郭超然

（430070 中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權學院 湖北 武漢）

網(wǎng)絡游戲直播的可版權性探究
——以上海耀宇訴廣州斗魚案為視角

郭超然

（430070 中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權學院 湖北 武漢）

網(wǎng)絡游戲兼具計算機軟件作品和視頻音像類作品的雙重屬性。游戲直播畫面可以通過電子存儲技術實現(xiàn)其音像視頻的固定，通過計算機等機器設備感知而將游戲直播畫面予以復制，具有可復制性。畫面的設計通常體現(xiàn)了美感和研發(fā)商的個性選擇。據(jù)此，連續(xù)的游戲直播畫面具有可版權性，應受《著作權法》的保護。

網(wǎng)絡游戲直播；可復制性；獨創(chuàng)性；視聽作品；可版權性

網(wǎng)絡游戲的快速更新使得其產(chǎn)業(yè)利益迅速膨脹，隨之而來的有關網(wǎng)絡游戲的侵權糾紛頻發(fā)，其中典型的是關于游戲直播畫面的版權糾紛。但由于立法的滯后和法律適用中的問題，學界及司法實踐中對游戲直播畫面是否構成著作權法上的作品之問題存在很大爭議。有鑒于此，本文將以耀宇訴斗魚案為視角，通過分析游戲直播畫面的作品屬性,探究其具有可版權性的合理依據(jù)，以期激勵創(chuàng)新、保護游戲研發(fā)者的合法權益、推動網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

一、問題導入

2015年9月，上海市浦東新區(qū)人民法院就被稱為“網(wǎng)絡游戲第一案的”耀宇訴斗魚案做出了一審判決。本案中，原被告均為直播平臺，原告主張網(wǎng)游所形成的音像視頻屬于著作權法保護的作品，被告未經(jīng)其許可擅自通過其直播平臺傳播其制作的作品，侵犯了其信息網(wǎng)絡傳播權。被告斗魚辯稱，游戲直播畫面并非作品，且視頻轉播權不是我國法律規(guī)定的民事權利；被告是通過DOTA2游戲客戶端自帶的OB(旁觀者觀戰(zhàn))功能獲取畫面，且未使用原告的直播內(nèi)容，故斗魚公司并未實施任何侵權行為或者不正當競爭行為。綜上，本案爭議焦點在于，電子競技所形成的直播畫面是否屬于著作權法所保護的作品。

此案判決一出便引起學界對游戲直播畫面的版權保護問題之熱議。在我國，無論學界還是司法實踐中均未對網(wǎng)絡游戲的作品屬性得出定論，但將其作為計算機軟件進行版權保護是受到肯定的。2013年頒布的《計算機軟件保護條例》（以下簡稱“條例”）第二條指出：“計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔?！焙茱@然，《條例》所保護的計算機軟件并不包含游戲視頻畫面。但筆者認為，網(wǎng)絡游戲是一種兼具作品性和功能性的新型綜合性藝術作品，其構成有兩個核心要素,一是玩家通過畫面、音樂直接感官的游戲界面,二是電腦后臺運行的游戲終端軟件?！稐l例》中規(guī)定的計算機程序實際上人類無法讀懂，但是當程序由計算機讀取時，其顯示的不是程序代碼本身而是基于代碼的屏幕顯示。而屏幕顯示是用戶可以看到的全部內(nèi)容，如果允許他人隨意復制就會極大的削弱版權保護的價值。因此，網(wǎng)游本身與游戲直播畫面是緊密聯(lián)系但又相互區(qū)別的兩個概念，軟件只是游戲載體，僅按計算機軟件的方式對網(wǎng)絡游戲予以保護，勢必達不到版權保護的效果。

網(wǎng)絡游戲直播畫面獲得版權保護的前提是構成著作權法上的作品。我國《著作權法實施條例》和2014年國務院法制辦公布的《著作權法修改草案送審稿》均明確規(guī)定，具有可復制性和獨創(chuàng)性的智力成果才可稱之為“作品”。

