鄧剛宏

(華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海 200237)

行政訴訟舉證責(zé)任分配的邏輯及其制度構(gòu)建

鄧剛宏

(華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海 200237)

我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任制度具有內(nèi)在結(jié)構(gòu)矛盾，應(yīng)當(dāng)建立以原告訴訟請(qǐng)求為起點(diǎn)，以主觀權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)為路徑，以訴訟類(lèi)型為分析框架的舉證責(zé)任分配體系。在主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下，應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則；在客觀法秩序維護(hù)路徑下，應(yīng)遵循被告承擔(dān)舉證責(zé)任的原則。撤銷(xiāo)之訴中，針對(duì)單方行政行為的案件，由被告對(duì)行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任；在雙方行政行為案件中，除被告基于公共利益的需要而變更行政行為的內(nèi)容，需要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任外，應(yīng)遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則。給付之訴中，相對(duì)人起訴的是行政不作為，應(yīng)在客觀法秩序維護(hù)路徑下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。確認(rèn)之訴中，訴訟標(biāo)的是確認(rèn)行政行為無(wú)效的，由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；訴訟標(biāo)的是確認(rèn)行政行為違法的，針對(duì)行政法律行為實(shí)行“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)則，針對(duì)行政事實(shí)行為實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則。賠償之訴中，應(yīng)當(dāng)由主張獲得賠償?shù)脑娉袚?dān)舉證責(zé)任。

行政訴訟；證據(jù)規(guī)則；舉證責(zé)任；主觀權(quán)利救濟(jì)；客觀法秩序維護(hù)

行政訴訟證據(jù)規(guī)則的制度設(shè)計(jì)是行政訴訟制度中的核心問(wèn)題。新近修改的我國(guó)《行政訴訟法》將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議納入到行政訴訟的受案范圍，此類(lèi)案件的舉證責(zé)任如何分配是值得研討的問(wèn)題，因?yàn)?，被告承?dān)舉證責(zé)任的規(guī)則是明顯不適用于此類(lèi)案件的。尤其是，新修改的《行政訴訟法》用“行政行為”代替“具體行政行為”概念，并將“行政爭(zhēng)議”作為行政訴訟受案范圍的基準(zhǔn)，行政行為既包括單方行政行為也包括雙方行政行為，那么，可以預(yù)見(jiàn)，行政訴訟中將會(huì)出現(xiàn)一些以非單方行政行為為審理對(duì)象的案件，“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”這一舉證責(zé)任規(guī)則將面臨現(xiàn)實(shí)困境。由此可見(jiàn)，我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則具有內(nèi)在的結(jié)構(gòu)矛盾，新修改的《行政訴訟法》對(duì)于證據(jù)規(guī)則的制度設(shè)計(jì)并非盡善盡美。反觀我國(guó)行政訴訟證據(jù)舉證責(zé)任分配的理論研究也缺乏一個(gè)統(tǒng)一的理論分析框架，因此，筆者試圖以行政訴訟功能模式為分析框架與理論基礎(chǔ)，就行政訴訟證據(jù)規(guī)則的制度設(shè)計(jì)做一探討，以期望推動(dòng)我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任分配理論的發(fā)展和我國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任制度的完善。

一、我國(guó)《行政訴訟法》舉證責(zé)任分配之邏輯瑕疵

一般意義上的舉證責(zé)任包括兩方面的含義，即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，前者包括主觀的舉證責(zé)任、推進(jìn)責(zé)任、主張責(zé)任，后者包括客觀的舉證責(zé)任、說(shuō)服責(zé)任；前者是指訴訟當(dāng)事人應(yīng)該對(duì)自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，以推進(jìn)訴訟的進(jìn)行，后者則是指當(dāng)待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)由依法負(fù)有舉證責(zé)任的人承擔(dān)不利的法律后果。我國(guó)行政訴訟中被告承擔(dān)的舉證責(zé)任屬于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。*參見(jiàn)沈福俊：《論行政訴訟被告舉證規(guī)則的優(yōu)化》，《法商研究》2006年第5期。舉證責(zé)任分配是指“法律按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人對(duì)訴訟中的相關(guān)事實(shí)提供證據(jù)加以證明，否則就要承擔(dān)敗訴的后果”。*應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第289頁(yè)。1989年出臺(tái)的我國(guó)《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對(duì)做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！焙髞?lái)這一規(guī)定引發(fā)了學(xué)界對(duì)舉證責(zé)任分配的激烈爭(zhēng)議。隨后，最高人民法院的司法解釋也吸收了一些學(xué)界的意見(jiàn)，先后發(fā)布的涉及行政訴訟證據(jù)規(guī)則的司法解釋在一定程度上完善了行政訴訟舉證責(zé)任分配制度，但是，仍然不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。即使2015年新修改的我國(guó)《行政訴訟法》，關(guān)于行政訴訟的舉證責(zé)任，也僅做出了簡(jiǎn)單修改，具體為以下幾個(gè)方面：一是明確了被告舉證時(shí)限以及逾期不舉證的法律后果；二是細(xì)化了被告的舉證制度；三是明確了原告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形；四是規(guī)范了人民法院調(diào)取證據(jù)的情形?？傮w來(lái)看，新修改后的我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于行政證據(jù)規(guī)則的制度設(shè)計(jì)，并沒(méi)有脫離原有的證據(jù)分配規(guī)則邏輯，仍然存有一定的瑕疵，還需要進(jìn)一步完善。具體來(lái)說(shuō)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

