練育強

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

行刑銜接視野下的一事不再罰原則反思*

練育強

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰是否違反一事不再罰原則，目前理論研究與制度實踐存在著一定沖突。通過追溯一事不再罰原則在羅馬法上的本義及其在兩大法系中的傳承、我國的發(fā)展，立足于我國公民的權(quán)益保護(hù)以及公法責(zé)任的體系，行政執(zhí)法與刑事司法銜接中應(yīng)采用有限的一事不再罰原則。同時，應(yīng)在同步協(xié)調(diào)原則的指引之下實施不再罰的要求。

行刑銜接；雙重違法性；一事不再罰；同步協(xié)調(diào)

所謂行刑銜接是指行政執(zhí)法與刑事司法的銜接。行政執(zhí)法與刑事司法銜接是當(dāng)前中國深化行政執(zhí)法體制改革的重要環(huán)節(jié)。2013年11月，中共十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》將“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”作為全面深化改革的重大問題之一。2014年10月23日，中共十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也明確指出了行政執(zhí)法與刑事司法銜接中存在的問題是“有案不移、有案難移、以罰代刑”，并明確指出要“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制”，以“實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫銜接”。2015年12月，中共中央、國務(wù)院共同下發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》又再次強調(diào)了“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立健全行政執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)信息共享、案情通報、案件移送制度”。

可見，健全和完善行刑銜接機制已成為了非常迫切的國家戰(zhàn)略任務(wù)，對此，我們既需要深入到這一銜接機制運作的實踐中去發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致銜接難的原因所在，同時也需要對銜接機制運作的基礎(chǔ)理論進(jìn)行反思，尤其需要思考的是，在新的時代背景下，該理論能否有效指導(dǎo)銜接機制的有效實施。從目前的研究成果來看，有關(guān)行刑銜接適用時所涉及的原則主要是一事不再罰原則和刑事優(yōu)先原則。對于這兩項原則，除極個別學(xué)者曾提出過疑義外，絕大多數(shù)學(xué)者予以了認(rèn)同，對此，筆者曾明確指出“從目前的研究成果來看，理論反思性研究成果嚴(yán)重不足”。*練育強：《行政處罰與刑事制裁銜接研究之檢視》，《政治與法律》2013年第12期。因此，本文擬從目前理論與制度實踐的沖突入手，就一事不再罰原則的淵源、目的等進(jìn)行分析，重新探討一事不再罰原則的真正內(nèi)涵，以期對行刑銜接制度的重構(gòu)有所幫助。

一、問題的顯現(xiàn)：理論與制度的沖突

對于一事不再罰原則的研究，理論界關(guān)注的重點是針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰是否違反該原則。對此，除早期研究中有個別學(xué)者提出違反該原則外，絕大多數(shù)學(xué)者，尤其是近年來幾乎所有學(xué)者都認(rèn)為對于同一違法行為進(jìn)行行政與刑事上的雙重處罰并不違反一事不再罰的原則。

1992年，陳興良在其《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》一文中提到“在司法實踐中，對于行政犯罪還存在一個能否雙重處罰的問題，這里主要的思想障礙是‘一事不再理’”，作者本人所持觀點并不同意在行政犯罪中適用一事不再理原則。*參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期。1993年，吳祖謀、葛文珠在《試論一事不再罰原則》一文中指出：“對于達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的偷稅、抗稅行為不得實施行政處罰，由司法機關(guān)在實施人身罰的同時，并處罰金，雖然其處罰倍數(shù)與行政處罰相同，但構(gòu)成犯罪的，一并由刑罰處罰，只有在免于刑事處罰的情況下，才能由稅務(wù)機關(guān)在追繳稅款的同時，處以行政罰款。從中可以看出立法者正在將一事不再罰原則規(guī)定于更廣的領(lǐng)域，包括了所有的法律制裁?！?吳祖謀、葛文珠：《試述一事不再罰原則》，《法學(xué)評論》1993年第5期。從這段論述中可以看出，作者主張一事不再罰原則適用于行政處罰與刑事處罰之中。此外，2006年，最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部在制定《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》的過程中也曾有意見指出：“一事不能兩罰，對涉嫌犯罪的案件經(jīng)行政處罰后不應(yīng)再移送司法機關(guān)處理?！?元明：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機制總結(jié)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。

