●吳杰仇征/文

污點(diǎn)證人豁免價(jià)值分析及建構(gòu)

●吳杰*仇征**/文

證人在刑事訴訟中發(fā)揮著重要作用，尤其是在當(dāng)今犯罪日益復(fù)雜的形勢下，污點(diǎn)證人提供的證據(jù)往往起到?jīng)Q定性作用。通過分析污點(diǎn)證人作證豁免制度及相關(guān)理論，結(jié)合當(dāng)前法律規(guī)定和司法實(shí)踐，就該制度的構(gòu)建在適用對象、適用范圍、適用類型、適用程序、作證豁免保障機(jī)制五個(gè)方面提出建議。

污點(diǎn)證人 作證豁免 制度構(gòu)建

我國刑事訴訟法未規(guī)定污點(diǎn)證人作證豁免制度，然而在證據(jù)未能滿足指控標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了達(dá)到追訴和懲罰罪行較重罪犯的目的，司法實(shí)踐中迫不得已已出現(xiàn)了污點(diǎn)證人刑事責(zé)任豁免的做法。但是從現(xiàn)行立法規(guī)定看，這樣做的合法性是令人懷疑的。司法實(shí)踐的默許和法律規(guī)定的缺位，反映了污點(diǎn)證人豁免制度這種“退而求其次的做法”存在的必要。

一、污點(diǎn)證人豁免的理論基礎(chǔ)

污點(diǎn)證人豁免是一項(xiàng)刑事司法處置措施。根據(jù)美國較為權(quán)威的《布萊克法律詞典》的解釋：在刑事法領(lǐng)域，作證豁免是指“政府賦予證人不受刑事追訴的自由，以換取該證人的證言。”從本質(zhì)上看，污點(diǎn)證人豁免是國家與污點(diǎn)證人之間的司法交易，以國家放棄一定的刑罰權(quán)換取污點(diǎn)證人的合作?；蛘呖梢苑Q之為“戴罪之人”，這可能更符合國人對污點(diǎn)證人的理解。其理論基礎(chǔ)體現(xiàn)在以下兩方面：

一是不得強(qiáng)迫自證其罪原則的限制。該原則是指任何人都有不被強(qiáng)迫提供證明自己有罪的證據(jù)的權(quán)利，它通常被認(rèn)為是來源于“任何人無義務(wù)控告自己”的古老格言。這體現(xiàn)了對公民人格尊嚴(yán)的尊重，有利于加強(qiáng)對犯罪嫌疑人基本人權(quán)的程序保障，但是也無疑增加了偵訴方的證明難度。為此偵訴方只好從間接證據(jù)入手，在相關(guān)的物證、書證等方面做文章，這就必然增加追訴犯罪的成本，耗費(fèi)更多的司法資源，降低訴訟效率。

堅(jiān)持絕對的反對強(qiáng)迫自證其罪原則，不利于案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，因此有必要建立相應(yīng)的配套制度：一方面使反對被迫自證其罪的特權(quán)在我國能得到實(shí)現(xiàn)，另一方面也要將其阻礙事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)的不利影響降到最低。顯然，建立污點(diǎn)證人豁免制度，在雙方合意的基礎(chǔ)上，要求其如實(shí)供述自己的犯罪行為，又賦予其不因作證而陷入自證其罪的困境，無益是一種極為理想的途徑。

二是利益權(quán)衡原則。在放棄一勞永逸地解決利益沖突問題的努力后，我們所能做的只是根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況在立法和司法活動中不斷權(quán)衡各種利益，兩利相較取其重，努力達(dá)致利益的最大化。邊沁的功利主義思想給我們一定啟發(fā)：正確、公正的事情是效用的最大化，即為最多數(shù)人謀取最大的利益。美國歷史上著名的卡多佐法官在決斷疑難案件時(shí)就尤為注重社會學(xué)的方法，在他看來，“社會福利是法律的終極目的”［1］，效用是司法過程中絕對不可忽視的重要因素。

通過污點(diǎn)證人豁免制度，國家賦予污點(diǎn)證人作證豁免權(quán)，獲得所需的證據(jù)，有效地指控了其他更為嚴(yán)重的犯罪，實(shí)現(xiàn)了更大的國家利益；另一方面，證人通過作證豁免，雖然放棄了反對強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，但獲得同等的保護(hù)，個(gè)人利益并未受損［2］。不得不說這樣做很好地貫徹了利益權(quán)衡原則。作證豁免制度是在打擊犯罪與保障人權(quán)之間、實(shí)體正義與程序正義之間尋求到的較佳平衡點(diǎn)。