其一，忽視了行政訴訟主觀訴訟與客觀訴訟兩種不同訴訟類(lèi)型的證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)。在筆者看來(lái)，行政訴訟證據(jù)規(guī)則之所以要區(qū)別于民事訴訟，其根本原因就是，行政訴訟同時(shí)具有客觀訴訟之屬性。行政訴訟證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同的訴訟類(lèi)型設(shè)計(jì)不同的證據(jù)規(guī)則，但是，當(dāng)下我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則總體上按照特殊的訴訟法律關(guān)系,設(shè)計(jì)了與民事訴訟不同的訴訟證據(jù)規(guī)則，這不利于行政訴訟功能的實(shí)現(xiàn)，違背了基本的訴訟證據(jù)責(zé)任分配規(guī)則。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于舉證責(zé)任的分配方面，盡管新修改的《行政訴訟法》明確了由被告方行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證行政行為的合法性以及原告方要承擔(dān)的特殊事項(xiàng)舉證，從表面上看較好地保護(hù)了原告的合法權(quán)益，但實(shí)際上，除了新修改的《行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2000]8號(hào))(以下簡(jiǎn)稱：《若干解釋》)和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋[2002]21號(hào))(以下簡(jiǎn)稱：《若干規(guī)定》)中所規(guī)定的被告和原告的舉證責(zé)任之外，還有很多情形是需要再進(jìn)一步分配舉證責(zé)任的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中涉及多種類(lèi)型的行政行為，相應(yīng)地，我國(guó)行政案件的類(lèi)型也多種多樣，如行政處罰類(lèi)、行政合同類(lèi)、行政賠償類(lèi)等等，行政訴訟法沒(méi)有針對(duì)這些類(lèi)型規(guī)定具體的分配方式。我們可以根據(jù)具體案件的需要，采用多種分配方式相結(jié)合的舉證責(zé)任分配制度，在明確了舉證責(zé)任制度的基礎(chǔ)上，再加強(qiáng)適用性原則等。因此，為了更好地完善我國(guó)《行政訴訟法》，這些法律上的空白還是需要根據(jù)法理、立法精神進(jìn)行填補(bǔ)。*劉新娟：《行政訴訟舉證責(zé)任分配問(wèn)題分析》，《法制與社會(huì)》2014年第3期。盡管該學(xué)者并沒(méi)有明確指出，行政訴訟證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)按照不同的訴訟類(lèi)型設(shè)計(jì)不同的訴訟證據(jù)規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，行政訴訟證據(jù)規(guī)則，有必要在同一分析框架下，即行政訴訟模式框架下，分別從主觀訴訟與客觀訴訟兩條路徑，來(lái)設(shè)計(jì)行政訴訟證據(jù)規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的精細(xì)化。

其二，我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則忽視了原告的訴訟請(qǐng)求類(lèi)型，證據(jù)規(guī)則幾乎采取了單一的處理模式。我國(guó)目前的行政訴訟證據(jù)規(guī)則設(shè)計(jì)忽視了訴訟類(lèi)型因素的考量，自然也就導(dǎo)致了對(duì)訴訟請(qǐng)求內(nèi)容的忽視，既不利于糾紛的及時(shí)有效解決，也不利于原告權(quán)利的救濟(jì)。事實(shí)上，正如江必新指出的那樣，基于行政訴訟不同的訴訟類(lèi)型，在起訴條件、審理方式、裁決方式和執(zhí)行等方面都有其特點(diǎn)，應(yīng)適用不同的規(guī)則。*江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期。同樣，證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)考慮原告不同的訴訟請(qǐng)求，以原告的訴訟請(qǐng)求為邏輯起點(diǎn)設(shè)計(jì)證據(jù)規(guī)則。在筆者看來(lái)，行政訴訟中，原告的訴訟請(qǐng)求的類(lèi)型主要有形成之訴(包括撤銷(xiāo)之訴、變更之訴)、給付之訴(包括一般給付之訴、課以義務(wù)之訴)和確認(rèn)之訴。行政訴訟應(yīng)當(dāng)以不同的訴訟請(qǐng)求為路徑設(shè)計(jì)不同的證據(jù)規(guī)則。

那么，如何克服我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的邏輯瑕疵呢？一方面，設(shè)計(jì)行政訴訟規(guī)則必須有一個(gè)邏輯工具，另一方面，必須要有一個(gè)分析框架。在筆者看來(lái)，行政訴訟功能模式可以克服我國(guó)行政訴訟兩個(gè)邏輯上的瑕疵，因?yàn)槠涮峁┝朔治鲎C據(jù)規(guī)則的邏輯工具與分析框架。因此，我們對(duì)行政訴訟證據(jù)規(guī)則設(shè)計(jì)的基本思路是，有必要以行政訴訟功能模式為分析框架，分別從主觀訴訟與客觀訴訟兩條路徑，以原告的訴訟請(qǐng)求為邏輯起點(diǎn)來(lái)設(shè)計(jì)其證據(jù)規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)行政訴訟規(guī)則的精細(xì)化。

二、行政訴訟功能模式下舉證責(zé)任分配的邏輯分析

所謂行政訴訟的功能模式是指設(shè)計(jì)行政訴訟制度以及行政訴訟活動(dòng)所要達(dá)到的終極目標(biāo)而呈現(xiàn)的總體風(fēng)格。從世界范圍內(nèi)行政訴訟發(fā)展的歷史及理念看，依功能取向的差異，存在主觀公權(quán)利保護(hù)模式及客觀法秩序維護(hù)模式兩種不同的理想類(lèi)型。筆者曾撰文認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟應(yīng)當(dāng)兼顧個(gè)人權(quán)利的救濟(jì)與維護(hù)客觀法秩序的關(guān)系，亦即我國(guó)行政訴訟功能模式應(yīng)當(dāng)是混合模式，即兼顧主觀公權(quán)利保護(hù)和客觀法秩序維護(hù)功能模式，但是，二者在其中的地位是不一樣的，行政訴訟模式總體上是客觀法秩序維護(hù)功能模式，同時(shí)兼顧主觀公權(quán)利保護(hù)模式的特點(diǎn)。*鄧剛宏：《論我國(guó)行政訴訟功能模式及其理論價(jià)值》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期。在兩種不同模式下，除了受案范圍、訴訟模式、訴判關(guān)系等程序構(gòu)造有差異外，行政訴訟證據(jù)規(guī)則也有其特殊性。但是，目前學(xué)界鮮有學(xué)者從訴訟功能模式的角度分析我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則。由于現(xiàn)有研究缺乏統(tǒng)一的分析框架和一個(gè)基本的理念來(lái)指導(dǎo)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的研究，導(dǎo)致現(xiàn)有研究比較紊亂，以至于呈現(xiàn)碎片化的狀態(tài)。從研究的系統(tǒng)性、科學(xué)性來(lái)說(shuō)，將行政訴訟功能模式作為邏輯工具，以主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)為邏輯路徑，探討我國(guó)行政訴訟規(guī)則的內(nèi)在邏輯，具有其理論與實(shí)踐價(jià)值。

(一)主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下行政證據(jù)規(guī)則的基本邏輯

所謂主觀公權(quán)利保護(hù)模式就是指國(guó)家設(shè)立行政訴訟制度的核心功能在于保障人民的公權(quán)利，而客觀法秩序的維護(hù)只是其附帶的功能。由于主觀公權(quán)利保護(hù)模式下行政訴訟的核心功能在于保障公民的公權(quán)利，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政訴訟的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作機(jī)制主要圍繞當(dāng)事人的權(quán)利損害與救濟(jì)展開(kāi)。在行政案件審理過(guò)程中，行政行為合法性問(wèn)題并非審理的核心，其只是給予當(dāng)事人救濟(jì)的輔助手段。