二、網(wǎng)絡游戲直播畫面具有可復制性

美國《版權法》第101條規(guī)定，“所謂作品的固定，是指該作品體現(xiàn)于復制品或唱片中，并且具有足夠的長久性和穩(wěn)定性，從而可以被感知、復制或傳送?！痹谖覈吨鳈喾ā氛Z境下的可復制性是指作品所具有的可以被人們直接或者借助某種機械或設備感知，并以某種有形物質(zhì)載體復制的屬性。從法律規(guī)定的字面意義看，我國著作權法與美國版權法在作品固定性的要求上是“可固定”與“已固定”的關系。雖然保護程度上有差別，但二者的本質(zhì)內(nèi)涵基本相同，即一個作品想要獲得版權保護就必須可以被感知，被復制。在耀宇訴斗魚案中，法院認為，電子競技過程無預設的劇本，具有隨機性，比賽結果具有不確定性，故直播畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品。

關于網(wǎng)絡游戲畫面的可復制性問題，美國第二巡回上訴法院于1981年判決的Stern Electronics Inc. v. Kaufman一案（以下簡稱“斯坦恩案”），給出了較為明確的答案。該案原被告均為電子游戲產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售商，隨著原告發(fā)行的一款名為“爬行者”（Scramble）的電子游戲在美國市場上大獲成功，被告就使用了一種在電子游戲領域中被稱為“剝離”的技術，僅復制了原告游戲的音像和畫面并發(fā)行銷售。此案中，被告與上海浦東新區(qū)法院的觀點相似，認為由于玩家的行為差異，不同玩家甚至同一玩家在不同時間操作游戲時屏幕顯示的圖像都不盡相同，所以“爬行者”的圖像和聲音并未固定在一定的物質(zhì)媒介上，原告所售的電子游戲不能獲得版權保護。上訴法院則認為，盡管被告所述的有關屏幕顯示的區(qū)別確實存在，但那都是可以被忽略的，那些圖像和聲音的許多方面，在每次游戲中都是一樣的，例如游戲人物及、裝備外形及背景音樂等。這都表明了，該電子游戲的主要圖形和聲音已經(jīng)被固定，已經(jīng)滿足了版權法關于視聽作品的固定要求。很顯然，耀宇訴斗魚案中，法院將游戲直播畫面的可復制性與電子競技本身的可復制性相混淆了。事實上，任何網(wǎng)絡游戲畫面的產(chǎn)生都是游戲的預先設定與選手競技行為相互作用的結果。游戲畫面的本質(zhì)是一部數(shù)字作品，它以電子脈沖為載體，以二進制編程為表達形式，而最終作品的實質(zhì)性內(nèi)容是通過計算機屏幕顯示出來的。筆者認為，網(wǎng)絡游戲直播畫面是否具有可復制性的關鍵在于游戲畫面本身是否可以被復制、被感知，與選手的競技行為無涉。游戲直播畫面可能永遠不會固定在傳統(tǒng)著作權所規(guī)定的“有形”復制品上，但隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，網(wǎng)絡游戲直播畫面已經(jīng)可以通過電子存儲技術實現(xiàn)其音像視頻的固定，盡管這種固定不可通過人類肉眼感知，但仍可通過電腦等機器設備感知而將其復制在其他的電腦屏幕上、硬盤或軟盤中、甚至打印在紙張上。美國知識產(chǎn)權方面的白皮書規(guī)定,作品一旦被數(shù)字化就說明其已被固定下來。美國眾議院關于1976年版權法的報告也明確指出，作品固定的媒介可以是現(xiàn)在已知的也可以是將來產(chǎn)生的，可以是人類直接感知的也可以是機器感知的。由此可見，作品的固定不僅限于人類肉眼可見的固定于有形圖書、雕塑、繪畫等載體上。隨著科技的發(fā)展，我們應對作品固定的理解予以修正,剔除其中“附著于有形載體”的含義,而保留體現(xiàn)創(chuàng)作完成對表現(xiàn)形式的基本要求,如可感知性和可復制性。而網(wǎng)絡游戲直播畫面，因可以被感知、被復制當然具有固定性。據(jù)此，本案中法院認為游戲直播畫面不可復制的說法是站不住腳的。