除上文所提極個別觀點外，其余絕大多數(shù)學(xué)者都主張對于同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰并不違反一事不再罰的原則。如有論者指出：“一個行為同時違反行政法規(guī)范、刑法規(guī)范，應(yīng)由有權(quán)機關(guān)依照各自不同性質(zhì)的法律規(guī)范實行處罰。這兩種處罰的性質(zhì)、依據(jù)和功能都不一樣，相互間不能代替也不能免除，這種‘雙罰制’也不適用于一事不再罰原則”。*簡敏：《行政處罰中“一事不再罰”原則的適用與例外》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué))》2002年第4期。還有論者指出：“行政相對人的一個違法行為實施以后，可能會形成三種法律關(guān)系，即行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。一事不再罰中‘不’是僅對行政法律關(guān)系而言的，相對人只能在行政法律關(guān)系中說‘不’，而不能在行政法律關(guān)系之外說‘不’。當(dāng)事人的行為或同時引起了民事責(zé)任、刑事責(zé)任，那么，其將不可以對民事部分的賠償和刑事部分的罰金說‘不’?！辈⑶以撜撜哌€在此句的腳注中再次強調(diào)了“一事不再罰絕對不能理解為行政處罰可以代替某個刑事處罰的原則”。*關(guān)保英：《一事不再罰理論的再認(rèn)識——試從哲學(xué)層面上分析》，《法律科學(xué)》2002年第1期。

對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰并未違反一事不再罰原則的理由，以下學(xué)者作了重點的闡述。有論者指出：“一事不再理中所說的兩次處分一般是指性質(zhì)相同的兩次處分，同時給予罪犯以刑罰處罰和行政處罰則是兩種性質(zhì)不同的處罰，對于行政犯罪實行雙重處罰具有理論與法律上的根據(jù)：理論上的根據(jù)是指行政犯罪是構(gòu)成犯罪的行政不法，具有行政違法與刑事違法的雙重違法性，這種雙重違法性決定了應(yīng)受雙重處罰；法律上的根據(jù)既包括了直接的法律規(guī)定，又包括了間接的法律規(guī)定?！?陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期。有論者從行政犯罪的角度指出：“由于行政犯罪既違反了行政法，又違反了行政刑法規(guī)范，這就導(dǎo)致行政刑法規(guī)范中的法律后果部分具有自身的特點，即許多行政刑法規(guī)范在法律后果部分規(guī)定了法定刑以外，還同時規(guī)定按行政法的規(guī)定追究行政法律責(zé)任。從理論上講，只有全面追究犯罪分子的法律責(zé)任，才能有效地打擊犯罪。而行政犯罪的雙重違法性決定了其責(zé)任的雙重性，即既要追究刑事責(zé)任，又要追究行政責(zé)任。”*張明楷：《行政刑法辨析》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期。還有論者指出：“一事不能兩罰是指一種行為不能作出兩次同種類的處罰，而對涉嫌犯罪的案件作行政處罰后又予以刑事追究，是兩種不同性質(zhì)的處罰，所以并不違反一事不能兩罰的原則?！?同前注④，元明文。

然而，從制度的設(shè)計角度來看，似乎并沒有采用理論上所主張的針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰完全不違反一事不再罰的原則，這主要體現(xiàn)在部分種類的行政處罰與刑罰處罰“折抵”的規(guī)定上。早在1957年最高人民法院《關(guān)于行政拘留日期應(yīng)否折抵刑期等問題的批復(fù)》中就規(guī)定了：“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應(yīng)予折抵刑期?！?981年，最高人民法院又對勞動教養(yǎng)日期可否折抵刑期問題作出了肯定的答復(fù)。1988年最高人民法院研究室在對湖北省高級人民法院關(guān)于行政拘留日期折抵刑期問題的電話答復(fù)中指出：“這里所說的‘同一’行為，既可以是判決認(rèn)定同一性質(zhì)的全部犯罪行為，也可以是同一性質(zhì)的部分犯罪行為。只要是以前受行政拘留處分的行為，后又作為犯罪事實的全部或者一部分加以認(rèn)定，其行政拘留的日期即應(yīng)予折抵刑期。”從最高人民法院的這些批復(fù)、答復(fù)來看，其考慮的是如何避免針對違法行為人的同一違法行為實施人身自由上的雙重處罰，即已給予違法行為人行政法上的行政拘留以及勞動教養(yǎng)等限制人身自由的處罰在刑罰處罰過程中應(yīng)予以折抵，其本質(zhì)還是一事不再罰。

最高人民法院的這一理念隨后得到了1996年全國人大制定的我國《行政處罰法》以及2001年國務(wù)院制訂的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的認(rèn)同。我國《行政處罰法》中共有五個條文涉及行政處罰與刑罰的銜接，分別是第七條第二款、第二十二條、第二十八條、第三十八條第一款第四項、第六十一條。其中第二十八條就行政處罰與刑罰處罰中的人身自由罰與財產(chǎn)罰的折抵進(jìn)行了規(guī)定，即“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”。之所以規(guī)定折抵，其目的還是針對同一違法行為，在同一種類的處罰上不應(yīng)給予行為人雙重處罰，遵循的也就是一事不再罰原則。