在主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下，行政訴訟證據(jù)規(guī)則究竟遵循什么邏輯，是值得討論的問(wèn)題。在我國(guó)，學(xué)者們一直糾結(jié)于是“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”還是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的兩難選擇中。持前者觀點(diǎn)的學(xué)者大多以我國(guó)最近修改前的《行政訴訟法》第32條作為其主要依據(jù)，即：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)該提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@給當(dāng)時(shí)的理論界和實(shí)務(wù)界造成一種假象，似乎在所有的行政案件中都由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，許多學(xué)者認(rèn)為這是中國(guó)行政訴訟的一大特色，明顯有別于民事訴訟中“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證規(guī)則，也有別于刑事訴訟中由控訴方負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)則。其理論依據(jù)主要有兩點(diǎn)。一是在行政法律關(guān)系或者說(shuō)在行政程序中，行政主體一般是強(qiáng)者，而行政主體行使行政權(quán)力的相對(duì)方是弱者，一旦弱者認(rèn)為強(qiáng)者非法侵犯了其合法權(quán)益，以行政訴訟的方式謀求救濟(jì)，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)舉證責(zé)任的倒置來(lái)平衡行政程序中被告在證據(jù)收集、鑒定、保存等方面的能力和條件都比原告方優(yōu)越的現(xiàn)實(shí)。二是違法推定理論。即行政訴訟的對(duì)象通常是被訴具體行政行為的合法性，一項(xiàng)具體行政行為在行政程序中，必須要有確實(shí)、充分的事實(shí)根據(jù)和正確、合法的規(guī)范性依據(jù)。否則，即為違法行政。*楊寅：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則梳探》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期。為此，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是行政訴訟中關(guān)于舉證責(zé)任分配的基本原則。如學(xué)者劉善春認(rèn)為新修改前的《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，僅僅是被告舉證責(zé)任的規(guī)定，既不能推斷出行政訴訟僅由被告負(fù)舉證責(zé)任，也不能推斷出行政行為合法性僅由被告負(fù)舉證責(zé)任。因此，中國(guó)行政訴訟舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，仍然是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。具體行政行為的合法性也實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則。*劉善春：《行政訴訟舉證責(zé)任新論》，《行政法學(xué)研究》2000年第2期。此外，持相同觀點(diǎn)的學(xué)者楊寅亦認(rèn)為，行政訴訟舉證的一般規(guī)則應(yīng)當(dāng)確定為“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。其理由是在確定舉證責(zé)任時(shí)，公平價(jià)值觀應(yīng)是必須考慮的因素，民事訴訟中的舉證規(guī)則“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”就是公平價(jià)值觀的具體體現(xiàn)，這樣一種證據(jù)規(guī)則，對(duì)行政訴訟而言，同樣適用。*同上注⑥，楊寅文。即使不論立法或者司法實(shí)踐，在舉證責(zé)任的分配上向原告有所傾斜，但也只是司法個(gè)案的權(quán)衡，而不是普遍性的原則。從學(xué)者的論述看，似乎“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”成為了壓倒性觀點(diǎn)。姜明安主編的教材也認(rèn)為，“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任是‘誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證’的一般舉證責(zé)任在行政訴訟中的特殊體現(xiàn)”，并不與該原則相沖突。*姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1993年版，第170頁(yè)。在筆者看來(lái)，目前關(guān)于行政訴訟規(guī)則的討論，都存在一個(gè)邏輯前提上的瑕疵，即忽視了行政訴訟規(guī)則設(shè)計(jì)究竟是在主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下還是在客觀法秩序維護(hù)下討論該問(wèn)題，如果不區(qū)分前提，任何討論都是沒(méi)有意義的，其得出之結(jié)論也是有欠科學(xué)性的，僅是為該問(wèn)題的討論增添素材罷了。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”應(yīng)當(dāng)成為舉證責(zé)任規(guī)則分配的基本模式。其主要理由如下。

第一，主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”應(yīng)當(dāng)成為舉證責(zé)任規(guī)則分配的基本模式，更符合行政訴訟的實(shí)踐發(fā)展。從我國(guó)的司法實(shí)踐看，一味采用行政訴訟中的“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的觀點(diǎn)既不符合行政訴訟的實(shí)際發(fā)展趨勢(shì)，也不能反映行政訴訟法內(nèi)在邏輯以及立法目的。當(dāng)初，我國(guó)行政訴訟法設(shè)立“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)則，一方面僅局限于對(duì)行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，另一方面也體現(xiàn)了維護(hù)客觀法秩序的立法目的。但是，隨著行政訴訟理論和實(shí)踐的發(fā)展，行政主體職能的不斷變化，各種新型行政爭(zhēng)議案件越來(lái)越多，如行政合同、行政指導(dǎo)等，特別是新修改的我國(guó)《行政訴訟法》將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，而這些案件更傾向?qū)儆谥饔^訴訟的范疇，如果此類(lèi)案件由行政主體來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任，并不是一種科學(xué)的價(jià)值取向。相反，在這類(lèi)案件中，由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任更有利于及時(shí)查明案件事實(shí)。同時(shí)，在主觀訴訟路徑下，遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任能夠較好地約束其合理地提起訴訟行為，防止濫訴，使原告在各種積極方式中做出合理選擇，保障訴權(quán)的正當(dāng)行使，避免行政主體耗費(fèi)不必要的行政資源。這是符合訴訟證據(jù)規(guī)則的基本邏輯。