二、以“審判為中心”訴訟制度下污點(diǎn)證人豁免的必要性

（一）有利于優(yōu)化司法資源配置

為解決司法資源匱乏與司法任務(wù)繁重之間的矛盾，世界各國都將訴訟效率作為一項(xiàng)重要的訴訟價(jià)值取向。所謂訴訟效率的價(jià)值，實(shí)質(zhì)是通過尋找最佳的方式，以最少的人力、物力和財(cái)力，在最短的時(shí)間內(nèi)最大程度地滿足人們對正義、自由和秩序的需求。英美法系的辯訴交易，使得“稀缺的起訴資源被保留給那些對被告人的罪責(zé)問題有著實(shí)質(zhì)性爭議的案件或者對政府能否維持其證明責(zé)任有著相當(dāng)大的疑問的案件?！倍埸c(diǎn)證人豁免制度，通過對輕微罪行的豁免，獲得重要證據(jù)，從而清除了成功指控重大犯罪過程中的證據(jù)障礙，減少了訴訟成本；放棄對輕微罪行的追訴就使得部分司法資源被節(jié)約出來，可以集中投入于指控嚴(yán)重罪行，從而實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置。從表面上看，建立污點(diǎn)證人豁免制度似乎有放縱犯罪之嫌，但實(shí)際上，人們擔(dān)心的司法公正會因此受到侵蝕的問題并不會如預(yù)期的嚴(yán)重與突出?？梢哉f，隨著案件偵破率和訴訟效率的提高，總體上更有助于司法公正和社會正義的實(shí)現(xiàn)。

（二）有利于更好地打擊嚴(yán)重犯罪

現(xiàn)代社會對刑事偵查制度帶來了“前后夾擊”式的挑戰(zhàn)：前有“高智能、高科技、反偵查能力強(qiáng)、隱蔽性強(qiáng)的犯罪”咄咄逼人，后有現(xiàn)代法治觀念支配下的對偵查權(quán)進(jìn)行法律控制的呼吁。因此偵查人員被迫采取盡可能掩人耳目、有利于盡快破獲犯罪的偵查手段作為實(shí)踐對策。污點(diǎn)證人提供的證言不僅可以作為指控犯罪的關(guān)鍵證據(jù)（后文將論述成為污點(diǎn)證人的條件之一就是其證言對指控犯罪起著關(guān)鍵作用），還能提供有關(guān)犯罪的具體情況，以此為線索，幫助偵訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)完成追訴任務(wù)，使嚴(yán)重罪行得到懲罰。

（三）有助于減少刑訊逼供的發(fā)生

偵查是刑事訴訟的基礎(chǔ)。中外刑事訴訟的歷史已經(jīng)反復(fù)證明，錯(cuò)誤的審判之惡果從來都是接在錯(cuò)誤的偵查之病枝上的。［3］現(xiàn)實(shí)中各種觸目驚心的冤假錯(cuò)案，不僅有損司法的公正與權(quán)威，更是對無辜蒙冤者人權(quán)的嚴(yán)重踐踏?？诠┳鳛椤白C據(jù)之王”，無論中外，對其都頗為倚重。在我國，即使刑事訴訟法明確規(guī)定了只有被告人供述不能定罪量刑，但是，訴訟程序的設(shè)計(jì)，如簡易程序的適用或者是現(xiàn)在的案卷材料全案移送讓法官庭前形成疑問、庭上解決疑問、形成確信，被告人認(rèn)罪與否都是至關(guān)重要的。對于犯罪情節(jié)輕微的嫌疑人可以用免于追訴使其做出自主判斷和理性選擇——成為污點(diǎn)證人提供證言，那么，有此證言就不再需要對那些“負(fù)隅頑抗”的嚴(yán)重罪行的犯罪分子費(fèi)盡心思刑訊逼供。因此，建立和完善污點(diǎn)證人豁免制度，能夠有效減少刑訊逼供的發(fā)生，降低制造冤假錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)，更好地平衡打擊犯罪與保障人權(quán)之間的關(guān)系。

（四）履行國際義務(wù)的需要

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第26條第3款規(guī)定：“對于本公約所涵蓋的犯罪的偵查或起訴中提供了實(shí)質(zhì)性配合的被指控者，各締約國均應(yīng)根據(jù)其本國法律基本原則規(guī)定允許免于起訴的可能性。”《聯(lián)合國反腐敗公約》第37條第3款規(guī)定：“對于在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的人，各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)本國法律的基本原則就允許不起訴的可能性作規(guī)定?！睋?jù)此兩款規(guī)定，締約國有義務(wù)在本國的法律上對與司法機(jī)關(guān)合作的相關(guān)人員在一定條件下做出不起訴的可能性做出規(guī)定。這兩個(gè)公約肯定了污點(diǎn)證人豁免制度對打擊跨國有組織犯罪和全球反腐的作用。