《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》是專門規(guī)定行刑銜接的行政法規(guī)，共十九條，其中第十一條第二款、第三款是針對涉嫌犯罪的違法行為已作出的行政處罰決定如何執(zhí)行所作的規(guī)定。該條第二款規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行?！痹摋l第三款規(guī)定：“依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應(yīng)罰金。”從這兩款的規(guī)定可以看出，針對涉嫌犯罪的違法行為人如作出申戒罰以及行為罰(也稱為資格罰、能力罰)等行政處罰決定后再作出刑罰處罰決定完全不違反一事不再罰原則，行政處罰決定也不停止執(zhí)行，隨后的刑罰決定也正常執(zhí)行；如果作出的是罰款這一財產(chǎn)罰類型，則涉及折抵問題，核心仍然是一事不再罰。

結(jié)合我國《行政處罰法》與《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中關(guān)于折抵的規(guī)定，可以看出一事不再罰原則適用于行政處罰與刑罰處罰同種類的處罰之中，不同種類的處罰則不存在所謂的違反一事不再罰原則，因此，這種一事不再罰原則的適用應(yīng)是有限的一事不再罰原則。

不過，2008年國務(wù)院法制辦在《對陜西省人民政府法制辦公室〈關(guān)于對行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件后管轄權(quán)問題的請示〉的復(fù)函》(國法秘政函【2008】199號)中的規(guī)定，采取的則是完全的一事不再罰原則。該復(fù)函規(guī)定，對于涉嫌犯罪案件移送公安機關(guān)后，行政執(zhí)法機關(guān)只有在三種情形下具有管轄權(quán)：一是，公安機關(guān)不予立案，并依法退案的案件；二是，公安機關(guān)立案后審查認(rèn)為沒有犯罪事實或顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任后移送同級別行政執(zhí)法機關(guān)的案件；三是，經(jīng)刑事訴訟后被免于刑事制裁的案件。只有在上述三種情況下行政執(zhí)法機關(guān)才具有管轄權(quán)，這就意味著行政執(zhí)法機關(guān)只有在行為人未受刑罰處罰后才能作出行政決定，一旦受到了刑罰處罰，則不能再施以任何行政處罰。顯然這一復(fù)函規(guī)定與最高人民法院的批復(fù)以及我國《行政處罰法》、《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》是不同的，是一種完全的一事不再罰的原則。

從上文所引論文中，顯然可以看出理論研究與制度之間存在著一定的沖突。理論上除極個別學(xué)者外，絕大多數(shù)學(xué)者均主張針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑罰處罰是完全不違反一事不再罰原則的。但是在制度上，法律、行政法規(guī)、最高人民法院的批復(fù)所主張的是有限的一事不再罰原則，國務(wù)院法制辦復(fù)函則是完全的一事不再罰的原則。因此，我們既要針對制度本身的沖突進(jìn)行研究，但同時也非常有必要對于現(xiàn)有的一事不再罰原則進(jìn)行檢討，重新建構(gòu)其內(nèi)涵，以使其能夠服務(wù)于行刑銜接實踐，并指導(dǎo)、引領(lǐng)該制度的完善。

二、一事不再罰的理論淵源及在中國的發(fā)展

一事不再罰原則，淵源于古羅馬，在羅馬共和國時期，法院實行一審終審，因而實行一事不再理的原則(ne bis in idem)，即對于判決已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，除法律另有規(guī)定的以外，不得再行起訴和處理。這個原則普遍適用于民事案件的審判，同時也適用于刑事案件。*周枬、吳文翰、謝邦宇編寫：《羅馬法》， 群眾出版社1983年版，第334頁。這一原則在大陸法系國家和英美法系國家的法律制度中都有所繼承。需要指出的是，古羅馬訴訟實行的是刑事訴訟、民事訴訟合一的制度，而在近現(xiàn)代社會，刑事訴訟與民事訴訟是相互區(qū)別、嚴(yán)格分離的，這就導(dǎo)致一事不再理原則在不同訴訟領(lǐng)域中的具體涵義有著一定的差別。

在刑事訴訟領(lǐng)域，法國于1791年將一事不再理原則寫入憲法，并在《法國刑事訴訟法典》第三百六十八條中規(guī)定:“任何在法律上無罪釋放的人，不得再因同一事實而重新被扣押或者起訴，即使以其他罪名立案?！?余叔通、謝朝華譯:《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第135頁?！兜聡痉ā返谝话倭闳龡l第三項規(guī)定:“依據(jù)普通刑事法律，任何人不得因同一行為遭受多次刑罰?！?《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法(歐洲卷)》，中國檢察出版社2012年版，第191頁?！度毡緫椃ā返谌艞l規(guī)定：“任何人在其實施的當(dāng)時為合法的行為或已經(jīng)被宣判無罪的行為，均不得再追究刑事責(zé)任。同時，對同一犯罪行為不得重復(fù)追究刑事上的責(zé)任?！?《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法(亞洲卷)》，中國檢察出版社2012年版，第496頁。與大陸法系國家一事不再理原則相似，在英美法系國家從限制國家追訴、保護(hù)被告人人權(quán)的角度，采取的是禁止雙重危險原則(prohibition of double jeopardy)。美國聯(lián)邦憲法第五修正案規(guī)定：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體傷殘的危害?！?《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法(美洲大洋洲卷)》，中國檢察出版社2012年版，第619頁。這一原則包含了三層含義：“保證對同一罪行宣告無罪后不得再次起訴；保證對同一罪行在判罪以后不得再次起訴；保證對同一罪行不得多次處罰?！?卡爾威因、帕爾德森：《美國憲法釋義》，徐衛(wèi)東、吳新平譯，華夏出版社1989年版，第220頁。此外，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條第七項也作出了類似的規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰?！?/p>