第二，主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”應(yīng)當(dāng)成為舉證責(zé)任規(guī)則分配的基本模式。這是符合行政訴訟理論發(fā)展的。從訴訟的基本原理看，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是證據(jù)規(guī)則中的基本舉證原則，但是也有例外，在法律有明確規(guī)定的情況下可以實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，特定情形下，可以由法院根據(jù)案件情況，決定由哪一方承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，行政訴訟有其特殊性，它兼容主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)之性質(zhì)。盡管目前學(xué)界并沒(méi)有分別以主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)為路徑探討行政訴訟規(guī)則之設(shè)計(jì)，但是，從研究結(jié)論看，學(xué)界在探討此類(lèi)問(wèn)題時(shí)，已經(jīng)意識(shí)到行政訴訟證據(jù)規(guī)則的特殊性，一些學(xué)者自覺(jué)不自覺(jué)地融合了主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)之需要。面對(duì)我國(guó)行政訴訟規(guī)則設(shè)計(jì)不盡合理的局面，江必新認(rèn)為，合理分配舉證責(zé)任有利于減少和抑制行政糾紛的產(chǎn)生，特別是對(duì)無(wú)理纏訟的行為也有一定的抵制功能。在行政行為種類(lèi)越來(lái)越復(fù)雜的背景下，無(wú)論何種類(lèi)型的行政行為均由行政機(jī)關(guān)舉證，既不合理，也不科學(xué)。所以，他認(rèn)為，合理分配舉證責(zé)任也是抑制濫訴的重要工具。*同前注④，江必新文。學(xué)界也展開(kāi)了大量的討論，總體來(lái)看，學(xué)界贊同除了被告對(duì)行政行為的合法性舉證外，其他舉證責(zé)任都是在原告被告之間合理分配，除了一些特殊情況，基本上都是遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的規(guī)則。例如，劉莘在綜述前期研究成果時(shí)，總體認(rèn)為，被告舉證責(zé)任的范圍限于具體行政行為是否合法，在具體行政行為合法性以外的問(wèn)題上仍采取“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。至于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”在行政訴訟中的表現(xiàn)，主要有兩個(gè)方面：一是，關(guān)于賠償問(wèn)題；二是，關(guān)于行政行為的適當(dāng)性或合理性問(wèn)題。*劉莘：《1993 年行政法學(xué)綜述》，《行政法學(xué)研究》1994年第2期。除此之外，薛剛凌也認(rèn)為不同類(lèi)型的行政訴訟應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則，如行政行為訴訟應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，這是因?yàn)閺男姓袨榕c證據(jù)的關(guān)系來(lái)看, 被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù), 由被告承擔(dān)舉證責(zé)任, 這樣便符合行政訴訟的救濟(jì)本質(zhì)。而非行政行為訴訟原則上應(yīng)適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則，與民事案件類(lèi)似, 適用民事訴訟的舉證規(guī)則。*薛剛凌、王霽霞：《論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——〈行政訴訟法〉修訂之構(gòu)想》，《政法論壇》2003年第21期。通過(guò)上述三位學(xué)者的論述可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)計(jì)行政訴訟證據(jù)規(guī)則的軸心是行政行為的合法性，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，軸心之外則遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，這是符合行政訴訟證據(jù)規(guī)則理論發(fā)展趨勢(shì)的。

第三，在主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”應(yīng)當(dāng)成為舉證責(zé)任規(guī)則分配的基本模式，符合訴訟的基本規(guī)律。從訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)看，訴訟存有主觀訴訟與客觀訴訟之分。在主觀訴訟下，原告是出于救濟(jì)自身利益的目的提起訴訟，例如，一般的民事訴訟案件都是屬于此種訴訟類(lèi)型，因此，舉證責(zé)任的分配也就更多的遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則。相反，在客觀訴訟模式下，其訴訟目的是維護(hù)客觀的法律秩序，民事訴訟中的公益訴訟，更大程度上就屬于客觀訴訟的范疇，因此，在舉證規(guī)則的設(shè)計(jì)上，應(yīng)更多地傾向于實(shí)現(xiàn)維護(hù)客觀法秩序的目的，例如，民事訴訟中的公益訴訟有可能實(shí)行舉證責(zé)任倒置。刑事訴訟中公訴案件則遵循“不能強(qiáng)迫自證有罪”原則，犯罪事實(shí)一般由檢察機(jī)關(guān)舉證，這也符合客觀訴訟的基本規(guī)律?；谶@樣的邏輯，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，如果原告提起的訴訟類(lèi)型屬于主觀訴訟之范疇，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”應(yīng)當(dāng)成為舉證責(zé)任規(guī)則分配的基本模式。

(二)客觀法秩序維護(hù)模式下行政證據(jù)規(guī)則的基本邏輯

所謂客觀法秩序維護(hù)模式是指國(guó)家確立行政訴訟制度的目的是維護(hù)行政客觀法秩序，其功能取向在于協(xié)助行政創(chuàng)造或重建行政行為的客觀合法性。此種訴訟目的應(yīng)當(dāng)納入客觀訴訟理念，其與主觀公權(quán)利保護(hù)模式的出發(fā)點(diǎn)不同，司法權(quán)的運(yùn)作空間以及行政訴訟程序構(gòu)造也有差異。

客觀法秩序模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”應(yīng)當(dāng)成為舉證責(zé)任分配的基本模式。如前所述，支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者大多以我國(guó)新修改前的《行政訴訟法》第32條作為其主要依據(jù)。這給當(dāng)時(shí)的理論界和實(shí)務(wù)界造成一種印象，似乎所有行政案件都由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管2000年出臺(tái)的《若干解釋》中也列舉了原告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形，但是，原告承擔(dān)舉證責(zé)任并不是一般規(guī)則。直到《若干規(guī)定》的出臺(tái)，其中第6條規(guī)定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任?！边@就明確了被告承擔(dān)的舉證責(zé)任范圍是具體行政行為的合法性。在明確了被告舉證責(zé)任范圍的基礎(chǔ)上，學(xué)者劉善春進(jìn)一步指出該條中的“可以”二字的內(nèi)涵為，原告可以選擇是否提交證據(jù)支持其關(guān)于具體行政行為違法的主張。換言之，他認(rèn)為原告享有的是一種舉證權(quán)利，而非舉證責(zé)任或義務(wù)。*劉善春：《行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則論綱》，《中國(guó)法學(xué)》2003 年第3期。從上述目前學(xué)界對(duì)原被告舉證權(quán)利或者舉證義務(wù)的論述可以看出，目前學(xué)界的討論，基本都是從訴訟證據(jù)理論探討當(dāng)事人相應(yīng)的舉證責(zé)任分配的，沒(méi)有從行政訴訟訴訟目的的角度去分析和研究。因此，筆者以訴訟類(lèi)型為視角，探討客觀法秩序維護(hù)模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的法理依據(jù)。

