張其鑒

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

論認(rèn)繳制下股東補(bǔ)充賠償責(zé)任中的“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)
——基于回歸公司法立場的分析

張其鑒

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

股東補(bǔ)充賠償責(zé)任以公司“不能清償”為適用前提，一般擔(dān)保中的“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)是目前我國關(guān)于“不能清償”認(rèn)定的主流學(xué)說。此種學(xué)說體現(xiàn)了理論界對傳統(tǒng)民法理論的過度路徑依賴，忽略了公司法的自身特性。通過回歸公司法立場的分析，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任實(shí)質(zhì)是股東出資責(zé)任的一種變通履行方式，在認(rèn)繳制下應(yīng)承擔(dān)好保障公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能，“不能清償”不宜以強(qiáng)制執(zhí)行程序?yàn)榍爸贸绦?，而?yīng)采取個案標(biāo)準(zhǔn)、司法判定標(biāo)準(zhǔn)，在判定內(nèi)容上采取以現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)為主體，同時兼顧特定物之債、其他可供參考要素等做法。

股東補(bǔ)充賠償責(zé)任；不能清償；公司資本制度；認(rèn)繳制；公司債權(quán)人保護(hù)

一、問題的提出

我國《公司法》于2013年修改時對公司資本制度的改革，在理論界、實(shí)務(wù)界引起廣泛爭論。*對此次公司資本制度改革持肯定態(tài)度的，可參見施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，《清華法學(xué)》2014年第5期；黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2015年第6期等。對此次公司資本制度持否定態(tài)度的，可參見甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補(bǔ)救》，《科技與法律》2014年第3期；蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，《中國法學(xué)》2015年第6期等。其中，論者的一項(xiàng)比較具有建設(shè)性的構(gòu)想就是如何在現(xiàn)行資本制度的規(guī)范體系下，通過對具體規(guī)則進(jìn)行解釋、補(bǔ)充、重構(gòu)等方式，實(shí)現(xiàn)公司、股東和債權(quán)人之間利益關(guān)系的平衡，這也成為當(dāng)前國內(nèi)公司資本制度研究的主要方向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱：《公司法司法解釋(三)》)第13條第2款規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定是公司債權(quán)人可以請求未出資股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，是一個完全性法條，*民法上的請求權(quán)基礎(chǔ)有特定的含義，以具備構(gòu)成要件和法律效果的完全性法條為必要。參見王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第46-48頁。以公司債務(wù)“不能清償”為前提。然而，“不能清償”的適用標(biāo)準(zhǔn)卻頗有爭議。*國內(nèi)學(xué)界對“不能清償?shù)倪m用標(biāo)準(zhǔn)”的主要觀點(diǎn)有債務(wù)不能清償、公司資不抵債、公司財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行不能清償?shù)?，筆者將于本文中對它們進(jìn)行詳細(xì)分析。參見趙旭東：《公司法學(xué)(第三版)》，高等教育出版2013年版，第251-252頁。筆者綜合現(xiàn)實(shí)案例后抽象出一則此類典型案件，作為分析論證的起點(diǎn)。

2015年7月，甲、乙、丙設(shè)立A公司，注冊資本為60萬元，其中，甲出資30萬元，公司設(shè)立時實(shí)際繳足；乙、丙分別出資15萬元，乙有8萬元出資尚未繳納，丙有2萬元出資尚未繳納。A公司對公司債權(quán)人丁所負(fù)債務(wù)到期后，丁欲向股東乙、丙主張未出資本息范圍內(nèi)的補(bǔ)充賠償責(zé)任，于下列何種情形能夠得到我國法院的支持？情形一，A公司以明示(如向債權(quán)人表示不能支付)或者默示(如公司歇業(yè))的方式表示不能支付對丁的到期債權(quán)；情形二，A公司的現(xiàn)金流不足以償還對丁的到期債務(wù)，盡管公司尚有大量非流動財(cái)產(chǎn)；情形三，A公司的資產(chǎn)負(fù)債表顯示，公司總資產(chǎn)小于負(fù)債總額(資不抵債)；情形四，A公司的財(cái)產(chǎn)經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行后不能清償債務(wù)，法院作出執(zhí)行終結(jié)裁定書；情形五，A公司現(xiàn)金充足，但對丁所負(fù)債務(wù)為特定物之債，法院在對A公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時發(fā)現(xiàn)該特定物已毀壞，丁拒絕接受折價賠償，法院依法作出執(zhí)行終結(jié)裁定書。

二、國內(nèi)關(guān)于公司債務(wù)“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)的主流觀點(diǎn)及其缺陷

上述情形中的哪一種構(gòu)成“不能清償”，現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定。國內(nèi)學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“不能清償”既不應(yīng)采用公司資不抵債標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)采用公司拒絕清償債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以公司債權(quán)人就與公司的債務(wù)糾紛經(jīng)過訴訟或者仲裁，并就公司財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能清償為標(biāo)準(zhǔn)，否則股東享有先訴抗辯權(quán)。*參見梁上上：《未出資股東對公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任》，《中外法學(xué)》2015年第3期；郭富青：《論公司債權(quán)人對未出資股東及利害關(guān)系人的求償權(quán)》，《北方法學(xué)》2016年第4期。筆者將此種觀點(diǎn)簡稱為“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)。采用此種觀點(diǎn)的學(xué)者主要是從補(bǔ)充責(zé)任的性質(zhì)、股東先訴抗辯權(quán)、長期立法實(shí)踐以及一些地方的規(guī)范意見這四個方面進(jìn)行論證的，*參見上注，梁上上文。筆者以下的分析，亦以此文為依據(jù)，不再一一引注。然而，筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)及其論證沒有考慮公司法的特性，實(shí)質(zhì)上是套用我國《擔(dān)保法》第17條關(guān)于一般保證的規(guī)定。筆者做出該判斷的主要理由如下。

第一，有關(guān)學(xué)者運(yùn)用了債的擔(dān)保中的主債務(wù)理論，稱公司為“主要債務(wù)人”，股東處于“候補(bǔ)性”、“從屬性”地位，認(rèn)為補(bǔ)充賠償責(zé)任的適用與主債務(wù)條件下的一般保證的情形完全一致。

第二，“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)的字面表達(dá)與我國《擔(dān)保法》上的規(guī)定一致。我國《擔(dān)保法》第17條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！边@是關(guān)于一般保證人先訴抗辯權(quán)的規(guī)定，有關(guān)學(xué)者認(rèn)為未出資股東亦享有此先訴抗辯權(quán)。