在民事訴訟領(lǐng)域，大陸法系國家或地區(qū)，如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)已經(jīng)不再使用一事不再理這一概念，一般使用禁止重復(fù)訴訟原則或既判力理論，駁回原告再次提出的相同訴訟請求。在德國，對于前訴判決尚未確定的訴訟系屬案件，相同當(dāng)事人就相同訴訟請求或訴訟標(biāo)的提起后訴時，通常以前訴已經(jīng)訴訟系屬，故后訴不合法為由予以駁回(即禁止重復(fù)訴訟)。在日本，對于案件已經(jīng)系屬的情形，對于后訴的合法性判斷依據(jù)之一為是否重復(fù)訴訟，禁止重復(fù)訴訟(不得二重訴訟)已經(jīng)明確規(guī)定在民事訴訟法典之中(《日本民事訴訟法》第一百四十二條)。*張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”》，《中國法學(xué)》2015年第2期。

一事不再理原則在我國當(dāng)前的法律制度中也是有所體現(xiàn)的，主要體現(xiàn)在民事訴訟以及行政處罰領(lǐng)域，在刑事訴訟領(lǐng)域中并無體現(xiàn)。就刑事訴訟領(lǐng)域而言，有研究者指出：“在我國，一事不再理不僅在理論上鮮有論證，而且在立法上也缺乏必要的規(guī)范。例如在審判監(jiān)督程序中，不僅法院可以主動提起審判監(jiān)督程序，而且對于檢察機關(guān)的抗訴也缺乏有效的約束?！?姚劍波：《終局性規(guī)則下的利益平衡——關(guān)于刑事訴訟一事不再理原則的比較研究》，《比較法研究》2000年第4期。

在我國的民事訴訟領(lǐng)域，一事不再理原則主要是通過禁止重復(fù)起訴這一概念予以體現(xiàn)。早在2001年，最高人民法院出臺的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋【2001】7號)第六條就規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！彪m然該條沒有明確提出一事不再理以及重復(fù)起訴的概念，但是根據(jù)最高人民法院編著的《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》一書中的論述，該條規(guī)定的理論依據(jù)就是“一事不二理”原則。*唐德華主編：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第48頁。首次明確提出禁止重復(fù)訴訟的是2015年1月30日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《解釋》)。該《解釋》第二百四十七條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)訴訟：(一)后訴與前訴的當(dāng)事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果?！逼涞诙钜?guī)定：“當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！?/p>

我國行政規(guī)章和地方立法中早就規(guī)定了一事不再罰原則。1990年9月24日，交通部發(fā)布的《道路運輸違章處罰規(guī)定》第十六條規(guī)定：“在一次運輸過程中，同一違章行為已由一個道路運輸管理機關(guān)作出處罰的，其他道路運輸管理機關(guān)不得重復(fù)處罰”。1992年8月29日，福建省人大常委會通過的《福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定》第三十三條規(guī)定：“相對人一個行為同時違反兩個或者兩個以上不同種類法律、法規(guī)、規(guī)章的，有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章分別進(jìn)行處罰或者共同處罰，但不得就相對人的一個違法行為，依據(jù)同一或者同種類的法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行重復(fù)處罰?！?/p>