第一，客觀法秩序維護(hù)模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”是由行政訴訟類(lèi)型的內(nèi)在規(guī)律所決定的。筆者認(rèn)為，行政訴訟是主觀訴訟與客觀訴訟的統(tǒng)一體，任何一個(gè)行政訴訟案件兼具主觀訴訟與客觀訴訟的特征。其主要原因是，任何一個(gè)行政案件都與行政行為的合法性具有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，行政訴訟皆由行政行為的合法性爭(zhēng)議而起。因此，設(shè)計(jì)行政訴訟證據(jù)規(guī)則時(shí)，必須考慮到這一特點(diǎn)。而且行政訴訟首先是客觀之訴，而后才是主觀之訴，這是行政訴訟的基本邏輯，也是其證據(jù)規(guī)則設(shè)計(jì)的基本出發(fā)點(diǎn)。例如，林莉紅教授認(rèn)為，行政訴訟中的舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)，處于被告地位的行政機(jī)關(guān)應(yīng)該舉證證明自己所做的引起爭(zhēng)議的具體行為的正確性和合法性。之所以說(shuō)，行政訴訟中被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，是由于行政訴訟的訴訟標(biāo)的就是具體行政行為合法性問(wèn)題，但并不是說(shuō)被告承擔(dān)行政訴訟中一切事實(shí)的舉證責(zé)任，在某些情況下，原告也要承擔(dān)舉證責(zé)任的。*林莉紅：《論行政訴訟模式與舉證責(zé)任原則的運(yùn)用》，《法學(xué)評(píng)論》1995年第5期。因此，行政訴訟證據(jù)規(guī)則由被告對(duì)行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任是客觀訴訟之內(nèi)在規(guī)律使然，同樣，在特定情況下，原告也要承擔(dān)舉證責(zé)任是由主觀訴訟之內(nèi)在規(guī)律所決定的。也就是說(shuō)，客觀法秩序維護(hù)模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”應(yīng)當(dāng)與主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”規(guī)則作比較與相交融。

第二，客觀法秩序維護(hù)模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”也是當(dāng)事人提供證據(jù)行為的性質(zhì)所決定的。理解客觀法秩序維護(hù)模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”必須與當(dāng)事人提供證據(jù)行為的性質(zhì)相聯(lián)系。我國(guó)行政訴訟法中，明確規(guī)定了原告提供證據(jù)的情形，但是，仔細(xì)研究可發(fā)現(xiàn)，原告提供證據(jù)并不是一種舉證責(zé)任，而是相對(duì)于人民法院的義務(wù)。對(duì)此，關(guān)保英教授提出，應(yīng)該將被告提供證據(jù)行為的性質(zhì)和原告提供證據(jù)行為的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)別，他認(rèn)為被告提供證據(jù)的行為性質(zhì)很明確，是一種舉證責(zé)任，但是將原告在行政訴訟中提供證據(jù)的行為定性為舉證責(zé)任是很值得商榷的。他主張?jiān)嫣峁┳C據(jù)的行為是原告的相對(duì)義務(wù)，是對(duì)人民法院的義務(wù)，并不證明行政行為實(shí)體或程序合法與否，而是一種特殊的法律行為，不應(yīng)該認(rèn)為是一種舉證責(zé)任。*關(guān)保英：《行政訴訟中原告提供證據(jù)行為研究》，《法律適用》2011年第7期。同樣地，馬懷德教授等也同意這種觀點(diǎn)，并列舉了原告舉證的兩個(gè)方面，一是起訴時(shí)對(duì)具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進(jìn)行過(guò)程中的舉證。第一種情況下原告舉證是為了使訴訟得以成立，啟動(dòng)訴訟程序，與訴訟后果并無(wú)關(guān)系，因此并非舉證責(zé)任；第二種情況中原告舉證是為了提出反證，減弱被告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無(wú)必然的聯(lián)系，所以對(duì)原告來(lái)說(shuō)，舉證是一種權(quán)利，而并非“風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)”。*馬懷德、劉東亮、何家弘：《行政訴訟證據(jù)問(wèn)題研究》，《證據(jù)學(xué)論壇》2002年第1期。從上述學(xué)者的論證可以看出，在客觀訴訟的視野下，行政訴訟的原告盡管也要承擔(dān)一些舉證義務(wù)，但是其性質(zhì)是不一樣的，是一種相對(duì)義務(wù)，而不是舉證責(zé)任，相反，被告卻是一種舉證責(zé)任，“舉證不能”需要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。由此可見(jiàn)，行政訴訟當(dāng)事人承擔(dān)舉證義務(wù)的法律性質(zhì)是不一樣，其性質(zhì)的差異也決定了在客觀訴訟視野下，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任是舉證責(zé)任分配的基本模式。

第三，客觀訴訟模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”也是由行政訴訟的功能及其內(nèi)在規(guī)律所決定的。就我國(guó)行政訴訟制度而言，一般認(rèn)為，行政訴訟有解決糾紛、權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督行政等三方面的功能。與行政訴訟理論不同的是，民事訴訟理論中并沒(méi)有民事訴訟功能的提法，但從功能決定立法目的的角度看，與其最接近的概念是民事訴訟的目的理論。我國(guó)民事訴訟法學(xué)者對(duì)民事訴訟目的的定位主要有糾紛解決說(shuō)、程序保障說(shuō)、利益保障說(shuō)、解決糾紛和民事權(quán)益保護(hù)雙重目的說(shuō)以及上述多元綜合說(shuō)。在筆者看來(lái)，民事訴訟的目的總體上不外乎解決糾紛和權(quán)利保障兩個(gè)目的。民事訴訟與行政訴訟性質(zhì)上的根本區(qū)別就是，行政訴訟除了具有解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)之基本功能外，還具有監(jiān)督行政之根本功能。正因?yàn)槿绱?，行政訴訟的制度設(shè)計(jì)與民事訴訟有本質(zhì)的區(qū)別，如行政訴訟法在立法目的、舉證責(zé)任、訴訟類(lèi)型、審判對(duì)象、受案范圍、訴訟模式、判決種類(lèi)等方面，與民事訴訟比較起來(lái)都表現(xiàn)出鮮明的特色。其最主要的特色是，民事訴訟一般來(lái)說(shuō)都是主觀之訴，而行政訴訟基于監(jiān)督行政的考量，不僅是主觀之訴，用以保障原告的合法權(quán)利，更多的情形是客觀訴訟，發(fā)揮著維護(hù)客觀法律秩序的功能。*鄧剛宏：《行政訴訟依訴請(qǐng)擇判原則之局限性——依行政行為效力擇判原則的可行性分析》，《法學(xué)》2008年第9期 。因此，在行政案件審判過(guò)程中，不論行政訴請(qǐng)的形態(tài)如何，整個(gè)行政訴訟都是圍繞行政行為是否合法進(jìn)行的，司法權(quán)根據(jù)行政行為的合法與否以及特定情況，評(píng)判行政行為的效力狀態(tài)，從而直接或間接對(duì)行政訴請(qǐng)做出肯定或者否定的判決。同時(shí)，行政行為從本質(zhì)上說(shuō)，它也是一種判斷權(quán)，是依據(jù)事實(shí)與適用法律作出一定判斷的行為，相對(duì)于司法權(quán)來(lái)說(shuō)，它還是一種首次判斷權(quán)。這就客觀上決定了在行政程序中，行政主體對(duì)其行為的合法性應(yīng)有充分的法律與事實(shí)依據(jù)，否則就是違法。因此，在行政訴訟程序中，基于維護(hù)客觀法律秩序的需要，由被告承擔(dān)行政行為合法性的舉證責(zé)任，是由行政訴訟的功能及其內(nèi)在規(guī)律所決定的。