第三，關(guān)于未出資股東先訴抗辯權(quán)的排除適用，有關(guān)學(xué)者是以我國《擔(dān)保法》的規(guī)定為依據(jù)的。我國《擔(dān)保法》第17條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。”認(rèn)為未出資股東的先訴抗辯權(quán)在出現(xiàn)這些情形時被排除。

第四，有關(guān)學(xué)者關(guān)于訴訟中公司債權(quán)人可以在起訴公司時一并起訴股東作為共同被告的觀點(diǎn)，也是參照了關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋上的適用規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱：《擔(dān)保法解釋》)第125條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”

“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)以司法強(qiáng)制執(zhí)行為前提，有利于將“不能清償”客觀化、權(quán)威化，提高訴訟效率。一般而言，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提交了公司(被執(zhí)行人)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)的執(zhí)行終結(jié)裁定書后，在對方當(dāng)事人對執(zhí)行裁定書不提異議時，法院亦無需實(shí)質(zhì)審查即可認(rèn)定公司“不能清償”。然而，此種標(biāo)準(zhǔn)放大了公司股東責(zé)任與債權(quán)一般保證的共性，忽略了公司法的特性。筆者不贊同在股東補(bǔ)充賠償責(zé)任中適用此種標(biāo)準(zhǔn)，主要理由如下。

第一，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任有別于一般保證責(zé)任。一般保證，是為確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)而約定的以第三人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)或信用所為的擔(dān)保，性質(zhì)上附屬于主債權(quán)，*參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2006年版，第349-350頁。債務(wù)人是否履行債務(wù)決定一般保證是否發(fā)生，債務(wù)人履行債務(wù)的多少決定一般保證責(zé)任范圍的大小，因此一般保證的發(fā)生具有或然性。股東補(bǔ)充賠償責(zé)任則與之不同，表面上看股東是向公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但其實(shí)質(zhì)是股東承擔(dān)自己的出資責(zé)任，*從司法解釋條文的體系解釋分析，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任所屬的《公司法司法解釋三》第13條所包含的四款都是關(guān)于股東出資責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，無疑，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任亦屬股東出資責(zé)任范疇。是股東出資責(zé)任的一種變通履行方式。這種不同表現(xiàn)在這樣幾個方面。其一，從法律關(guān)系上看，公司股東與公司之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，股東對公司負(fù)有出資義務(wù)；在一般保證中，保證人與債務(wù)人之間并無直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證人對債務(wù)人不負(fù)有義務(wù)或責(zé)任。進(jìn)而，在股東承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，不存在向公司追償?shù)膯栴}，而一般保證人得在承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人進(jìn)行追償。其二，從責(zé)任特性上看，股東出資責(zé)任承擔(dān)著資本維持的功能，*資本維持規(guī)則，不僅規(guī)制公司運(yùn)營階段公司資產(chǎn)向股東分配的行為，也規(guī)制公司設(shè)立時和設(shè)立后的股東出資行為。參見葛偉軍：《公司資本制度和債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)法律問題》，法律出版社2007年版，第127-130頁。是一種法定責(zé)任，其履行的發(fā)生及履行范圍的大小都是獨(dú)立的、確定的，公司對外是否產(chǎn)生債務(wù)以及債務(wù)履行情況都不影響股東出資責(zé)任；而一般保證責(zé)任中，保證人的保證責(zé)任是附從于主債權(quán)的，具有或然性，債務(wù)人履行債務(wù)情況直接決定保證責(zé)任的發(fā)生和范圍。所以，對債務(wù)人不能清償?shù)恼J(rèn)定必須采取最為嚴(yán)格的“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)，而股東補(bǔ)充賠償責(zé)任則無此必要。

第二，“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)沒有能夠平衡公司法相關(guān)主體利益，是一種零和博弈。這是由強(qiáng)制執(zhí)行程序自身的一些特點(diǎn)所決定的。其一，在認(rèn)繳資本制下，公司債權(quán)人承擔(dān)了更大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任本來起到保護(hù)債權(quán)人的作用，但是執(zhí)行程序卻使債權(quán)人向股東請求清償?shù)拈T檻提高了，強(qiáng)制執(zhí)行中的執(zhí)行異議、暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行、變賣或拍賣等復(fù)雜和漫長的程序無疑拉長了債權(quán)人通過股東補(bǔ)充責(zé)任獲得清償?shù)臅r間，且這段時間又很有可能成為股東隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以規(guī)避責(zé)任的空隙，實(shí)質(zhì)上削弱了股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的清償債務(wù)和保護(hù)債權(quán)人功能。這樣，并不利于公司債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。其二，公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可能是由于現(xiàn)金流暫時短缺，并不當(dāng)然意味著公司存于虧損狀態(tài)，事實(shí)上公司可能仍處于正常經(jīng)營且盈利的狀態(tài)。以強(qiáng)制執(zhí)行作為股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的前置程序，鼓勵了債權(quán)人提請法院啟動強(qiáng)制執(zhí)行程序，對公司而言代價太高，其不僅影響公司聲譽(yù)，而且對公司財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等執(zhí)行措施會惡化公司的經(jīng)營能力，甚至使公司在符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《民訴法解釋》)第513條所規(guī)定的條件時轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，而或許債務(wù)的清償本可以在無強(qiáng)制執(zhí)行程序時通過股東補(bǔ)充賠償解決。這樣，并不利于公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動。其三，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任是針對個別債權(quán)清償而設(shè)的，而《民訴法解釋》第508條第1款規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行的參與分配機(jī)制增加了公司不能清償債務(wù)的可能性，這樣，不但股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的可能性增大，而且須對更多的債權(quán)人進(jìn)行清償。在特定物之債的執(zhí)行中，適用《民訴法解釋》第494條的規(guī)定對股東更為不利：當(dāng)被執(zhí)行的特定物毀損或滅失時，公司債權(quán)人不接受公司折價賠償，法院將依法終結(jié)執(zhí)行程序，此種情形下即使公司擁有充足現(xiàn)金流償債，亦符合“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人可以繼續(xù)向公司主張權(quán)利，亦可以向股東為請求。這明顯有悖補(bǔ)充賠償責(zé)任的立法本意，客觀上會加重股東的責(zé)任。