法律上正式確定一事不再罰原則的是1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的我國《行政處罰法》，該法在第二十四條規(guī)定(第四章“行政處罰的管轄和適用”)“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。但非常遺憾的是，這只是限縮版的一事不再罰，即“一事不能兩次罰款”。其實，在我國《行政處罰法》起草過程中曾有方案考慮在第一章“總則”中規(guī)定“一事不再罰”為行政處罰的一般原則，并表述為“對當(dāng)事人的同一違法行為，行政機關(guān)不得根據(jù)同一事實和同一理由進(jìn)行兩次以上的處罰”，但由于紛爭不斷，學(xué)界難以形成統(tǒng)一認(rèn)識，為避免過大的不確定性，我國《行政處罰法》中只是在行政處罰的適用部分作出了認(rèn)識上比較一致的規(guī)定，即“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。*參見胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第130頁。這一妥協(xié)性的規(guī)定，并沒有能夠平息理論上的分歧。首先，何為“同一個違法行為”？針對這個問題，有目的動機說、法律事實說、構(gòu)成要件說等不同的理解和回答。目的動機說認(rèn)為：“一個違法行為是指同一行為主體基于同一目的和動機而實施的能夠構(gòu)成且只能構(gòu)成一個完整的行為過程的違法行為?！?最高人民法院行政審判庭組織編寫：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義與講座》，警官教育出版社1996年版，第49頁。法律事實說認(rèn)為：“受處罰的行為只要符合行政違法行為的構(gòu)成要件，則在法律上可以確認(rèn)已存在一個行政違法行為。這里的‘同一行政違法行為’不是事實性的，而是法律性的。”*羅文燕：《行政處罰概論》，杭州大學(xué)出版社1997年版，第110頁。構(gòu)成要件說主張：“能充分滿足一次構(gòu)成要件的事實就是一事(一個違法行為)，能夠充分滿足兩次(或兩個)構(gòu)成要件的事實為二事，以此類推”。*朱新力：《論一事不再罰原則》，《法學(xué)》2001年第11期。其次，行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系，即對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行政違法行為，能否重復(fù)適用行政處罰和刑罰處罰，如重復(fù)處罰是否違背了一事不再罰原則呢？對此，理論上有互為代替、并列適用、附條件并科等學(xué)說。互為代替，理論上稱為“代替主義”，認(rèn)為對違法行為的制裁，只能在行政處罰與刑罰中，選擇一種。至于是選擇刑罰，還是選擇行政處罰，又有兩種觀點：一是根據(jù)適用法律責(zé)任的“重者吸收輕者”的原則，選擇刑罰；一是根據(jù)從輕原則或者有利于行為者的原則，選擇行政處罰。并列適用，理論上稱“二元主義”，主張對同一違法行為既要適用刑罰，又要適用行政處罰。附條件并科，也稱“免除代替”，認(rèn)為行政處罰與刑罰可以并科，但任何一個執(zhí)行完成后，認(rèn)為沒有必要再執(zhí)行另一個時，可以免除執(zhí)行。*汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競合問題》，《政治與法律》1993年第2期。

三、一事不再罰原則內(nèi)涵的重新界定

筆者認(rèn)為，針對我國《行政處罰法》中限縮版的一事不再罰原則所面臨的困境與爭論，尤其是針對行刑銜接中困境，有必要從該原則目的出發(fā)，重新界定行刑銜接中的一事不再罰原則的內(nèi)涵。

(一)設(shè)立該原則的目的

淵源于羅馬法上的一事不再罰原則，在刑事訴訟、民事訴訟以及行政立法中所體現(xiàn)的目的應(yīng)是不完全相同的。

在刑事訴訟中，一事不再罰原則的主要目的是為了保護(hù)被告人的人權(quán)，限制國家公訴權(quán)，以防國家利用超強地位對個人進(jìn)行任意追訴，即國家在行使刑事追訴權(quán)時有義務(wù)保持克制，在程序上國家對同一個被告人的同一犯罪事實只應(yīng)擁有一個刑事追訴權(quán)，只有一次追訴機會。一旦國家行使了這一追訴權(quán)，對被告人的犯罪事實提起了訴訟，無論結(jié)果如何，則該追訴權(quán)即告耗盡，嗣后，不得就同一被告人的同一犯罪事實再次追訴，否則，即屬于刑事追訴權(quán)的濫用，將過度侵害被告人的權(quán)利。*謝佑平、萬毅：《一事不再理原則重述》，《中國刑事法雜志》2001年第3期。在民事訴訟領(lǐng)域，禁止重復(fù)起訴更多考慮的是訴訟經(jīng)濟(jì)效率的價值，減少當(dāng)事人的訟累，同時也能防止矛盾的裁判，實現(xiàn)法的安定性，以此維護(hù)司法權(quán)威。需要明確的是，這種區(qū)別不是絕對的，刑事訴訟中的一事不再罰原則的功能也必然包括了訴訟的經(jīng)濟(jì)目的、法的安定性。

