種情況的發(fā)生均宣告“債轉(zhuǎn)股協(xié)議”到期，即不管銀行債權(quán)是否得到實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)的程度如何，此時銀行沒有必要繼續(xù)成為企業(yè)的股東。針對第一種情況，銀行收回債權(quán)，其退出時的收益包括原債權(quán)價值及其產(chǎn)生的收益；第二種情況，銀行收回部分債權(quán)的，其退出時沒有收回的債權(quán)仍然按照原有債權(quán)來對待，由債務(wù)企業(yè)在繼續(xù)經(jīng)營中償還；第三種情況，銀行收回部分債權(quán)但企業(yè)無法繼續(xù)存在的，銀行剩余債權(quán)進入破產(chǎn)清算程序，按照清算價值受償；第四種情況則是完全按照破產(chǎn)清算價值來實現(xiàn)銀行債權(quán)。

(三)企業(yè)破產(chǎn)重整中銀行與企業(yè)間“債轉(zhuǎn)股”的主要內(nèi)容

首先，有擔保的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。鑒于債務(wù)人、管理人及銀行單獨主導(dǎo)實施債轉(zhuǎn)股的弊端，此種債轉(zhuǎn)股應(yīng)當由銀行與獨立第三方機構(gòu)合作推進實施，其中，獨立的第三方機構(gòu)可以包括合格投資者、資產(chǎn)管理公司(AMC)等。我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第87條第2款第(一)項規(guī)定，“按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第一項所列債權(quán)就該特定財產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權(quán)未受到實質(zhì)性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案”。此為有擔保債權(quán)，對該類債權(quán)的轉(zhuǎn)股可以進行如下設(shè)計：方法一，對于有恢復(fù)可能的企業(yè)，可實施部分擔保物價值+部分債轉(zhuǎn)股的方式。例如，在A公司的重整計劃草案中，銀行甲債權(quán)申報額2000萬，其抵押物價值3000萬，現(xiàn)債務(wù)人或管理人可提出計劃：甲的50%債權(quán)(1000萬)從抵押物價值中直接受償，該1000萬可由政府提供流動性而不必處置抵押物(政府在評估選擇企業(yè)可恢復(fù)的情況下實施)另外50%的債權(quán)以每10元置換1股的比價進行債轉(zhuǎn)股，甲銀行可獲得A公司股份100萬股。并且，1000萬抵押物的剩余財產(chǎn)只能用于企業(yè)的恢復(fù)經(jīng)營，而不能用于其他債權(quán)人的償還，一旦企業(yè)因經(jīng)營不善而進入破產(chǎn)清算程序，銀行的1000萬剩余抵押價值仍可得到保障。方法二，全部債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。即銀行對債務(wù)人企業(yè)享有的債權(quán)全部轉(zhuǎn)換為重整企業(yè)股權(quán)。一旦企業(yè)因恢復(fù)經(jīng)營失敗，而進入破產(chǎn)清算程序，銀行的有擔保債權(quán)仍然享有優(yōu)先受償順位。同時，對《擔保法》關(guān)于“最高額抵押”的條款進行補充，即《擔保法》61條修改為，“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。但因企業(yè)重整而發(fā)生的債轉(zhuǎn)股適用國務(wù)院的具體規(guī)定?！币员ＷC銀行一旦不能在重整中實現(xiàn)權(quán)益，則可依法行使擔保物權(quán)。

其次，銀行普通債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。普通債權(quán)債轉(zhuǎn)股與有擔保物權(quán)債轉(zhuǎn)股的主要區(qū)別在于債轉(zhuǎn)股期限屆滿后，如何實現(xiàn)剩余債權(quán)的問題。與有擔保債權(quán)不同，普通債權(quán)債轉(zhuǎn)股后的剩余債權(quán)是按照普通債權(quán)的受償順序來實現(xiàn)。例如，在A公司的重整計劃草案中，銀行甲債權(quán)申報額2000萬(普通債權(quán))，現(xiàn)債務(wù)人或管理人可提出債轉(zhuǎn)股計劃：以每10元置換1股的比價進行債轉(zhuǎn)股，甲銀行可獲得A公司股份200萬股，并定期給予銀行收益(根據(jù)經(jīng)營情況而設(shè)定收益支付的時間、方式及比例)。一旦企業(yè)因經(jīng)營不善而進入破產(chǎn)清算程序，銀行債權(quán)減去已經(jīng)收回部分收益的剩余債權(quán)，應(yīng)按照破產(chǎn)清算中普通債權(quán)順位受償。

最后，銀行債轉(zhuǎn)股后，銀行在債務(wù)人企業(yè)公司治理中的地位和作用。銀行與企業(yè)達成“債轉(zhuǎn)股協(xié)議”草案后，法院在認可該草案與重整計劃不存在沖突、不存在損害其他債權(quán)人利益的條件下，對重整計劃草案予以批準。法院批準后，即銀行債權(quán)人獲得債務(wù)人企業(yè)的股東資格，可通過修改公司章程的方式補充銀行股東名單并明確其主要權(quán)利，但暫且不需進行股東名冊變更登記。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》的相關(guān)規(guī)定，銀行股東的權(quán)利主要是對債務(wù)企業(yè)的經(jīng)營管理的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)，包括重大資產(chǎn)變更異議權(quán)、提議召開臨時股東大會的權(quán)利、公司經(jīng)營管理的知情權(quán)、出席股東大會的權(quán)利、收益分配請求權(quán)等。但銀行股東不享有股東會表決權(quán)、不享有選舉和被選舉為公司董事等高管的權(quán)利、不得轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)、不得認購公司新發(fā)行股份等等。銀行股東主要通過對債務(wù)公司經(jīng)營管理的監(jiān)督，保證自己權(quán)益的實現(xiàn)，必要時可通過異議權(quán)向法院(本文設(shè)定的法定重整監(jiān)督機構(gòu))申請認定公司行為無效。