（五）響應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革

黨的十八屆四中全會提出要“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，這其中庭審中心主義占據(jù)重要地位。審判案件應(yīng)當(dāng)以庭審為中心，事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結(jié)果形成于法庭，要求全面落實(shí)直接言詞原則、嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除制度。要貫徹落實(shí)直接言詞原則，就必須注重口供，讓證人當(dāng)庭發(fā)表證言。實(shí)行污點(diǎn)證人豁免制度，能夠使控訴方更充分地利用證人證言這一證據(jù)形式，有力地加強(qiáng)直接言詞原則的貫徹落實(shí)。

三、我國污點(diǎn)證人豁免制度的初步構(gòu)想

（一）作證豁免的適用對象

學(xué)界對污點(diǎn)證人作證豁免的適用對象觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為，“作證豁免制度的目的是通過豁免輕微罪行來懲罰嚴(yán)重罪行，因此，應(yīng)當(dāng)明確作證豁免只適用于在犯罪中處于次要地位、罪行輕微的犯罪人，如從犯、脅從犯等?！保?］有學(xué)者主張，“污點(diǎn)證人豁免制度首先要權(quán)衡的是懲罰犯罪污點(diǎn)證人的利益與使用污點(diǎn)證人證言進(jìn)行指控所得到的懲罰主要犯罪者的利益，只有當(dāng)前者小于后者時(shí)，豁免污點(diǎn)證人以獲取其證言才具有必要性和正當(dāng)性。其次，要對若干可能成為污點(diǎn)證人的次要被追訴者可能提供的證言的證明力及其犯罪的嚴(yán)重程度進(jìn)行權(quán)衡，盡量選擇豁免犯罪輕微而證言證明力較大的次要被追訴者成為污點(diǎn)證人。因此，不能以犯罪是否輕微作為選擇污點(diǎn)證人的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在污點(diǎn)證人的罪行不甚輕微的情況下，如果其證言所能指控的犯罪涉及的利益更為重大，那么豁免他以獲得關(guān)鍵證言也無可厚非?！保?］

筆者認(rèn)為，污點(diǎn)證人豁免制度建立在利益權(quán)衡的價(jià)值取向上，其本身就是退而求其次的選擇，而選擇的對價(jià)就是放棄對污點(diǎn)證人的追訴。因此，這個(gè)選擇既要滿足打擊嚴(yán)重犯罪的初衷，又不能因?yàn)榉艞壸吩V部分犯罪而成為國民不能承受之重。所以，要選擇的對象——潛在的信息提供者，須符合以下兩個(gè)條件：首先，其證言必須對偵訴機(jī)關(guān)指控嚴(yán)重犯罪起關(guān)鍵作用，能夠支撐起偵訴機(jī)關(guān)掌握的其他指控嚴(yán)重犯罪的證據(jù)，達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)；其次，污點(diǎn)證人的污點(diǎn)，即使不滿足犯罪情節(jié)輕微，但只要滿足依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰都是可以接受的，否則將大大限制污點(diǎn)證人的選擇余地。

（二）作證豁免的適用范圍

學(xué)界對污點(diǎn)證人作證豁免的適用范圍，爭議比較明確，要么主張限定范圍，要么主張所有案件都適用。筆者主張污點(diǎn)證人豁免制度的適用范圍應(yīng)當(dāng)限定。（1）刑事訴訟遵循無罪推定原則，而疑罪從無或者“疑問唯利被告人”是無罪推定原則的題中之意，當(dāng)偵訴方的指控不能排除合理懷疑地證明被告人有罪，則應(yīng)承擔(dān)敗訴結(jié)果。雖然懲罰犯罪是刑事訴訟的基本目的，但是打擊犯罪不能凌駕于一切之上，不能因?yàn)榇驌舴缸锒粨袷侄?。?）從控辯平等的角度來看，污點(diǎn)證人豁免制度是應(yīng)偵訴機(jī)關(guān)控訴犯罪的需要而產(chǎn)生，卻同時(shí)與對抗式審判所需的控辯平等武裝格局不相一致，會進(jìn)一步導(dǎo)致控辯雙方力量的失衡，這在我國當(dāng)前司法實(shí)踐中將尤為突出。