第三，適用“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)不符合公司資產(chǎn)的復(fù)雜性和多樣化，忽略了我國《擔(dān)保法》制定的歷史背景。我國《擔(dān)保法》制定于1995年，當(dāng)時公司制度尚不發(fā)達(dá)，*1993年制定我國《公司法》時，我國尚處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過度時期，公司立法主要是服務(wù)于國有企業(yè)改制，直到2005年我國《公司法》才迎來一次大規(guī)模的修改。立法者對一般保證人采用“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)，更多是考慮自然人作為債務(wù)人的情形，或者說，是對企業(yè)財(cái)產(chǎn)特點(diǎn)的研究尚不成熟所造成的。*比如，對抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，為了方便管理和實(shí)施，原則上以不動產(chǎn)為主。參見顧昂然：《關(guān)于〈中華人民共和國擔(dān)保法(草案)〉的說明》(1995年2月21日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議上)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gonghao/1995-02/21/content_1480126.htm，2016年12月8日訪問。公司資產(chǎn)相較于自然人財(cái)產(chǎn)，在執(zhí)行程序中會遇到更多問題，比如部分資產(chǎn)(如供特種行業(yè)使用的大型精密設(shè)備)一時無法通過變賣或者拍賣變現(xiàn)，部分資產(chǎn)(如國家劃撥的土地)無法變賣或者拍賣，亦無法通過折價清償債務(wù)，于此種情形下，執(zhí)行程序會變得更為復(fù)雜，法院往往會將財(cái)產(chǎn)退回被執(zhí)行人并裁定執(zhí)行終結(jié)，*關(guān)于退回被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)包括流拍動產(chǎn)、無人應(yīng)買的變賣財(cái)產(chǎn)、無法變賣或者拍賣的財(cái)產(chǎn)等，相關(guān)規(guī)定為《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第27條、第28條、第35條，《民訴法解釋》第492條。但這種裁定是否屬于“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”，亦存在疑問。所以，股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任以強(qiáng)制執(zhí)行為前提，不僅增加了對“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”判定的難度，而且會大量消耗執(zhí)法資源。

第四，強(qiáng)制執(zhí)行程序在適用于股東出資之債時會出現(xiàn)邏輯悖論。按照《民訴法解釋》第501條和《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條至第69條的有關(guān)規(guī)定，債務(wù)人對第三人的到期債權(quán)可以作為執(zhí)行標(biāo)的，因此公司對股東享有的到期出資債權(quán)在執(zhí)行程序中可以被強(qiáng)制執(zhí)行。那么，既然強(qiáng)制執(zhí)行不能清償中包括了對股東出資債權(quán)的執(zhí)行，就不可能再出現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行不能清償后由股東在出資范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的問題，也就是說，股東的出資責(zé)任不可能既在強(qiáng)制執(zhí)行中出現(xiàn)，又在強(qiáng)制執(zhí)行后出現(xiàn)，否則就存在明顯的邏輯不合理。沿著這個思路，“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)下的股東補(bǔ)充賠償責(zé)任，其命題本身是不能自洽的。

此外，強(qiáng)制執(zhí)行程序不是一次完結(jié)時以第幾次執(zhí)行不能為準(zhǔn)，股東能不能以新發(fā)現(xiàn)公司尚有其他可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)為由提出抗辯，公司債權(quán)人能不能直接以其他債權(quán)人對公司的執(zhí)行裁定書向股東主張補(bǔ)充責(zé)任而此時公司已恢復(fù)清償能力等問題都暴露了“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)適用于股東補(bǔ)充賠償責(zé)任時存在的缺陷。因此，筆者不同意采用“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)和適用強(qiáng)制執(zhí)行程序的適用，并認(rèn)為美國法采取的立足公司和資本制度的“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)對我國而言具有一定借鑒意義。

三、美國法上的兩種償付不能測試標(biāo)準(zhǔn)及其比較分析

(一)美國法上的兩種償付不能測試(標(biāo)準(zhǔn))

由于公司債權(quán)人與股東之間沒有直接的合同關(guān)系，*Douglas Peck, Effect of State Constitutional Provisions on Liability to Creditors for Unpaid Subscriptions, 54 Mich. L. Rev. 282(1955).美國判例法尋求適用公司債權(quán)人強(qiáng)制股東履行出資義務(wù)(類似我國的股東補(bǔ)充賠償責(zé)任)的正當(dāng)性時，總是在公司法的框架下進(jìn)行，緊緊圍繞公司股本、出資行為、股東責(zé)任等公司法相關(guān)理論和制度展開分析。*美國判例法形成的理論主要有信托基金理論(trust fund theory)、欺詐理論(fraud theory)、隱瞞理論(holding out theory)以及法定責(zé)任理論(statutory obligation theory)等。See N.I.S.G, Stockholder’s Liability for Unpaid Subscriptions, 62 U. Pa. L. Rev. 133-134 (1913); H.F.B., Liability for Unpaid Subscriptions: Power of Receiver to Collect Unpaid Amount, 33 Mich. L. Rev. 1063 (1935); Eugene H. Switzer, Stockholders’ Liability upon Unpaid and Watered Stock Subscriptions, 24 Tenn. L. Rev. 587 (1956).這與國內(nèi)學(xué)界因循民法傳統(tǒng)及債法原理的思維路徑有較大差別，*國內(nèi)學(xué)者主要從代位權(quán)、侵害債權(quán)、擔(dān)保責(zé)任等角度進(jìn)行分析。參見李小寧：《評債權(quán)人代位權(quán)在公司法中的應(yīng)用——股東違反出資義務(wù)時的債權(quán)人救濟(jì)》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期；郭富青：《論公司債權(quán)人對未出資股東及利害關(guān)系人的求償權(quán)》，《北方法學(xué)》2016年第4期；王涌：《論公司債權(quán)人對未實(shí)繳出資的股東的請求權(quán)》，載趙旭東主編：《公司法評論》(2015年第6期)，人民法院出版社2015年版。這也構(gòu)成二者在認(rèn)定“不能清償”時采取不同標(biāo)準(zhǔn)的思想根源。

為確保債權(quán)人強(qiáng)制股東履行出資義務(wù)具有正當(dāng)性，美國法對“不能清償”進(jìn)行了界定，即需要滿足公司償付不能標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)，在分析股東未繳納出資問題時，必須區(qū)分公司正常運(yùn)行與公司償付不能(insolvent)這兩種完全不同的情形，前者限于公司向股東主張基于認(rèn)購協(xié)議而產(chǎn)生的契約責(zé)任，后者則不同，它適用于公司債權(quán)人向股東主張的衡平責(zé)任，也就是由積極的法律責(zé)任(契約責(zé)任)轉(zhuǎn)變?yōu)榱撕馄截?zé)任；*Abernethy, The Rights of Corporate Creditors upon Unpaid and Watered Stock Subscriptions, 16 Wash. L. Rev. 238 (1941).其目的是為了清償公司對外債務(wù)，所以當(dāng)公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)時，就意味著這種目標(biāo)不適用，債權(quán)人不得強(qiáng)制股東履行未繳納的出資。*Albitztiqui v. Guadalupe Mining Co., 92Tenn. 598, 22 S.W. 739 (1893).