三、行政訴訟舉證責(zé)任分配的制度構(gòu)想

研究行政訴訟功能模式下舉證責(zé)任的分配，其理論價(jià)值就是，為我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則類(lèi)型化提供理論指導(dǎo)。筆者也認(rèn)同，行政訴訟證據(jù)規(guī)則類(lèi)型化是我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則發(fā)展的基本方向。所謂行政訴訟證據(jù)舉證責(zé)任類(lèi)型化就是指，在行政訴訟中，舉證責(zé)任的分配不能簡(jiǎn)單地由被告完全承擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)以主觀權(quán)利的救濟(jì)與客觀法秩序的維護(hù)為路徑，如果涉及主觀權(quán)利的救濟(jì)，以原告舉證責(zé)任為原則，相反，如果涉及客觀法秩序的維護(hù)，以被告承擔(dān)舉證責(zé)任為原則。盡管行政訴訟理論上可以分為主觀訴訟與客觀訴訟，主觀訴訟又大致可以分為撤銷(xiāo)之訴、給付之訴、確認(rèn)之訴、當(dāng)事人之訴，客觀訴訟包括民眾訴訟、機(jī)關(guān)訴訟等，然而，我國(guó)行政訴訟實(shí)踐中，尤其在立法上，并沒(méi)有確立上述訴訟類(lèi)型，因此，從訴訟類(lèi)型的角度分析舉證責(zé)任分配，僅具有理論價(jià)值，對(duì)我國(guó)行政訴訟舉證規(guī)則類(lèi)型化具有指導(dǎo)意義。但是，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，以上述訴訟類(lèi)型分類(lèi)為標(biāo)準(zhǔn)，在主觀訴訟中，遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則，在客觀訴訟中，遵循“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的原則，其主要原因是，我國(guó)目前訴訟類(lèi)型理論上的分類(lèi)是依照原告訴訟目的為標(biāo)準(zhǔn)的，即原告為自身利益而提起的訴訟屬于主觀訴訟的范疇，反之，原告起訴的目的不是為了主觀利益，而是出于客觀法秩序的目的則屬于客觀訴訟范疇。顯然，這種分類(lèi)不是從行政訴訟功能的角度進(jìn)行的分類(lèi)。如果從行政訴訟功能的立場(chǎng)，任何行政訴訟案件都具有權(quán)利救濟(jì)與維護(hù)客觀法秩序的功能，任何一個(gè)行政案件都是主觀訴訟與客觀訴訟的統(tǒng)一體。因此，思考行政案件證據(jù)分配問(wèn)題時(shí)，有必要從行政訴訟功能的角度，分別以主觀權(quán)利的救濟(jì)與客觀法秩序的維護(hù)的角度，設(shè)計(jì)舉證規(guī)則。其出發(fā)點(diǎn)就是原告的訴訟請(qǐng)求，原告的訴訟請(qǐng)求是架起原告、法院以及被告之間關(guān)系的橋梁，原告訴訟請(qǐng)求的不同也必然導(dǎo)致行政訴訟具體制度設(shè)計(jì)的差異，體現(xiàn)在行政訴訟證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)上也是如此。正如前述，目前我國(guó)行政訴訟證據(jù)規(guī)則制度的設(shè)計(jì)上忽視原告的訴訟請(qǐng)求，缺乏類(lèi)型化的證據(jù)規(guī)則。因此，以原告的訴訟請(qǐng)求為基準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)行政訴訟證據(jù)規(guī)則類(lèi)型化在理論上是可行的。行政訴訟請(qǐng)求對(duì)整個(gè)制度的設(shè)計(jì)具有統(tǒng)領(lǐng)性的作用，其對(duì)證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)也不例外。筆者試以不同的訴訟請(qǐng)求類(lèi)型，對(duì)行政訴訟證據(jù)規(guī)則做一類(lèi)型化的構(gòu)建。具體設(shè)想如下。

第一種情形：撤銷(xiāo)之訴。撤銷(xiāo)之訴作為一種常見(jiàn)的訴訟類(lèi)型，是指原告要求撤銷(xiāo)行政行為的訴訟類(lèi)型。撤銷(xiāo)之訴是典型的形成之訴。原告提出的訴訟請(qǐng)求是撤銷(xiāo)性請(qǐng)求，此類(lèi)請(qǐng)求的指向?qū)ο笫且炎鞒龅男姓袨椋唧w包括單方行政行為和雙方行政行為。在撤銷(xiāo)之訴中，針對(duì)單方行政行為的舉證規(guī)則相對(duì)簡(jiǎn)單，由于撤銷(xiāo)之訴屬于請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)業(yè)已作出的決定而提起的訴訟，由被告對(duì)行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。在行政主體對(duì)行政行為的合法性負(fù)有舉證責(zé)任之外，則遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。其主要理由有以下一些。撤銷(xiāo)之訴作為一種訴訟類(lèi)型，從功能上說(shuō)，其具有主觀權(quán)利的救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)的屬性。從客觀法秩序維護(hù)的角度看，由被告對(duì)行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，是客觀法秩序模式下“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的邏輯反映，也是行政行為“先調(diào)查后裁決”程序上的必然要求。從主觀權(quán)利救濟(jì)的角度講，除了行政主體對(duì)行政行為的合法性負(fù)有舉證責(zé)任之外，遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，是主觀公權(quán)利模式下舉證責(zé)任分配邏輯的反映。比如在對(duì)房屋征收行政訴訟中對(duì)征收補(bǔ)償爭(zhēng)議中對(duì)房屋價(jià)值的評(píng)估機(jī)構(gòu)價(jià)值計(jì)算方法選用不當(dāng)，或者認(rèn)為評(píng)估方法不當(dāng)導(dǎo)致房屋價(jià)值偏低，應(yīng)借鑒民事訴訟法的部分制度，裁判由舉證不充分的一方承擔(dān)敗訴結(jié)果。*參見(jiàn)彭超：《城市房屋征收行政訴訟中對(duì)征收補(bǔ)償爭(zhēng)議的司法審查》，《江淮論壇》2015年第6期。在撤銷(xiāo)之訴中，針對(duì)雙方行政行為而提起訴訟的舉證責(zé)任分配，例如作為行政協(xié)議中的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，顯然與單方行政行為有所區(qū)別，并不能由被告承擔(dān)行政行為合法性的舉證責(zé)任，其主要理由是，雙方行政行為是行政主體與行政相對(duì)人平等協(xié)商而成立的行政行為，雙方行政行為并不是依“先調(diào)查后裁決”程序而做出的行政行為，顯然沒(méi)有由被告對(duì)行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的理論基礎(chǔ)。那么，在此類(lèi)案件中，如何分配舉證責(zé)任，實(shí)踐上也是有困惑的。筆者曾與上海市第三中級(jí)人民法院的法官溝通，從事行政審判的法官認(rèn)為，目前并無(wú)立法規(guī)定，需要出臺(tái)新的司法解釋，以之規(guī)范此類(lèi)案件的審理。筆者的基本思路是，在此類(lèi)案件中，除被告基于公共利益的需要，由其變更行政協(xié)議的內(nèi)容，需要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任外，原則上，舉證責(zé)任應(yīng)遵循“誰(shuí)舉張，誰(shuí)舉證”原則。其理論基礎(chǔ)是，此類(lèi)案件總體上屬于主觀訴訟的范疇，其訴訟目的是主觀公權(quán)利的救濟(jì)，因此舉證責(zé)任遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”。在例外情形中，被告基于公共利益的需要，行使變更權(quán)，則涉及客觀法律秩序的維護(hù)，則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，也是客觀法秩序維護(hù)路徑下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任邏輯的具體體現(xiàn)。