（三）適用類型

1.證據(jù)使用豁免及其評析。證據(jù)使用豁免，是指被豁免的證人提供的證言或任何根據(jù)該證言而獲得的信息不得在隨后進(jìn)行的任何刑事訴訟中作為對污點(diǎn)證人不利的證據(jù)。它的優(yōu)點(diǎn)是既可以維護(hù)國家刑罰權(quán)的權(quán)威與公正，又可以追訴嚴(yán)重犯罪。只是這種“魚和熊掌兼得”的模式會帶來許多弊端：首先，如果證人如實(shí)作證后仍難以擺托被追訴的命運(yùn)，則其積極性會大大降低，難以保障證言的真實(shí)全面；其次，以“獨(dú)立的有合法來源的”證據(jù)追訴污點(diǎn)證人，無疑為偵訴方帶來艱巨的負(fù)擔(dān)，有悖污點(diǎn)證人設(shè)立節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的初衷。

2.罪行豁免及其評析。罪行豁免是指國家對于被豁免的有犯罪嫌疑的證人就其提供的證言中所涉及的他的任何罪行都不再追訴。罪行豁免對污點(diǎn)證人有諸多好處：首先，可以免除嫌疑人的后顧之憂，保障證言的真實(shí)全面；其次，可以為偵訴機(jī)關(guān)打擊嚴(yán)重犯罪節(jié)約司法資源；最后，有利于對污點(diǎn)證人的教育改造，促使其悔過自新，回歸社會。當(dāng)然，罪行豁免也是有弊端的，因?yàn)樗菀讓?dǎo)致濫用豁免權(quán)，其提供的自證其罪的證據(jù)往往涉及所控訴的犯罪行為以外的罪行，以獲取不正當(dāng)?shù)睦?。因此對罪行豁免?yīng)當(dāng)加以必要的限制，即明確規(guī)定罪行豁免僅限于證言所用于指控的犯罪，與指控的犯罪無關(guān)的罪行不得豁免。

3.小結(jié)。基于上述分析，筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)實(shí)行罪行豁免，但是限定于豁免污點(diǎn)證人證言所用于指控的犯罪，與指控的犯罪無關(guān)的罪行不得豁免。

（四）適用程序

1.啟動主體。有學(xué)者認(rèn)為污點(diǎn)證人豁免具有強(qiáng)制性，污點(diǎn)證人對追訴方賦予的刑事責(zé)任豁免沒有自主權(quán)與選擇權(quán)，污點(diǎn)證人一旦被司法機(jī)關(guān)相中，必須替控訴方作證。雖然作證豁免是政府擁有的司法權(quán)力而不是證人享有的權(quán)利或自由，但是既然該豁免制度體現(xiàn)了一種司法合意，那么就不應(yīng)該是一方的一廂情愿，另一方經(jīng)過利弊權(quán)衡有權(quán)拒絕合作。作為合意型司法，雖然最終決定權(quán)在司法機(jī)關(guān)手里，但是，嫌疑人和辯護(hù)律師可以提出申請，或者偵訴機(jī)關(guān)經(jīng)過衡量后決定啟動豁免制度，與之協(xié)商。

2.決定機(jī)關(guān)。放眼世界，污點(diǎn)證人刑事責(zé)任豁免的適用程序主要有兩種：一種方式是由檢察機(jī)關(guān)向法院提出申請，由法院審查決定是否對證人予以豁免，美國的大多數(shù)洲以及澳大利亞等國家或地區(qū)均實(shí)行這種方式。例如在美國，當(dāng)檢察官認(rèn)為有必要給予證人豁免時(shí)，一般應(yīng)向法院申請豁免令，只有在得到法院簽發(fā)的豁免令之后才能要求證人作證。另一種方式是由檢察官自行決定是否對污點(diǎn)證人適用責(zé)任豁免，美國的少數(shù)洲、我國香港特別行政區(qū)采用的就是這種方式。例如，香港律政司《檢控政策及常規(guī)》規(guī)定“刑事檢控專員在適當(dāng)?shù)那闆r下可以授權(quán)提供及批準(zhǔn)免于起訴那些為協(xié)助執(zhí)法機(jī)構(gòu)偵查或控制犯罪活動而可能觸犯刑事罪行的人?！保?］