在美國法上，傳統(tǒng)的法定資本要實(shí)現(xiàn)資本維持，主要通過對股東向公司出資以及公司對股東分配兩個環(huán)節(jié)進(jìn)行管制。*劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，《法學(xué)研究》2014年第5期。所以，也就不難理解，債權(quán)人強(qiáng)制股東履行出資義務(wù)與規(guī)制公司對股東分配適用同樣的償付不能標(biāo)準(zhǔn)，出發(fā)點(diǎn)都是確保公司有足夠資產(chǎn)清償債務(wù)，只不過前者著眼于當(dāng)前，判斷目前公司資產(chǎn)是否已不能清償債務(wù)，后者則著眼于將來，判斷公司資產(chǎn)分配后能不能清償債務(wù)。美國法上的償付不能標(biāo)準(zhǔn)，又被稱為償付不能測試，存在兩種不同測試標(biāo)準(zhǔn)，即衡平償付不能測試(equity insolvency test)與資產(chǎn)負(fù)債表測試(balance sheet test)。由于償付不能是訴訟中公司債權(quán)人主張權(quán)利的前提，*Eugene H. Switzer, Stockholders’ Liability upon Unpaid and Watered Stock Subscriptions, 24 Tenn. L. Rev. 585(1956).采取何種標(biāo)準(zhǔn)意義重大。

衡平償付不能測試，系由英國衡平法院經(jīng)幾個世紀(jì)發(fā)展而來，衡平法院確定債務(wù)人償付不能的標(biāo)準(zhǔn)是在債務(wù)到期時公司能否償還，*曼寧(Bayless Manning)等：《法律資本制度》，后向東譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第12卷)，法律出版社2007年版，第141頁。它關(guān)注的是運(yùn)營中公司的現(xiàn)金流以及其他可以用于償還債務(wù)的流動財(cái)產(chǎn)(主要是利潤表、現(xiàn)金流量表以及資產(chǎn)負(fù)債表的流動資產(chǎn)部分等)，并不關(guān)注公司的靜態(tài)資產(chǎn)情況，只要公司現(xiàn)時流動資金不能償還到期債務(wù)，即構(gòu)成償付不能。

資產(chǎn)負(fù)債表測試系由普通法院在破產(chǎn)程序中發(fā)展而來，其標(biāo)準(zhǔn)是以資產(chǎn)負(fù)債表為依據(jù)，判斷公司資產(chǎn)是否低于其負(fù)債，所以也被稱為“破產(chǎn)測試”(bankruptcy test)。根據(jù)是否以聲明資本作為衡量數(shù)據(jù)，資產(chǎn)負(fù)債表測試可分為聲明資本測試和凈資產(chǎn)測試兩大類型。雖然資產(chǎn)負(fù)債表測試都依賴于資產(chǎn)負(fù)債表上資產(chǎn)與負(fù)債這兩項(xiàng)數(shù)據(jù)的對比，但各州卻使用了不同的會計(jì)準(zhǔn)則，嚴(yán)厲程度也不盡相同。比如聲明資本測試中，最初的簡單模型是“聲明資本/盈余”型測試，在資產(chǎn)負(fù)債表中用資產(chǎn)方減去負(fù)債方加聲明資本之和所得部分為盈余數(shù)額，若盈余數(shù)額小于清償債務(wù)所需數(shù)額，即償付不能。紐約州采取的是典型的“聲明資本/盈余”型測試。*New York Business Corporation Law, § 510(b)(1).后來會計(jì)學(xué)在揭示盈余不同來源時發(fā)展出各種盈余科目作為測試標(biāo)準(zhǔn)，比如1979年美國《示范商業(yè)公司法》采取的“聲明資本/收入盈余”型測試，*Model Business Corporation Act (1979), § 45.把收入盈余(相當(dāng)于會計(jì)學(xué)中的留存收益)作為比對數(shù)據(jù)，則更加嚴(yán)格。1980年美國《修訂示范商業(yè)公司法》顛覆性地刪除了傳統(tǒng)法定資本中的面值、聲明資本、盈余等概念，聲明資本測試不再使用，該法第6.40(c)(2)條采用了資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)測試標(biāo)準(zhǔn)，除去對優(yōu)先股的算法進(jìn)行調(diào)整外，可以簡單表達(dá)為公司總資產(chǎn)是否低于總負(fù)債。

(二)比較分析——基于資產(chǎn)負(fù)債表模型

在公司設(shè)立之時，公司股東向公司投入的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成公司的全部資產(chǎn)，在資產(chǎn)負(fù)債表中表現(xiàn)為最簡單的模型，*由于我國會計(jì)準(zhǔn)則對認(rèn)繳但未實(shí)際繳納的資本如何進(jìn)行賬務(wù)處理沒有明確規(guī)定，在實(shí)際操作中有不計(jì)入、掛賬、科目轉(zhuǎn)換等不同做法，筆者于本文中采用不進(jìn)行賬務(wù)處理的辦法，僅記入實(shí)繳股本。就是“公司資產(chǎn)=公司資本(股本)”(詳見表1)。這就是國內(nèi)學(xué)者所指的資本信用，實(shí)務(wù)中公司債權(quán)人關(guān)注公司股東向公司投入了多少財(cái)產(chǎn)以及是否足額清償自己的債務(wù)意義不大，因?yàn)檫@種靜態(tài)的固定的資產(chǎn)狀況只是一種美好的假定。當(dāng)公司開始經(jīng)營活動后，就會產(chǎn)生盈利、負(fù)債等科目，公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)也會變得更加復(fù)雜，在上面公式等號的右側(cè)，一方面原來的公司資本(股本)添入資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等擴(kuò)大為所有者權(quán)益(股東權(quán)益)，另一方面增加了公司的舉債列為負(fù)債方，所以原來的公式變?yōu)椤肮举Y產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益(股東權(quán)益)”，同時，按照流動性，資產(chǎn)按變現(xiàn)能力可分為流動資產(chǎn)、非流動資產(chǎn)，負(fù)債按還債期限可分為流動負(fù)債、非流動負(fù)債(詳見表2、表3)。為解說兩種償付不能標(biāo)準(zhǔn)，筆者以不同情形的資產(chǎn)負(fù)債表加以說明。

初始模型：以筆者于本文第一部分所舉的案件為例，甲、乙、丙設(shè)立的A公司，注冊資本為60萬元，全部以貨幣形式出資，實(shí)際繳納出資共50萬元，資產(chǎn)負(fù)債表僅記入實(shí)繳股本，資產(chǎn)負(fù)債表模型如表1所示。