因此，在行政法中規(guī)定一事不再罰原則是實現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治國家的必然要求，那為什么我國《行政處罰法》中只是在行政處罰的適用部分規(guī)定了一事不再罰款呢？對此，當(dāng)時立法的親歷者指出：“一事不再罰是否是行政處罰的基本原則，經(jīng)再三研究，在現(xiàn)行管理體制下作法律規(guī)定要特別慎重，搞不好會影響行政管理效能。現(xiàn)行體制下簡單規(guī)定一事不再罰的條件不成熟，這是屬于行政體制改革總體考慮的問題。但一事不再罰原則應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中有所體現(xiàn)，于是針對執(zhí)法中最突出的亂罰款問題規(guī)定了一事不再罰款?！?江必新：《行政處罰及其司法審查適用大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第226頁。從這段話中可知，當(dāng)時立法選擇一事不再罰款是基于當(dāng)時形勢狀況所采取的暫行性措施，并且該法第二十八條中關(guān)于行政拘留與相應(yīng)刑期的折抵以及罰款與罰金的折抵應(yīng)可視為是有所保留的對一事不再罰款原則的采用，這在當(dāng)時立法中也屬于有突破性的。此外，在經(jīng)過了近20年的法治建設(shè)，尤其是2014年12月中共中央通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出了法治國家的建設(shè)目標(biāo)，并且當(dāng)年制定我國《行政處罰法》時所擔(dān)憂的情況已屬既往，因此，應(yīng)重新界定一事不再罰原則，通過修改我國《行政處罰法》，將其作為總則中應(yīng)加以規(guī)定的基本原則，從而指導(dǎo)各種行政處罰以及行政處罰與刑事處罰銜接。

(二)域外制度借鑒

在大陸法系國家中，同一違法行為既違反了行政法規(guī)范需要施以行政處罰，同時又違反了刑法規(guī)范需要接受刑事制裁時應(yīng)如何處理，既有采用競合主義的，也有采取并罰主義的。

德國采用的就是競合主義，在德國，一事不再罰原則是具有憲法位階的原則，《德國基本法》一百零三條第三項的規(guī)定即是為了防止同一違法行為受到多次處罰。該國《違反秩序罰法》第二十一條的規(guī)定是：“同一行為構(gòu)成犯罪行為與違反秩序者，僅適用刑法。但其法律規(guī)定之從罰仍得宣告之。前項情形之行為未受刑之宣告者，仍得以違反秩序，處罰之。”該條采用的就是競合主義，即針對競合違法行為只能處以刑罰。該原則也存在著例外情形，即行政處罰優(yōu)先，但情形極為少見，而且必須有特別法上的明確規(guī)定，同時還需具備兩個條件：第一，兩個處罰的法條規(guī)定基本要件和保護(hù)目的一致；第二，行政處罰法規(guī)中特別規(guī)定了該情形，且處罰輕微。*G?hler, Ordnungswidrigkeitengesetz Kommentar), 2012, München, S.194, Rn 7.

奧地利采用的則是并罰主義，該國《行政罰法》第二十二條規(guī)定：“行政被告以各種獨立之行為違反不同之行政義務(wù)時，或一行為而牽涉數(shù)罪名，而應(yīng)各別處罰。違反行政義務(wù)行為與其他由行政官署或法院處罰之行為競合時，適用同樣之規(guī)定?！痹摋l反映的就是并罰主義，即刑罰與行政處罰分開獨自處罰。

在我國臺灣地區(qū)，早期一直以行政秩序罰性質(zhì)不同于刑罰為由，不適用“刑法”上之“一事不二罰原則”，即采取的是并罰主義?！八痉ㄔ?965年12月10日(54)院臺(參)字第803號函解釋”認(rèn)為，刑罰處罰之客體，為反社會反道德之犯罪行為，其目的為社會之防衛(wèi)及犯人之感化，行政罰處罰之客體，為行政上義務(wù)之違反行為，其目的為行政秩序維持，二者性質(zhì)根本不同，當(dāng)不發(fā)生從一重處斷或吸收之問題，故同一事實而同時構(gòu)成犯罪行為及行政犯行為者，除法律有特別規(guī)定或者性質(zhì)上不能重復(fù)處分者外，當(dāng)可分別依照規(guī)定施以刑罰及行政罰，并行不悖。我國臺灣地區(qū)“行政法院”見解亦是如此，1953年判字第21號判例認(rèn)為：“懲治走私條例規(guī)定之處刑，系刑罰之制裁，而海關(guān)緝私條例規(guī)定之沒收船貨及罰金，乃行政上之處罰，二者性質(zhì)不同。”近年來我國臺灣地區(qū)法院的態(tài)度較為緩和，有朝向不得并罰的趨勢發(fā)展，但各法院之間意見還不完全相同。

在我國臺灣地區(qū)的理論界，關(guān)于行政秩序罰與刑罰之區(qū)別問題，通說傾向于量的區(qū)別說，即二者皆為對違反秩序行為的處罰，在處罰的目的及本質(zhì)上并沒有不同，它們僅為處罰程度之輕重有別而已。因此，對同一違反秩序而應(yīng)受刑罰及行政秩序罰制裁的行為，若并科以刑罰及行政秩序罰時，由于單一制裁就可以達(dá)到處罰目的，兩者并科將逾越必要之程度，且超過該行為所應(yīng)受之處罰，所以違反了比例原則。此外，當(dāng)國家之制裁權(quán)于第一次已使用過時，其再次行使，亦將破壞法秩序之安定，違背人民之信賴，并影響人民之行為自由，甚至侵及其人性尊嚴(yán)，換言之，即抵觸了一事不二罰原則之要求。*有關(guān)我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，可參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第841-846頁。

