●陳燕萍

商標(biāo)近似的判斷及商標(biāo)正當(dāng)使用的認(rèn)定

●陳燕萍

【要點】

認(rèn)定被控侵權(quán)標(biāo)識與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)在考慮和對比文字的字形、讀音和含義等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。且認(rèn)定商標(biāo)近似要考慮請求保護的注冊商標(biāo)的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標(biāo)，應(yīng)給予其范圍越寬，強度越大的保護。對于在特定市場范圍內(nèi)具有較高知名度的注冊商標(biāo)，給予與其知名度相適應(yīng)的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵正當(dāng)競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當(dāng)?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽。將他人注冊商標(biāo)作為說明或描述性標(biāo)識使用時，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)慣例以適當(dāng)方式予以標(biāo)注，其顯著程度不能超過其自己的商標(biāo)及其他標(biāo)注，不能超出說明或客觀描述商品而正當(dāng)使用的界限。

【案情】

原告：宜賓五糧液股份有限公司(以下簡稱“五糧液公司”)

被告：河北大午酒業(yè)有限公司(以下簡稱“河北大午酒業(yè)”)

被告：山東大眾報業(yè)集團魯中傳媒發(fā)展有限公司(以下簡稱“魯中傳媒公司”)

河北大午酒業(yè)認(rèn)為，其被告使用的“大午糧液”四字的商品名稱有其獨特的含義，“大午”源于其公司創(chuàng)始人孫大午的名字，其產(chǎn)品都使用“大午”商標(biāo)，且“糧液”二字也僅是酒業(yè)名稱。被告在廣告宣傳中使用“五糧品質(zhì)、百姓價格”、“咱喝得起的五糧佳釀”是對自己產(chǎn)品的客觀描述。被告自2011年與“五糧液”的聯(lián)辦廠家簽訂原酒生產(chǎn)協(xié)議，五糧品質(zhì)是指采用小麥等五種糧食作為釀酒原料。且“大午糧液”與“五糧液”在字形、字?jǐn)?shù)和含義上均不相同，在產(chǎn)品包裝和整體設(shè)計上也完全不同，不構(gòu)成相近似?！按笪缂Z液”只是商品名稱，并非注冊商標(biāo)。原告訴稱被告給其造成巨大經(jīng)濟損失和惡劣影響，沒有事實和法律依據(jù)。被告魯中傳媒公司辯稱，其作為廣告的發(fā)布者，在發(fā)布廣告前審核了河北大午酒業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和組織機構(gòu)代碼及其他相關(guān)手續(xù)，并簽訂合同，盡到了審查義務(wù)。同時，其發(fā)布的廣告是真實合法的，大午糧液和五糧液從字?jǐn)?shù)上和其他宣傳上都能明確分辨，商品上也印有大午的注冊商標(biāo)，故不存在侵權(quán)行為。