情形一：公司開展經(jīng)營活動一年以來，對債務(wù)人丁負(fù)債10萬元，于2016年6月30日到期。按照衡平償付不能測試，盡管公司虧損嚴(yán)重，但現(xiàn)金流能足以支付對丁的債務(wù)，不構(gòu)成償付不能。按照資產(chǎn)負(fù)債表測試，雖然公司可以償還對戊的債務(wù)，或者說公司的流動資產(chǎn)(含貨幣現(xiàn)金)足以償還全部或每一筆流動負(fù)債，但是公司總資產(chǎn)小于總負(fù)債(資不抵債)，公司資本受到嚴(yán)重腐蝕，構(gòu)成償付不能。

情形二：假如A公司進(jìn)行了大量固定資產(chǎn)投資，所呈資產(chǎn)負(fù)債表如表3，則在長期負(fù)債中的一筆(對丁負(fù)債10萬元)于2016年6月30日到期之時，按照衡平償付不能測試，盡管公司有大量非流動資產(chǎn)(不能及時變現(xiàn))，且處于盈利狀態(tài)，但流動資產(chǎn)不足以償還戊的債務(wù)，構(gòu)成償付不能；按照資產(chǎn)負(fù)債表測試，公司總資產(chǎn)大于總負(fù)債，不構(gòu)成償付不能。

由上可知，衡平償付不能測試以公司現(xiàn)金流或其他變現(xiàn)還債的流動財(cái)產(chǎn)是否足以清償?shù)狡趥鶆?wù)為判斷依據(jù)，是個案判斷；其只考慮所訴到期債務(wù)，不考慮其他到期債務(wù)，亦不考慮債務(wù)總額或者流動負(fù)債、非流動負(fù)債總額。這種測試也是流動資產(chǎn)判斷，只考慮公司可變現(xiàn)的流動性財(cái)產(chǎn)，不考慮公司資本總額，亦不考慮公司擁有的足夠非流動資產(chǎn)，它同時屬于現(xiàn)時判斷，以運(yùn)營中的公司所負(fù)債務(wù)到期為時間節(jié)點(diǎn)，既不考慮公司處于盈利或虧損狀態(tài)，亦不考慮將來的償債能力。資產(chǎn)負(fù)債表測試則與之相反，是對總負(fù)債與總資產(chǎn)的判定。極端情況就是上述兩種情形，公司資不抵債卻能通過衡平償付不能測試，或者公司流動資金不足以償還到期債務(wù)卻能通過資產(chǎn)負(fù)債表測試。

四、我國法關(guān)于公司債務(wù)“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)之樣本歸納

為解決我國現(xiàn)實(shí)問題，除借鑒國外的相關(guān)規(guī)則外，有必要回到我國法律制度層面上尋求法律適用依據(jù)，仍須以公司法的視角為中心。其實(shí)，關(guān)于公司債務(wù)“不能清償”的標(biāo)準(zhǔn)，除了部分學(xué)者所指出的我國《擔(dān)保法》第17條第2款規(guī)定的“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)之外，現(xiàn)行法還提供了其他可能的樣本，筆者歸納如下。

(一)擔(dān)保物權(quán)法中的“方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)

沿著運(yùn)用人的擔(dān)保(主要指保證)分析“不能清償”的思路，*這種分析思路本身沒有問題，但是從嚴(yán)格的論證邏輯上看卻不周延，即先把公司法中的“不能清償”概念轉(zhuǎn)換為我國《擔(dān)保法》第17條第1款中債務(wù)人“不能履行債務(wù)”，再將我國《擔(dān)保法》第17條第2款對“不能履行債務(wù)”的界定作為公司法中“不能清償”的內(nèi)涵，而忽略了“不能清償”與”不能履行債務(wù)”是否等同。參見前注④，梁上上文。筆者于本文中將對此以法條為依據(jù)作簡要分析?？梢钥紤]把分析思路延展到物的擔(dān)保(擔(dān)保物權(quán))的實(shí)現(xiàn)條件中去。我國《物權(quán)法》沒有對擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)條件的債務(wù)人“不履行到期債務(wù)”進(jìn)行解釋，所以主要應(yīng)引用我國《擔(dān)保法》以及《擔(dān)保法解釋》的相關(guān)規(guī)定。與我國《擔(dān)保法》第17條第1款對一般保證規(guī)定的實(shí)現(xiàn)條件一致，該法第33條1款、第63條1款分別規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)條件時也使用了債務(wù)人“不履行債務(wù)”的措詞，但立法者沒有明確“不履行債務(wù)”的含義?！稉?dān)保法解釋》第57條、第71條第1款、第95條第1款在解釋債務(wù)人“不履行債務(wù)”使用了“未受清償”、“未受全部清償”等表述，據(jù)此，我國《擔(dān)保法》上擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)條件中的“不履行債務(wù)”是以“不能清償”為依據(jù)的。*亦有學(xué)者從債法理論出發(fā)得出相同結(jié)論，認(rèn)為傳統(tǒng)民法上作為主債務(wù)的種類物之債、金錢之債不存在不能履行，如果依此理解“不履行債務(wù)”，則擔(dān)保制度名存實(shí)亡，有違我國《擔(dān)保法》立法原意，進(jìn)而得出“不履行債務(wù)”等同于“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。參見高圣平：《擔(dān)保法論》，法律出版社2009年版，第89頁；李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第434頁。何謂“不能清償”，《擔(dān)保法解釋》第131條明確規(guī)定：“本解釋所稱‘不能清償’指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)?！毙枰卣f明的是，這里對“不能清償”的判定雖然也以債務(wù)人財(cái)產(chǎn)經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行完畢為前提，但是財(cái)產(chǎn)范圍上并不以對債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行為必要，而是采用了“方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)”概念，這實(shí)質(zhì)上是對我國《擔(dān)保法》一般保證“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”的修正。所謂“方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)”，是指清償直接、變現(xiàn)容易、回收便捷的財(cái)產(chǎn)，一般指司法解釋中列舉的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等動產(chǎn)，但不限于動產(chǎn)(不能一概而論)。具體而言，土地、建筑物、企業(yè)設(shè)備、對外債權(quán)等變現(xiàn)周期長，一般不屬于“方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)”，但仍須以法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)實(shí)際狀態(tài)判斷是否方便執(zhí)行為準(zhǔn)。*曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法制出版社2007年版，第95頁。如果債務(wù)人的“方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)”已執(zhí)行完畢，即使債務(wù)人還有其他難以回收或變現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)沒有被執(zhí)行，仍則構(gòu)成“不能清償”。*曹士兵：《中國擔(dān)保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第90頁。

(二)破產(chǎn)法上提供的兩類“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)