三、網(wǎng)絡游戲直播畫面可具有獨創(chuàng)性

一般認為，著作權法所要求的獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在“獨”和“創(chuàng)”兩個方面，即有關作品系作者獨立創(chuàng)作完成，并且具有最低限度的創(chuàng)造性，能體現(xiàn)出作者的精神勞動和智力判斷。此處的獨創(chuàng)性不同于專利法中的創(chuàng)造性?，F(xiàn)存版權制度的兩大體系中，“版權體系”（例如美國）以“額頭上的汗水+少量創(chuàng)造性”原則衡量作品的獨創(chuàng)性?！白髡邫囿w系”(例如法國)以“智力創(chuàng)造結果和已有的知識相比在表現(xiàn)上存在著差異，且作品需反應作者的個性”為標準。我國司法實踐中判定獨創(chuàng)性的標準介于上述二者之間。就游戲直播畫面而言，如果其設計只是為了適應游戲操作性的技術需求，而根據(jù)電子科技方法推演出來的功能性界面，盡管該設計也研發(fā)者所作的智力勞動，但該勞動并未表達研發(fā)者對于畫面顏色、構圖及的變化的藝術看法，就不具有獨創(chuàng)性。游戲直播畫面必須具有獨立于游戲可操作性及編程設計本身的“創(chuàng)造性”智力投入，才可認定其具有“獨創(chuàng)性”。

眾所周知，只有人創(chuàng)作的作品才具有獨創(chuàng)性，才能獲得版權保護。同樣是在“斯坦恩”案中，法院認為，被告以涉案游戲中所有反復出現(xiàn)的音像畫面都是由事先編制好的程序軟件決定的，進而否定電子游戲直播畫面具有獨創(chuàng)性的主張是毫無根據(jù)的。因為，即使構成游戲畫面顯示的書面程序獨立存在,并不妨礙其本身也獲得版權保護。游戲畫面的設計是一項復雜且周期較長的工作，其最終形成需要經(jīng)過游戲的架構、劇本設計、交互性設計以及編制程序軟件等多個環(huán)節(jié)。筆者認為，游戲研發(fā)者為開發(fā)一款受歡迎的網(wǎng)絡游戲往往投入了大量的資金和創(chuàng)造性勞動，游戲畫面中人物形象、背景動畫，裝備技能、反饋界面等通常體現(xiàn)了創(chuàng)作者（團隊）的才能智慧和個性選擇。雖然最終畫面的顯示是由程序軟件決定的，但程序軟件的設計其實是根據(jù)前期的游戲架構、劇本設計等編制出來的。并且，一款網(wǎng)絡游戲成敗與否的關鍵在于游戲畫面的設計是否具有真實感和帶入感，是否受玩家喜愛，絕大多數(shù)玩家并不關心游戲編程的內(nèi)容。研發(fā)者在設計游戲畫面時除了根據(jù)游戲劇情和游戲功能而做出技術性選擇之外，還對游戲畫面的構成做出了更優(yōu)的選擇，這種更優(yōu)的選擇是研發(fā)者根據(jù)其主觀認識對游戲畫面做出的美的選擇，也即研發(fā)者根據(jù)其意識形態(tài)的總和創(chuàng)造出新的富有藝術性的游戲畫面這一客體，并在這一客體上表達了其對藝術的理解和新的美學觀念。事實上，自從設計者第一次構思出游戲顯示的圖像畫面時，就賦予了游戲畫面獨創(chuàng)性。且這種獨創(chuàng)性并不因為它是通過計算機軟件設定而產(chǎn)生或通過其他方式產(chǎn)生而有所改變。就像我們從未因為電影畫面是放映機投影產(chǎn)生而否認其獨創(chuàng)性一樣，我們也不能因游戲畫面是通過計算機按照已定編程顯示的就否認其獨創(chuàng)性。據(jù)此，網(wǎng)絡游戲直播畫面可具有獨創(chuàng)性。