第二種情形：給付之訴。給付之訴是與保護(hù)行政相對(duì)人的受益請(qǐng)求權(quán)相適應(yīng)的訴訟類(lèi)型。給付之訴一般包括兩種情形：一種情形是課以義務(wù)訴訟，即請(qǐng)求法院判令該行政主體應(yīng)為一定行為之訴；另一種情形是狹義的給付之訴，即請(qǐng)求行政主體金錢(qián)、物質(zhì)上的給付之訴。學(xué)理上，狹義的給付之訴一般稱為一般給付訴訟。這兩種情形于本質(zhì)上說(shuō)，都屬于行政不作為案件的范疇。關(guān)于行政不作為案件中的舉證責(zé)任應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)的問(wèn)題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由原告承擔(dān)，其理由是這種行政不作為通常是由相對(duì)人的申請(qǐng)而開(kāi)始，而法律規(guī)定只有具備法定條件才可以申請(qǐng)，所以原告應(yīng)舉出其符合申請(qǐng)條件的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，說(shuō)明被訴行政機(jī)關(guān)是違反法律、法規(guī)的。在這種情況下，讓原告舉證也并不困難，而讓被告舉證則比較困難。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該由原、被告共同承擔(dān)，其理由是除了原告應(yīng)承擔(dān)提供證明自己提出申請(qǐng)和符合條件的證據(jù)責(zé)任外，由于被訴行政機(jī)關(guān)不作為的原因除申請(qǐng)人不具備法定條件外，還可能是根據(jù)有關(guān)政策或內(nèi)部規(guī)定進(jìn)行自由裁量的結(jié)果，而對(duì)這些政策或內(nèi)部規(guī)定，相對(duì)人不一定知曉，所以被告也應(yīng)承擔(dān)部分舉證責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由被告承擔(dān)。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《若干規(guī)定》第27條第二項(xiàng)規(guī)定的“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)”(而非證明申請(qǐng)符合法定條件)仍然屬于起訴條件的范疇。*馬懷德、劉東亮：《行政訴訟證據(jù)問(wèn)題研究》，《證據(jù)學(xué)論壇》2002年第1期。此外，關(guān)保英認(rèn)為，原告在起訴中，若以行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依我國(guó)新修改前的《行政訴訟法》第11條第4項(xiàng)、第5項(xiàng)、第6項(xiàng)的規(guī)定履行職責(zé)，那么人民法院就應(yīng)當(dāng)予以受理，而不需要原告提供相關(guān)的證據(jù)，其提起行政訴訟的行為本身就足以證明被告沒(méi)有履行職責(zé)，或者至少證明，其認(rèn)為被告沒(méi)有履行職責(zé)。與馬懷德觀點(diǎn)相一致，周佑勇認(rèn)為，行政不作為案件仍應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任，并認(rèn)為這也是符合我國(guó)行政訴訟法的立法原意的。前兩種觀點(diǎn)不僅在性質(zhì)上將原告的舉證權(quán)利與舉證責(zé)任相混淆，實(shí)質(zhì)上將原告在訴前立案階段的舉證混同于訴訟中的舉證責(zé)任。*周佑勇：《行政不作為案件幾個(gè)問(wèn)題的探討》，《律師世界》1996年第9期。筆者總體上贊同周佑勇的觀點(diǎn)，其理由主要包括三個(gè)方面。第一，行政不作為案件，盡管從原告的訴訟請(qǐng)求看，其訴訟目的屬主觀公權(quán)利救濟(jì)的范疇，但是，從此類(lèi)案件的本質(zhì)看，屬于客觀法秩序維護(hù)的范疇，也就是說(shuō)，客觀法秩序維護(hù)是矛盾的根本所在，行政主體的拒絕行為是否合法，主要涉及的是客觀法秩序的問(wèn)題，它是原告主觀公權(quán)利能否得到救濟(jì)的主要矛盾，因此，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任有利于原告主觀公權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第二，行政不作為案件中，盡管原告也需要舉證，但是，正如前面學(xué)者所言，其舉證是相對(duì)于人民法院的一種舉證權(quán)利而不是舉證責(zé)任，這一舉證不能并不需要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。第三，不作為案件從訴訟類(lèi)型的角度看，此類(lèi)案件屬于行為上的給付訴訟的范疇，原告權(quán)利受到侵害因行政不作為而引起，涉及客觀法律秩序，在舉證責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)遵循客觀法秩序模式下舉證責(zé)任規(guī)則，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。事實(shí)上，我國(guó)行政訴訟中的大部分案件都是屬于此類(lèi)情形，即行政行為的合法性由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