按照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款的規(guī)定，企業(yè)法人是具備破產(chǎn)能力的主體，因此我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對公司具有適用性，該法上關(guān)于“不能清償”的相關(guān)規(guī)定亦在此列，可以考慮將此作為股東補(bǔ)充賠償責(zé)任中“不能清償”的樣本。根據(jù)寬嚴(yán)要求不同，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》提供了兩種不同的“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)，一是債權(quán)人申請破產(chǎn)條件(或稱破產(chǎn)申請?jiān)?意義上的“不能清償”，二是破產(chǎn)原因意義上的“不能清償”，前者相對寬松，后者則較為嚴(yán)格。

1.作為債權(quán)人申請破產(chǎn)條件的“不能清償”

在破產(chǎn)程序中，盡管債務(wù)人實(shí)質(zhì)性破產(chǎn)根據(jù)是喪失清償能力，但是考慮債權(quán)人無法切實(shí)掌握債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況，且常常難以舉證，立法者為了保障債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)，規(guī)定債權(quán)人僅提出債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即符合破產(chǎn)申請條件，當(dāng)然，法院還須根據(jù)破產(chǎn)原因以及債權(quán)人異議情況做出是否受理的裁定。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第2款規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱：《破產(chǎn)法解釋(一)》)第2條對“不能清償”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了界定，該條規(guī)定：“下列情形同時存在的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)：(一)債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立；(二)債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿；(三)債務(wù)人未完全清償債務(wù)。”按照該司法解釋發(fā)布時最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人的解釋，這里認(rèn)定“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)具有以下特點(diǎn)：一是純粹客觀判斷，不論債務(wù)人實(shí)際經(jīng)濟(jì)狀況為何，只要其沒有完全清償?shù)狡趥鶆?wù)的，均構(gòu)成不能清償?shù)狡趥鶆?wù)；二是“不能清償”表現(xiàn)為“停止支付”的外部客觀行為，即債務(wù)人以明示或者默示的形式表示其不能支付到期債務(wù)；三是產(chǎn)生推定效力，除債權(quán)人異議成立，“停止支付”可以作為認(rèn)定債務(wù)人喪失清償能力并破產(chǎn)清算的依據(jù)。*《依法受理審理案件、充分發(fā)揮企業(yè)破產(chǎn)法應(yīng)有作用——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就〈破產(chǎn)法司法解釋(一)〉答記者問》，《人民法院報(bào)》2011年9月26日，第5版。

2.作為破產(chǎn)原因的“不能清償”

所謂“破產(chǎn)原因”，是指破產(chǎn)法規(guī)定的據(jù)以對債務(wù)人啟動破產(chǎn)程序?qū)嵤┢飘a(chǎn)的事實(shí)根據(jù)、原因或條件；*賀小電：《破產(chǎn)法原理與適用》，人民法院出版社2012年版，第54頁。從實(shí)務(wù)角度，更確切地講，其應(yīng)指法院受理破產(chǎn)案件的判定依據(jù)。我國法對破產(chǎn)原因取廣義，即作為破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整以及破產(chǎn)清算的原因，而非僅適用于破產(chǎn)清算程序。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定了兩種可擇一的破產(chǎn)原因，且都是復(fù)合條件。其一，是債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)。此處“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，與上述債權(quán)人申請破產(chǎn)條件中的一致。關(guān)于資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)(即資不抵債)，《破產(chǎn)法解釋(一)》第3條規(guī)定：“債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表，或者審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告等顯示其全部資產(chǎn)不足以償付全部負(fù)債的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，但有相反證據(jù)足以證明債務(wù)人資產(chǎn)能夠償付全部負(fù)債的除外?！边@一規(guī)定與美國法上的資產(chǎn)負(fù)債表測試相同，只是增加了一些資產(chǎn)負(fù)債表外的其他認(rèn)定材料。只有同時符合“不能清償”和“不能抵債”才具備破產(chǎn)原因。其二，是債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力。明顯缺乏清償能力，是作為“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”的一個替代性標(biāo)準(zhǔn)，用來應(yīng)對資產(chǎn)雖然能抵債但資產(chǎn)負(fù)債表反映的資產(chǎn)價值嚴(yán)重不實(shí)等情形，*參見王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》，法律出版社2007年版，第5-7頁。也能緩解法院有時難以在法定期限內(nèi)查明是否符合資不抵債進(jìn)而裁定是否受理案件的問題。*最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋理解與適用——破產(chǎn)法解釋(一)、破產(chǎn)法解釋(二)》，人民法院出版社2013年版，第75頁。據(jù)此，如果資產(chǎn)雖然能抵債但能證明債務(wù)人明顯缺乏清償能力的，亦具備破產(chǎn)原因?！镀飘a(chǎn)法解釋(一)》第4條規(guī)定：“債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負(fù)債，但存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明顯缺乏清償能力：(一)因資金嚴(yán)重不足或者財(cái)產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)；(二)法定代表人下落不明且無其他人員負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)，無法清償債務(wù)；(三)經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，無法清償債務(wù)；(四)長期虧損且經(jīng)營扭虧困難，無法清償債務(wù)；(五)導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形?！逼渲?，第一項(xiàng)從現(xiàn)金流角度考量，第二項(xiàng)考慮的是債務(wù)人的行為能力，第三項(xiàng)與前文一般保證中的標(biāo)準(zhǔn)相同，第四項(xiàng)是從債務(wù)人的持續(xù)經(jīng)營能力角度考察的。這樣就給分析股東補(bǔ)充賠償責(zé)任中的“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)又拓寬了思路。

(三)代位權(quán)構(gòu)成要件中的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)

雖然代位權(quán)不同于股東補(bǔ)充賠償責(zé)任，而且我國法上關(guān)于代位權(quán)構(gòu)成要件的表述也沒有使用“不能清償”的概念，但是構(gòu)成要件之“債務(wù)人已陷于遲延”和“有保全債權(quán)之必要”兩項(xiàng)要件卻可以作為補(bǔ)充賠償責(zé)任中“不能清償”的參考標(biāo)準(zhǔn)。這兩項(xiàng)要件集中反映于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第13條第1款。其中，“債務(wù)人已陷于遲延”是指債務(wù)人不履行對債權(quán)人的到期債務(wù)，沒有及時清償債務(wù)，陷于給付遲延，*王利明：《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第141頁。至于原因，學(xué)理并無解釋，實(shí)為一種事實(shí)判斷，可以表現(xiàn)為故意拖延、過失貽誤、明確拒絕等。“有保全債權(quán)之必要”是指債權(quán)人的債權(quán)有無法實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，有損害債權(quán)人之虞。此處的“必要”有兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)。一是“無資力說”，又稱欠缺支付能力，該說認(rèn)為“必要”是指債務(wù)人的負(fù)債超過資產(chǎn)；*林誠二：《債法總論新解——體系化解說(下)》，瑞興圖書股份有限公司2010年版(臺北)，第195頁。也有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)將債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)額與所負(fù)債務(wù)總額簡單加以比較，而應(yīng)以債務(wù)人可直接控制的財(cái)產(chǎn)為限來認(rèn)定有無資力。*崔建遠(yuǎn)：《債權(quán)人代位權(quán)的新解說》，《法學(xué)》2011年第7期。二是“特定物債權(quán)說”，該說認(rèn)為應(yīng)該對債的標(biāo)的物進(jìn)行區(qū)分，當(dāng)債權(quán)人的債權(quán)以特定物為給付內(nèi)容，且該特定物又為債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的債權(quán)，則不考慮債務(wù)人有無資力。通說認(rèn)為，應(yīng)在貨幣之債、種類之債中采用“無資力說”，在特定物之債中采用“特定物債權(quán)說”。*王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第180頁。