(三)認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)

從域外制度來看，針對同一違法行為既施以行政處罰又處以刑事處罰，既有認(rèn)定其違反一事不再罰原則的，也有認(rèn)可其不違反一事不再罰原則的；我國臺灣地區(qū)則經(jīng)歷了一個變化過程，從絕對主張不違反一事不再罰原則逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椴蛔鞒霾⒘P，而其理論界的通說一直主張應(yīng)堅持一事不再罰原則。立足于我國執(zhí)法的實際，從公民權(quán)益保護(hù)出發(fā)，筆者認(rèn)為我國應(yīng)建立有限的一事不再罰原則，即針對同種類的處罰，如人身自由罰內(nèi)部各種類或財產(chǎn)罰內(nèi)部各種類應(yīng)絕對遵循一事不再罰，而對于不同種類的處罰則遵循并罰原則。之所以如此設(shè)定，是基于以下兩個方面的思考。

一方面是立足于公民的認(rèn)知及權(quán)益保護(hù)的視角。就認(rèn)知而言，行政處罰措施與刑罰措施的區(qū)分對其沒有實際意義，只要對其財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行了限制，至于是罰款還是罰金，相對人并不關(guān)心，它們都是基于他們對國家的法律責(zé)任而予以的懲處。此外，雖然“勞動教養(yǎng)制度”被廢除了，但類似制度，如收容教養(yǎng)、收容教育、工讀教育等等限制人身自由的行政措施與限制人身自由的刑罰措施，如管制、拘役、有期徒刑等有多大區(qū)別，可能相對人根本就無從認(rèn)知。而且，同樣是財產(chǎn)罰與人身自由罰，行政處罰措施與刑事處罰措施究竟是量的差別還是質(zhì)的差別呢？其區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)并不明確。因此，立足于公民權(quán)益保護(hù)的視角，同種類的處罰應(yīng)該遵循一事不再罰的原則。

另一方面是立足于法律責(zé)任體系的視角。行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任同屬于國家公法責(zé)任的重要組成部分，都在國家法律責(zé)任體系中占有十分重要的地位。兩者既有不少共同性，如均由國家追究違法犯罪行為人的法律責(zé)任，實行的是“國家追究主義”，也存在著差異，這尤其體現(xiàn)在責(zé)任的承擔(dān)方式上。目前承擔(dān)刑事責(zé)任的方式，即刑罰措施包括了主刑五種，附加刑三種，主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)，這些方式主要側(cè)重于人身罰(包括自由與生命)與財產(chǎn)罰，資格罰只是局限于剝奪政治權(quán)利。目前承擔(dān)行政責(zé)任的方式，主要是行政處罰，具體包括了警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留等六種。這些方式主要側(cè)重于財產(chǎn)罰和能力罰(行為罰、資格罰)，財產(chǎn)罰體現(xiàn)為罰款與沒收，能力罰體現(xiàn)為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照。從這些承擔(dān)責(zé)任的方式來看，兩者之間有著較大差別，尤其是行政責(zé)任中的能力罰是刑罰措施中沒有的。因此，從全面追究相對人的法律責(zé)任以及國家安全、秩序的角度出發(fā)，應(yīng)允許不同種類的行政處罰措施與刑罰措施進(jìn)行并處。

在確定了有限的一事不再罰原則后，還有兩個認(rèn)定的具體細(xì)節(jié)必須加以關(guān)注，那就是“一事”之認(rèn)定以及“不再罰”之要求。

首先，在“一事”之認(rèn)定方面。所謂“一事”，是指同一個主體的違法行為與犯罪行為是同一個行為，但究竟何為“同一”則要區(qū)分不同層次作具體分析。同一個主體的界定較為容易，是指同一個公民、法人或者其他組織，問題在于如何判斷違法行為與犯罪行為的“同一”。就“同一”性的判斷，無論是行政法領(lǐng)域還是在刑法領(lǐng)域，都是一個極具爭議的話題。行政法上確定“一事”的方法有目的動機說、法律事實說、構(gòu)成要件說等，在刑法上判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)有行為標(biāo)準(zhǔn)說、法益標(biāo)準(zhǔn)說、犯意標(biāo)準(zhǔn)說、構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說等。*高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第186-187頁。立足于行刑銜接中的有限一事不再罰的視角分析，“一事”包括了以下幾種情形。

第一種情形是僅有一個行為同時違反了行政法規(guī)范和刑法規(guī)范，造成行政違法與刑事犯罪的競合，同時需要承擔(dān)行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任。此種情形應(yīng)易處理，同種類處罰遵循不再罰原則，不同種類處罰實行并罰。