三、余論

“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)重整中銀行債權(quán)的實現(xiàn)需要從多維的角度來研究，僅僅依靠某一項機制、制度的完善或建立是遠遠不夠的。銀行債轉(zhuǎn)股是企業(yè)重整計劃中的一項重要內(nèi)容，是銀行參與重整計劃、參與債權(quán)實現(xiàn)的有效途徑；而重整計劃的批準則關(guān)涉銀行債權(quán)人的程序公正，是防止債務(wù)企業(yè)或其與管理人做出不利于債權(quán)人計劃的重要屏障。上述制度的研究和法律建議，對于我國新一輪“僵尸企業(yè)”市場化處置中債權(quán)人權(quán)益保護具有重要意義，同時也決定了我國“僵尸企業(yè)”市場出清過程中是否重啟及在何種條件下重新啟動“金融資產(chǎn)管理公司”式的國家救助行動。問題的解決及制度的完善要保證國家使用納稅人錢的正當性，這是法治國家運用法治理念、法治思維和法治方式來解決問題的基本要求。

[1] See Ricardo J. Caballero, Takeo Hoshi, and Anil K Kashyap, Zombie Lending and Depressed Restructuring in Japan, American Economic Review, Vol.98, No. 5(2008).

[2] See title 11-bankruptcy(Bankruptcy Code), §1128. Confirmation hearing.

[3] 辛欣．我國破產(chǎn)重整中強制批準問題探究[J]．法律適用，2011，5．

[4] 王欣新.重整制度理論與實務(wù)新論[J]．法律適用，2012，11．

[5] 王欣新．破產(chǎn)法(第三版)[M]．北京：中國人民大學出版社，2011．

[6] [美]大衛(wèi)·G愛潑斯坦．美國破產(chǎn)法[M]．韓長印等譯，北京：中國政法大學出版社，2003．

[7] 參見中國證券報[N].2016-06-06(A02)．

[8] 許德風．破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角[M]．北京：北京大學出版社，2015．

[9] 許燕舞．從銀行債權(quán)保護看我國破產(chǎn)重整批準制度[J]．銀行家，2009，4．

[10] Elizabeth Warren, The Success of Chapter 11: A Challenge to The Critics, Mich. L. Rev. February ，2009．

[11] 周小川．關(guān)于債轉(zhuǎn)股的幾個問題[J]．經(jīng)濟社會體制比較，1999，6．

[12] 謝志紅．剝離不良資產(chǎn)運作中的法律思考——以國有商業(yè)銀行“債轉(zhuǎn)股”為例[A]．王保樹主編.中國商法年刊[C]．北京：北京大學出版社，2009．

[13] 李仁真．論金融機構(gòu)自救中債轉(zhuǎn)股的制度設(shè)計[J]．河南社會科學，2012，7．

[14] 蔣大興．論債轉(zhuǎn)股的法律困惑及其立法政策[J]．法學，2000，7．

[15] 左小蕾．債轉(zhuǎn)股的是與非[J]．中國金融，2016，10．

[16] 樊志剛．實施債轉(zhuǎn)股的原則與條件[J]．中國金融，2016，8．

(責任編輯：唐艷秋)

Legal Protection of the Achievement of Bank Debt in Bankruptcy Restructuring of Zombie Companies

YangSong

(Law School of Liaoning University，Shenyang Liaoning 110136)

Bankruptcy restructuring is the important system for restorative in problem enterprises. In practice, the largest creditor that bank in bankruptcy restructuring of zombie companies have been two prominent problem:first, the deficiency of due process in approval of reorganization plan; and another issue is that Banks will be facing legal barriers when using the debt-to-equity to realize their creditor's rights in the concrete reforming method. To solve the problems, through the establishment of due process before the draft of reorganization plan approved, to give bank creditors opportunitys to fully express their opinions in first. Secondly, through the objection mechanism after the draft of reorganization plan approved, to protect the rights and interests of creditors when their rights are suffered damage. Third, through the analysis of the debt-to-equity approach among different subject for Banks, financial asset management companies(FAMC), and enterprises, combined with the Commercial Banks Law, Bankruptcy Law, Guaranty Law, Company Law, and put forward the concrete content of debt-to-equity between banks and "zombie" companies, advanced to the implementation of bank debt by the way in marketization disposition.

zombie companies; bankruptcy restructuring; bank debt; reorganization plan; debt-to-equity

1002—6274(2017)01—046—09

本文系教育部哲學社會科學重大課題攻關(guān)項目“加快發(fā)展民營金融機構(gòu)的法律保障研究”(13JZD012)、司法部國家法治與法學理論研究項目立項課題重點項目“中國推動國際金融秩序變革的法律問題研究”(12SFB1006)的階段性成果。

DF411

A

楊 松(1968-)，女，遼寧沈陽人，法學博士，遼寧大學法學院二級教授、博士生導(dǎo)師，中國銀行法學研究會副會長，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易法學研究會副會長，教育部新世紀人才，第五屆全國十大杰出青年法學家，研究方向為金融法學。