五、判定公司債務(wù)“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)的公司法路徑

(一)“不能清償”認(rèn)定的公司法原則

股東補(bǔ)充賠償責(zé)任，實(shí)質(zhì)是股東出資責(zé)任外延內(nèi)的問題，仍然屬于資本制度范疇之內(nèi)，應(yīng)該因循資本制度保護(hù)公司債權(quán)人利益的立法取向和功能，*參見洪學(xué)軍、張愛軍：《公司資本制度與公司債權(quán)人利益保護(hù)》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期；朱慈蘊(yùn)：《公司資本理念與債權(quán)人利益保護(hù)》，《政法論壇》2005年第3期等。這也是美國法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)為什么在法定資本制度領(lǐng)域研究債權(quán)人強(qiáng)制股東履行出資義務(wù)，而且采取與規(guī)制公司對股東分配行為相同標(biāo)準(zhǔn)的原因。筆者認(rèn)為，在我國分析股東補(bǔ)充賠償責(zé)任中的公司債務(wù)“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)必須回到公司法的立場，充分考量公司及公司財(cái)產(chǎn)的特性，考量公司股東出資責(zé)任的特性，特別是2013年我國法對資本制度采取較大幅度改革的情況下，應(yīng)注重強(qiáng)化對公司債權(quán)人利益的保護(hù)，為債權(quán)人到期債權(quán)的清償提供救濟(jì)。

(二)“不能清償”是個案判定標(biāo)準(zhǔn)

細(xì)讀《公司法司法解釋(三)》第13條第2款，可以從“其他債權(quán)人提出相同請求”的用語中發(fā)現(xiàn)，股東補(bǔ)充賠償責(zé)任并不是針對公司全部債權(quán)或者全部到期債權(quán)，而是就個別到期債權(quán)的清償問題而言的，這與美國法上的“衡平償付不能測試”以及我國擔(dān)保法上的“方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)、破產(chǎn)法上的債權(quán)人申請破產(chǎn)條件標(biāo)準(zhǔn)、合同法上的代位權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是一致的。個案判定的優(yōu)勢在于及時解決現(xiàn)實(shí)的債務(wù)清償問題，通過提高償債效力強(qiáng)化公司債權(quán)人的保護(hù)，同時也能夠與公司流動資產(chǎn)周轉(zhuǎn)變化快等特點(diǎn)相符合。此外，該款規(guī)定的未出資股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后無須再向其他債權(quán)人承擔(dān)，存在考慮不周的問題，當(dāng)公司不足清償?shù)膫鶆?wù)部分小于某股東的未出資額時，筆者認(rèn)為，出于平衡股東利益的需要，若出資義務(wù)已經(jīng)到期，則清償后剩余部分歸屬于公司，其他債權(quán)人不得再向該股東為請求；若出資義務(wù)未到期，則清償后剩余部分股東仍享有期限利益且不歸屬于公司，*關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任中股東出資責(zé)任是否加速到期的問題，可參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，《法學(xué)研究》2014年第5期；李建偉：《認(rèn)繳制下股東出資責(zé)任加速到期研究》，《人民司法》2015年第9期。其他債權(quán)人仍得在該股東未出資范圍內(nèi)為請求。

(三)“不能清償”是司法判定標(biāo)準(zhǔn)

假如只要公司不履行對債權(quán)人的到期債務(wù)(比如筆者于上文中提到的債務(wù)人以明示或者默示的形式表示其不能支付到期債務(wù)的“停止支付”標(biāo)準(zhǔn))，就構(gòu)成公司債務(wù)“不能清償”，那么股東承擔(dān)的責(zé)任就是與公司一起的連帶責(zé)任。*其比較精辟的界定是：“債權(quán)人在未受現(xiàn)實(shí)履行前，得依其選擇對于債務(wù)人之一人或數(shù)人或其全體，同時或先后請求全部或一部之給付”，此處的“債權(quán)人在未受現(xiàn)實(shí)履行前”就是債務(wù)人不履行債務(wù)的意思。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第644頁。筆者認(rèn)為，“停止支付”會造成股東與公司連帶責(zé)任的觀點(diǎn)還可以從我國《擔(dān)保法》對連帶保證的規(guī)定中得到印證，該法第18條第2款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！贝颂帉B帶責(zé)任即使用了“沒有履行債務(wù)”的措詞。這完全背離了補(bǔ)充責(zé)任的特點(diǎn)，無疑加重了股東的責(zé)任。所以，“不能清償”以法院判定為必要，法院應(yīng)該在當(dāng)事人提起的公司有無清償能力確認(rèn)之訴或者向股東提起的主張補(bǔ)充賠償責(zé)任之訴中，依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對“不能清償”這一實(shí)體問題作出判決。值得注意的是，司法實(shí)踐中，債權(quán)人一般在起訴公司時將未出資股東作為共同被告，法院也會判決未出資股東在未出資本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這種判決針對股東的部分實(shí)質(zhì)是對《公司法司法解釋(三)》股東補(bǔ)充賠償責(zé)任的重述，當(dāng)事人并無爭議，但當(dāng)需要股東實(shí)際承擔(dān)責(zé)任時，仍以法院審查公司是否構(gòu)成“不能清償”為必要。