四、結語

綜上，筆者認為，具有可復制性與獨創(chuàng)性的網(wǎng)絡游戲直播畫面可構成作品，應受到版權保護。需要指出的是，雖然游戲直播畫面可以受到版權法的保護，但與傳統(tǒng)體育競技相同，電子競技本身具有隨機性和不可復制性，選手展示其競技技巧的行為并非創(chuàng)作行為，其并不可構成作品。因此，在耀宇訴斗魚案中，網(wǎng)絡游戲的直播畫面可構成作品，只是作品著作權應歸屬于DOTA2的開發(fā)商“Valve Corporation”及運營商完美公司，斗魚公司未經(jīng)權利人許可盜播比賽的行為，侵犯的是游戲開發(fā)商及運營商對DOTA2所享有的著作權，耀宇公司作為授權直播平臺在比賽畫面最終到達觀眾的過程中，只是通過電腦技術機械的復制賽事畫面。游戲直播平臺只是一個傳播者，而非創(chuàng)作者，除非經(jīng)著作權人授權，否則不屬于提起著作權侵權訴訟的主體。

注釋：

①本文所稱的網(wǎng)絡游戲畫面均為“由有伴音或無伴音的連續(xù)不斷的畫面組成的游戲視頻”而非單一的獨個畫面。

②例如DOTA2本身自帶的OB（旁觀者觀戰(zhàn)）功能，可以將正在進行的比賽復制在任何進入觀戰(zhàn)模式的電腦屏幕上。

[1][美]羅伯特?P?墨杰斯等：《新技術時代的知識產(chǎn)權法》[M]，張清等譯，中國政法大學出版2003年版，第779頁。

[2]參見《著作權法實施條例》第二條及2014年6月6日國務院法制辦公室公布國家版權局報請國務院審議的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第三條第一款。

[3]李明德：《美國知識產(chǎn)權法（第二版）》[M]，法律出版社2014年版，第257頁。

[4]吳漢東：《知識產(chǎn)權法學（第六版）》[M]，北京大學出版社2014年版，第48頁。

[5]Stern Electronics Inc. v. Kaufman，669 F2d 852 (2d Cir. 1982).

[6]H. R. Report, No. 94-1476, 94th Cong. 2d Sess.(1976)，for Section 102.

[7]舒曉慶：“飛機的可版權性探析-從殲10戰(zhàn)機模型案談起”[J]，載于《知識產(chǎn)權》2015年第4期，第42頁。

[8]法國等國家要求作品體現(xiàn)作者的個性，即“獨創(chuàng)性源自作者在創(chuàng)作過程中有創(chuàng)造性的選擇”筆者認為，這種選擇即為一種“創(chuàng)造性”的智力勞動。參見姜穎：“作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究”[J]，載于《知識產(chǎn)權（雙月刊）》2004年第3期，第9頁。

[9]王章偉：“從《傳奇》案看網(wǎng)絡游戲作品的版權保護”[C]，載于中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權專業(yè)委員會、江蘇省律師協(xié)會主編：《2009中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權專業(yè)委員會年會暨中國律師知識產(chǎn)權高層論壇論文集（上）》，第342頁。

[10]郭粹：電腦游戲的設計與實現(xiàn)[D]，成都：電子科技大學，2006。

郭超然（1991.11～），女，漢族，河南焦作人，中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權學院15級在讀碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權法。