我國學(xué)者都主張通過適當(dāng)?shù)某绦蛟O(shè)計(jì)來防止司法人員濫用豁免權(quán)，如“偵查人員提出初步意見，同級檢察院審查同意后，視案情呈報(bào)省一級檢察院或者最高檢察院審查批準(zhǔn)。如果事后受到不應(yīng)有的追究，該污點(diǎn)證人有權(quán)申請法院司法審查?！保?］由于我國當(dāng)前沒有確立司法審查機(jī)制，加之污點(diǎn)證人豁免的對價(jià)就是放棄追訴權(quán)，因此筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國污點(diǎn)證人作證豁免應(yīng)該由檢察機(jī)關(guān)決定，只是為了防止檢察官濫用作證豁免的權(quán)力，可以參照檢察院不起訴決定作出的程序：“承辦案件人將意見報(bào)部門負(fù)責(zé)人，部門負(fù)責(zé)人同意后一并報(bào)分管檢察長，檢察長決定后報(bào)檢委會，檢委會決定后報(bào)上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。另外為了保證污點(diǎn)證人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以及防止偵訴方濫用權(quán)力，防止檢察機(jī)關(guān)“秋后算賬”，檢察機(jī)關(guān)作出豁免決定后應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的法院通報(bào)備案。一旦污點(diǎn)證人事后受到不應(yīng)有的追訴，為了保護(hù)污點(diǎn)證人的權(quán)益，同時(shí)維護(hù)豁免制度存在的根基之一“雙方間的信任關(guān)系”，法院有權(quán)退回檢察院。這樣既體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督者的地位，又一定程度上解決了“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的悖論，向司法審查方向靠攏。

（五）作證豁免保障機(jī)制

1.完善證人保護(hù)制度。應(yīng)當(dāng)完善證人保護(hù)制度，消除證人作證的后顧之憂。由于傳統(tǒng)文化、訴訟效率等因素影響，司法實(shí)踐中證人往往只是提供書面證言，出庭率很低，這在一定程度上違背了庭審直接言詞原則，給質(zhì)證帶來困擾。刑事訴訟法規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響”時(shí)，法院可以強(qiáng)制證人出庭作證。污點(diǎn)證人肯定是滿足法院強(qiáng)制證人出庭條件的，但是，較之普通證人不愿出庭的原因，污點(diǎn)證人“過之而無不及”。畢竟污點(diǎn)證人本身罪行輕微，即使選擇不與偵訴機(jī)關(guān)合作，其受到的刑罰也不會太重，反觀之，由于指證的是嚴(yán)重犯罪，遭受打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)急劇上升，污點(diǎn)證人肯定會權(quán)衡二者之間的利弊。倘若國家不能免除其后顧之憂，肯定會阻礙污點(diǎn)證人豁免制度的運(yùn)行。

2.建立作證豁免的懲戒制度。賦予污點(diǎn)證人作證豁免權(quán)的原因之一就在于，證人的作證行為是協(xié)助國家的司法活動。一旦這種合意被打破，“違約”者就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。污點(diǎn)證人拒絕作證，則恢復(fù)對其豁免的罪行的追訴，同時(shí)立法上增設(shè)藐視法庭罪，數(shù)罪并罰。又若污點(diǎn)證人提供虛假證言，則以其證詞追究其偽證罪，與豁免之罪數(shù)罪并罰。

3.加強(qiáng)污點(diǎn)證人訴訟權(quán)利的保護(hù)。由于污點(diǎn)證人豁免制度這種合作模式中偵訴方處于優(yōu)勢地位，為保障合作的公正性，使得污點(diǎn)證人有能力與偵訴機(jī)關(guān)的偵查權(quán)和控訴權(quán)抗衡，應(yīng)當(dāng)從兩方面加強(qiáng)污點(diǎn)證人訴訟權(quán)利的保護(hù)：第一，充分保障污點(diǎn)證人獲得律師幫助的權(quán)利；第二，推動庭審實(shí)質(zhì)化，加強(qiáng)審判權(quán)對審前程序的有效控制，特別是非法證據(jù)的排除。

注釋：

［1］［美］卡多佐：《司法過程的性質(zhì)及法律的成長》，張維編譯，北京出版社2012年版，第31頁。

［2］參見徐靜村、潘金貴：《污點(diǎn)的利用與消除——證人作證豁免制度研究》，載陳光中編著《訴訟法理論與實(shí)踐（2003年刑事訴訟法卷）（上）》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第525頁。

［3］參見李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第179頁。

［4］徐靜村、潘金貴：《作證豁免制度研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

［5］何挺：《污點(diǎn)證人豁免的理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)》，載《燕山大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。

［6］參見徐靜村、潘金貴《“污點(diǎn)證人”作證豁免制度研究》，載《人民檢察》2004年第4期。

［7］孫長永：《要不要豁免污點(diǎn)證人》，載《人民檢察》2004年第2期。

*江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民檢察院檢察長［223800］

**江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民檢察院助理檢察員［223800］