(四)“不能清償”在內(nèi)容上為一體多元

前述已經(jīng)從公司法區(qū)別于擔(dān)保法的角度，詳細(xì)論證了一般保證“執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”標(biāo)準(zhǔn)的不合理性，反對強(qiáng)制執(zhí)行程序在股東補(bǔ)充賠償責(zé)任中的運(yùn)用，因而經(jīng)《擔(dān)保法解釋》修正過的“方便執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不能清償”同理亦不應(yīng)采納。筆者認(rèn)為，“不能清償”既然以司法認(rèn)定為前提，就應(yīng)該發(fā)揮好法院的審查功能，從適應(yīng)公司財(cái)產(chǎn)復(fù)雜多樣、方便公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)、不妨礙公司經(jīng)營、平衡股東利益等方面綜合考慮，采取一體多元的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，考慮特定物之債，屬于“多元”，此種情況在《公司法司法解釋(三)》股東補(bǔ)充賠償責(zé)任“不能清償”中沒有規(guī)定。*按照債法理論，清償是關(guān)于債的履行效力的概念，是指債經(jīng)過全面而適當(dāng)履行產(chǎn)生歸于消滅的效果，是債正常消滅的原因，對應(yīng)我國《合同法》第91條關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止規(guī)定的第1項(xiàng)：“債務(wù)已經(jīng)按照約定履行?！币虼饲鍍敳⒉幌抻诮疱X之債，這也構(gòu)成筆者于本文中分析《公司法司法解釋(三)》第13條第2款“不能清償”時考慮特定物之債的重要理由。關(guān)于債的清償，參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第110-111頁；柳經(jīng)偉：《債權(quán)法(第二版)》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第39頁。當(dāng)債權(quán)人對公司享有的債權(quán)是請求交付特定物時，則在以下三種情形中與股東補(bǔ)充責(zé)任相關(guān)。一是該特定物毀損、滅失，公司不能清償債務(wù)，但尚有足夠財(cái)產(chǎn)賠償股東損失，此情形雖然公司構(gòu)成不能清償，但應(yīng)以公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償，不發(fā)生股東補(bǔ)充責(zé)任。二是該特定物毀損、滅失，公司沒有足夠財(cái)產(chǎn)賠償，符合現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)，則股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。三是交付該特定物恰恰是股東對公司所負(fù)的出資義務(wù)，此種情形于我國公司立法取消出資形式限定的情況下更容易出現(xiàn)。比如，某股東以名人字畫出資但未交付，公司與債權(quán)人簽訂賣賣合同以出售該字畫融資，后因股東未履行出資義務(wù)，公司構(gòu)成不能清償。對此情形，又需要分兩種具體情況討論，一種是該特定物在股東手中毀損、滅失，債權(quán)人只能通過違約責(zé)任向公司主張賠償，不符合現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)時，不得向股東為請求；另一種是該特定物完好無損地在股東處，債權(quán)人得在債務(wù)到期時，不考慮公司現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)，直接向股東請求補(bǔ)充責(zé)任，這在一定程度上借鑒了代位權(quán)理論中的“特定物債權(quán)說”，有利于公司債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

第三，其他可供參考的因素，亦屬于“多元”。筆者于本文中已經(jīng)提到破產(chǎn)法中的明顯缺乏清償能力標(biāo)準(zhǔn)，《破產(chǎn)法解釋(一)》第4條對此進(jìn)行了解釋。仔細(xì)觀察該條可以發(fā)現(xiàn)，其所列舉的各項(xiàng)情形的落腳點(diǎn)都是“無法清償債務(wù)”。所以，法院在適用現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)存在疑難時，也可以參考司法解釋列舉的公司是否出現(xiàn)資金嚴(yán)重不足或者財(cái)產(chǎn)不能變現(xiàn)、法定代表人下落不明且無其他人員負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)、經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行(不一定作為標(biāo)準(zhǔn)但可作參考)、長期虧損且經(jīng)營扭虧困難等情形。

(五)“不能清償”情形下的股東責(zé)任

在上述符合“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)時，未出資的股東向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。然而，必須指出，未出資股東之間并不存在連帶責(zé)任，*認(rèn)為股東之間存在“內(nèi)部連帶性”的觀點(diǎn)，參見前注④，梁上上文。筆者之所以不同意該觀點(diǎn)，因?yàn)檫B帶責(zé)任是最為嚴(yán)厲的責(zé)任形態(tài)，依據(jù)我國《民法通則》第87條的規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任必須有明確的法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，然而法條上并不能找到股東之間“內(nèi)部連帶性”的依據(jù)。每個未出資股東承擔(dān)的都是單獨(dú)責(zé)任，且以自己的出資本息范圍為限。其理由是：連帶責(zé)任必須有法律的明確規(guī)定，《公司法司法解釋(三)》第13條第2款并沒有這樣的規(guī)定；同時，股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任源于對公司的出資義務(wù)，而關(guān)于股東出資義務(wù)本身并沒有連帶責(zé)任之說。依據(jù)《公司法司法解釋(三)》第13條第3款的規(guī)定，只有在公司設(shè)立時的股東未出資(未履行或者未全面履行出資義務(wù))的范圍內(nèi)，作為發(fā)起人的股東才對此未出資范圍承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，此款是對我國《公司法》第30條所規(guī)定的非貨幣出資不實(shí)中發(fā)起人連帶責(zé)任的類推，實(shí)質(zhì)是發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任，而不是出資責(zé)任。因此，除符合《公司法司法解釋(三)》第13條第3款的限定條件，否則未出資股東之間沒有連帶責(zé)任，現(xiàn)行法下他們無相互之間進(jìn)行追償?shù)目赡堋?美國判例法上是存在對未出資股東是否應(yīng)該按一定比例對債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)挠懻摰?，同時在司法實(shí)踐中也會探討到股東向債權(quán)人清償前是否以司法程序宣告股東責(zé)任比例(assessment proceeding)為前提，部分股東承擔(dān)了過多責(zé)任(即使是其出資范圍內(nèi)的)之后能否向其他股東進(jìn)行追償，甚至艾奧瓦州法院判決過作為公司的管理人只能代表公司債權(quán)人利益，不具備代表承擔(dān)責(zé)任的股東向其他未出資股東進(jìn)行追償?shù)馁Y格的問題。See H.F.B., Liability for Unpaid Subscriptions: Power of Receiver to Collect Unpaid Amount, 33 Mich. L. Rev. 1064-1068 (1935); Recent Cases: Full Payment of Shares of Receiver to Collect Unpaid Subscriptions, 38 H.L.R.112-113(1924).

六、結(jié) 論

股東補(bǔ)充賠償責(zé)任中的“不能清償”標(biāo)準(zhǔn)問題，只有回歸基于公司法的分析路徑，才能得到妥善解決。通過公司法層面的分析，對于“不能清償”不應(yīng)該采取強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以司法判定為前提且須進(jìn)行個案判定，法院在判定時應(yīng)該采取以現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)為主體，同時兼顧特定物之債、其他可供參考要素等的做法，這些都可以在我國《擔(dān)保法》、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》等相關(guān)法律規(guī)定中找到適用依據(jù)。據(jù)此，筆者于本文第一部分中提出的五種情形也就能夠迎刃而解了。

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

張其鑒，北京大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生。

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