第三種情形：確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告要求法院確認(rèn)行政活動(dòng)是否具有合法性、行政法律關(guān)系是否成立而提起的訴訟類(lèi)型。在確認(rèn)之訴中，原告的訴訟請(qǐng)求是提出確認(rèn)過(guò)去或?qū)?lái)的行政公權(quán)力行為的合法性，或提出行政公權(quán)力行為的有效性，或提出行政法律關(guān)系是否成立等具體主張。因此，通常提起確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的是確認(rèn)某種行政法律關(guān)系。確認(rèn)之訴中，證據(jù)規(guī)則的設(shè)計(jì)也需要分兩種情形討論，試分述如下。

其一，訴訟標(biāo)的是確認(rèn)行政行為無(wú)效的證據(jù)規(guī)則。確認(rèn)無(wú)效一般針對(duì)的是自始無(wú)效的行政行為，由于其自始無(wú)效，因此，行政糾紛不能通過(guò)撤銷(xiāo)判決等形成判決而獲得解決。因此，在立法技術(shù)上，在行政行為無(wú)效的情況下，如果原告提起撤銷(xiāo)之訴，不能通過(guò)撤銷(xiāo)判決等方式解決行政糾紛，法院可以考慮使用確認(rèn)無(wú)效判決，此時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，明示原告提起恰當(dāng)?shù)脑V訟請(qǐng)求。那么，在此種情形下，原告與被告的舉證責(zé)任如何分配呢？筆者認(rèn)為，確認(rèn)行政行為無(wú)效的案件應(yīng)以由原告承擔(dān)舉證責(zé)任為原則。其理由主要有兩個(gè)方面。第一，在確認(rèn)行政行為無(wú)效案件中，原告有能力承擔(dān)舉證責(zé)任。理論上說(shuō)，行政行為無(wú)效容易判斷，因?yàn)槠鋵儆诿黠@違法的情形。但是，實(shí)踐上，無(wú)效與可撤銷(xiāo)往往難以區(qū)分，德國(guó)一般采取對(duì)行政行為無(wú)效情形作出列舉的辦法加以解決。在德國(guó)，理論上認(rèn)為導(dǎo)致無(wú)效的原因有如下幾項(xiàng)：違背土地專屬管轄(系指對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或與地域相關(guān)連之權(quán)利案件)；無(wú)法辯認(rèn)作出書(shū)面處分的行政機(jī)關(guān)；未依規(guī)定作成證書(shū)；客觀之事實(shí)不能；要求相對(duì)人為違法之行為；違反公序良俗。*參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書(shū)局1999年版(臺(tái)北)，第349頁(yè)。雖然我國(guó)立法還沒(méi)有完善的無(wú)效行政行為制度(據(jù)筆者觀察，僅在行政處罰法中，針對(duì)罰款沒(méi)有開(kāi)具收據(jù)的情形，可以認(rèn)定行政處罰無(wú)效)，但是，不排除將來(lái)行政行為無(wú)效制度的發(fā)展，立法通過(guò)明確列舉的方式，明確行政行為無(wú)效的范圍與情形。因此，未來(lái)原告依據(jù)立法的明示，將有能力承擔(dān)無(wú)效行政行為的舉證責(zé)任。第二，在確認(rèn)行政行為無(wú)效案件中，原告也有義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。理論上判斷一個(gè)行政行為是否無(wú)效，往往基于行政行為瑕疵的理論分析，如果瑕疵達(dá)到了重大且明顯的程度，即可由相對(duì)人自行判斷而行使抵抗權(quán)，但是重大且明顯的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上仍由司法機(jī)關(guān)所決定，相對(duì)人要承受可能敗訴的后果。既然，行政行為無(wú)效是相對(duì)人自我判斷，那么，原告自然有義務(wù)承擔(dān)行政行為無(wú)效的舉證責(zé)任。

其二，訴訟標(biāo)的是確認(rèn)行政行為違法性的證據(jù)規(guī)則。確認(rèn)之訴中的行政行為既可以是行政法律行為也有可能是行政事實(shí)行為。對(duì)行政法律行為提起確認(rèn)之訴，一般是行政行為具有違法性但沒(méi)有可被撤銷(xiāo)的內(nèi)容，或者行政行為已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況下提起的。而行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人沒(méi)有產(chǎn)生行政法上的有效意思表示之形式，使得它不對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以，一般認(rèn)為不具有可訴性。這其實(shí)是對(duì)行政事實(shí)行為不能納入到行政訴訟受案范圍的片面理解。從世界范圍看，將行政事實(shí)行為納入到行政訴訟的受案范圍是普遍做法。因此，探討確認(rèn)行政行為違法性的證據(jù)規(guī)則可以分為針對(duì)行政法律行為的與行政事實(shí)行為的兩種情形。從行政法律行為合法性的舉證規(guī)則看，顯然行政法律行為的合法性屬于客觀法秩序維護(hù)之范疇，因此，對(duì)行政法律行為合法性的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循“被告承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)則。但是，對(duì)于行政事實(shí)行為就應(yīng)另當(dāng)別論，由于行政事實(shí)行為一般不具有行政法律行為之主體、權(quán)限、程序、內(nèi)容等合法性要件，也沒(méi)有“先調(diào)查后裁決”之要求，因此，行政事實(shí)行為如果進(jìn)入訴訟程序，舉證責(zé)任由被告承擔(dān)也就失去其理論基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，對(duì)于行政事實(shí)行為的舉證責(zé)任值得討論，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為由原告承擔(dān)舉證責(zé)任或者由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，行政事實(shí)行為的舉證責(zé)任在整個(gè)行政訴訟過(guò)程中并非一成不變，而應(yīng)當(dāng)與民事訴訟一樣，遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，當(dāng)一方當(dāng)事人的舉證已足以使法庭相信其主張時(shí)，舉證責(zé)任則自然而然地轉(zhuǎn)移到了另一方當(dāng)事人。例如，作為原告的行政相對(duì)人對(duì)行政事實(shí)行為的違法性提供了充分的證據(jù)時(shí)，除非被告提出相應(yīng)的證據(jù)足以證明其合法性，否則訴訟程序?qū)⒁员桓鏀≡V而告終。因此，行政事實(shí)行為的舉證責(zé)任在整個(gè)訴訟過(guò)程中，是隨各方當(dāng)事人的主張轉(zhuǎn)移而改變的。

綜上所述，行政訴訟舉證責(zé)任分配，要建立以原告訴訟請(qǐng)求為起點(diǎn)，以主觀權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)為路徑，以訴訟類(lèi)型為分析框架的行政訴訟舉證責(zé)任分配體系。同時(shí)，由于行政訴訟總體屬于客觀法秩序模式，要注意防止原告舉證責(zé)任過(guò)分?jǐn)U大的傾向。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

鄧剛宏，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

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