第二種情形是存在著多個違法行為，有些違法行為同時違反了行政法規(guī)范和刑法規(guī)范，有些違法行為只是違反了行政法規(guī)范，并且該違法行為不構(gòu)成刑罰處罰行為的考量因素。此時情況應(yīng)分別處罰，構(gòu)成犯罪的違法行為遵循有限一事不再罰原則，對于只是一般的違法行為直接予以行政處罰，然后分別執(zhí)行。

第三種情形是多個違法行為違反了多個行政法規(guī)范，但只是違反了一個刑法規(guī)范，即行政處罰上“多事”對應(yīng)著刑事處罰上的“一事”。如我國《刑法》第一百三十三條之一第一款規(guī)定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上有醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”此處“追逐競駛”與“醉酒駕駛”在行政法上都是獨立的處罰事由，如果行為人同時具備兩個情節(jié)，在行政處罰上即為“二事”，但在刑法上，由于規(guī)定危險駕駛罪的條款為選擇性行為構(gòu)成，因此，即使行為人同時具備上述兩種行為，其仍然只觸犯了一個危險駕駛罪，屬于刑事處罰的“一事”。*張毅：《“一事不二罰”在行刑交叉案件中的適用——從一例危險駕駛案切入》，《福建警察學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。此種情形，對于多個行政違法行為應(yīng)分別處罰，銜接過程中同種類處罰不再處罰，不同種類處罰實行并罰。

其次，就“不再罰”之要求而言，在如何實施“不再罰”的問題上，與行刑銜接中另一重要原則緊密相關(guān)，即是采用刑事優(yōu)先原則還是同步協(xié)調(diào)原則。所謂刑事優(yōu)先原則，是指針對同一違法行為，需要同時予以行政處罰與刑罰處罰時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任。因此，行政執(zhí)法機關(guān)在處理行政違法案件時，發(fā)現(xiàn)相關(guān)行為已涉嫌構(gòu)成犯罪時，應(yīng)及時將案件移送司法機關(guān)立案追究。對于刑事優(yōu)先原則，除個別學(xué)者提出“將‘刑事優(yōu)先原則’適用于行政處罰與刑罰處罰競合的案件中，是對‘刑事優(yōu)先原則’錯誤理解和不適當(dāng)?shù)臑E用”外，*謝治東：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探究》，《浙江社會科學(xué)》2011年第4期。絕大多數(shù)學(xué)者都強調(diào)了刑事優(yōu)先原則。在刑事優(yōu)先原則之下，行政處罰的作出必須是在刑事處罰判定之后，由于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等能力罰只能由行政執(zhí)法機關(guān)作出，就會存在這樣的問題，即案件已被刑事立案，但是違法行為還能繼續(xù)實施。對此，筆者基于社會基礎(chǔ)條件的變化，刑罰措施并不必然嚴(yán)厲于行政處罰措施的思考，以及行刑銜接的目的并不是為了優(yōu)先追究刑事責(zé)任等因素，提出了刑事優(yōu)先原則不應(yīng)作為行刑銜接中的基本原則。*參見練育強：《“兩法”銜接視野下的刑事優(yōu)先原則反思》，《探索與爭鳴》2015年第11期。

為此，行刑銜接應(yīng)采用同步協(xié)調(diào)原則，即無論是行政執(zhí)法機關(guān)，還是刑事司法機關(guān)，一旦發(fā)現(xiàn)同一違法或犯罪行為的線索，就先立案、先調(diào)查、先處罰，行政執(zhí)法機關(guān)針對涉嫌犯罪行為采取移送而不停止調(diào)查及處罰，刑事司法機關(guān)針對需要及時采取能力(資格)罰的犯罪行為則應(yīng)商請行政執(zhí)法機關(guān)及時作出處罰決定。在這一原則指導(dǎo)之下，涉及財產(chǎn)罰應(yīng)嚴(yán)格遵循一事不再罰原則，無論是行政機關(guān)先作出罰款或沒收的決定，還是刑事司法機關(guān)先作出罰金或沒收的決定，后作出的機關(guān)均不得再實施財產(chǎn)罰。對于人身自由罰，基于人權(quán)保護(hù)的要求，最好的解決方案應(yīng)是通過修改法律的途徑一律由法院裁決，在目前的情況下，由于同屬公安機關(guān)內(nèi)部不同部門之間的分工，如在移送前已作出行政拘留、收容教養(yǎng)等決定，則在刑事判決后予以折抵，如未作出行政拘留、收容教養(yǎng)等決定，則不能再作出決定，即使刑事判決不予以處罰也不應(yīng)再作出相關(guān)決定，因為，對于限制人身自由的處罰決定，司法機關(guān)的判斷絕對優(yōu)于行政執(zhí)法機關(guān)。對于不同種類的處罰則一律予以并罰方式實施。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

練育強，華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“構(gòu)建中國特色軍事法治體系之核心問題研究”(項目編號：14ZDC035)的成果之一。

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