【審理】

淄博市中級人民法院一審認(rèn)為，被告河北大午酒業(yè)在其生產(chǎn)、銷售的白酒包裝盒、容器的顯著位置，突出使用“大午糧液”標(biāo)識，所占面積和顯著程度明顯超出其圖文商標(biāo)，“大午糧液”標(biāo)識已經(jīng)起到識別商品來源的作用。故被告河北大午酒業(yè)將“大午糧液”標(biāo)識在其產(chǎn)品及包裝盒顯著位置上突出使用，屬于商標(biāo)性使用。同時，因原告五糧液公司請求保護的“”注冊商標(biāo)自1982年注冊后，經(jīng)過其長期、持續(xù)地使用，在白酒相關(guān)市場具有相當(dāng)高的知名度和顯著性。被告河北大午酒業(yè)在其白酒包裝盒、容器上突出使用的“大午糧液”標(biāo)識，與原告第160922號“”注冊商標(biāo)均系文字標(biāo)識，在商品包裝和容器上使用時均為毛筆書寫的書法體。被告河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標(biāo)識的主要部分“午糧液”，與原告第160922號“五糧液”注冊商標(biāo)的讀音完全相同，作為文字標(biāo)識，讀音近似是重要的近似判斷標(biāo)準(zhǔn)。且文字標(biāo)識的口口相傳也是商品識別的重要途徑?！拔缂Z液”與“五糧液”的讀音完全相同，相關(guān)公眾在聽到“大午糧液”時，極易與“五糧液”產(chǎn)生混淆，并使相關(guān)公眾認(rèn)為其來源與“五糧液”有特定的聯(lián)系。雖然被告河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標(biāo)識與原告第160922號“五糧液”注冊商標(biāo)在字?jǐn)?shù)、文字以及包裝上存在一定區(qū)別，但被告河北大午酒業(yè)在“午糧液”前加注“大”字，只是易使相關(guān)公眾誤認(rèn)其是“五糧液”的系列產(chǎn)品或高品質(zhì)產(chǎn)品，而不影響商標(biāo)近似的構(gòu)成。故被告河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標(biāo)識在其文字構(gòu)成和讀音上與原告第160922號“”注冊商標(biāo)構(gòu)成近似。被告河北大午酒業(yè)雖抗辯稱，“五糧”是其白酒原料“五種糧食”的簡稱，其使用“五糧”作為商品宣傳屬于正當(dāng)使用并不構(gòu)成對原告商標(biāo)的侵權(quán)。但“五糧液”和“五糧”商標(biāo)在原告注冊后，經(jīng)過原告長期、持續(xù)地使用以及大量的宣傳推廣，使其削弱了該兩詞匯“五種糧食”的第一含義，而具有了原告商標(biāo)屬性的第二含義，且與原告生產(chǎn)的高端白酒產(chǎn)生了固定的聯(lián)系，白酒市場的相關(guān)公眾只要看到“五糧”文字或者聽到其讀音，通常會聯(lián)系或聯(lián)想到原告的白酒產(chǎn)品及其品牌。如被告需對其產(chǎn)品主要原料進行說明，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)慣例以適當(dāng)方式予以標(biāo)注。但被告河北大午酒業(yè)在其報紙廣告宣傳中突出使用“五糧”字樣，該標(biāo)識的顯著程度明顯超過其自己的商標(biāo)及其他標(biāo)注。該種使用方式已超出說明或客觀描述商品而正當(dāng)使用的界限。被告魯中傳媒公司在發(fā)布廣告宣傳時對此亦未盡到合理審查義務(wù)。故認(rèn)定兩被告構(gòu)成侵權(quán)，被告河北大午酒業(yè)賠償原告經(jīng)濟損失及合理支出100萬元，被告魯中傳媒公司賠償原告經(jīng)濟損失5萬元。

宣判后，被告河北大午酒業(yè)及魯中傳媒公司不服，向山東省高級人民法院提起上訴。

山東省高級人民法院二審認(rèn)為，河北大午酒業(yè)在其白酒產(chǎn)品上使用的“大午糧液”商品名稱位于瓶身正部，標(biāo)注位置突出，且字體明顯大于其他標(biāo)識文字，能夠起到識別商品來源的作用，屬于商標(biāo)性使用行為。河北大午酒業(yè)所述“大午糧液”商品名稱不屬于商標(biāo)性使用行為的抗辯理由與事實不符，不能成立。同時，“大午糧液”標(biāo)識與“五糧液”商標(biāo)的呼叫要素極為近似；通過整體比對、要部觀察和隔離比對，“大午糧液”標(biāo)識與“五糧液”商標(biāo)的文字內(nèi)容雖有區(qū)別，但一般消費者不會拆分“大午糧液”整體標(biāo)識，將其識別為“大午”，二者文字要素亦較為近似；“五糧液”白酒產(chǎn)品在中國享有較高的知名度，顯著性較強，應(yīng)當(dāng)獲得相對較強的商標(biāo)權(quán)保護。故應(yīng)認(rèn)定“大午糧液”標(biāo)識對“五糧液”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆。

且根據(jù)已查明的事實，河北大午酒業(yè)為宣傳其“大午糧液”產(chǎn)品使用的“五糧品質(zhì)百姓價格”“咱喝得起的五糧佳釀”等廣告用語均標(biāo)注在廣告首部或者文章題目等醒目位置，突出了“五糧”標(biāo)識，足以引起相關(guān)公眾的關(guān)注，屬于識別商品或服務(wù)來源的商標(biāo)性使用行為，并非河北大午酒業(yè)所述僅起到輔助作用的普通廣告文字。基于“五糧液”商標(biāo)在中國白酒市場享有的高知名度，河北大午酒業(yè)上述廣告用語表達方式具有明顯的攀附意圖，意欲借助五糧液公司已有的市場聲譽宣傳其“大午糧液”產(chǎn)品，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第57條第(2)項規(guī)定所規(guī)制的商標(biāo)侵權(quán)行為，侵犯了五糧液公司對“五糧液”享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。因“五糧”商標(biāo)于2012年10月14日獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)，現(xiàn)處于有效狀態(tài)，應(yīng)受法律保護?！拔寮Z”商標(biāo)注冊時間雖然不長，但是基于四川省宜賓五糧液集團有限公司以及五糧液公司的持續(xù)經(jīng)營和“五糧液”商標(biāo)已有的市場知名度，“五糧”商標(biāo)延續(xù)性地承載著“五糧液”商標(biāo)凝結(jié)的市場商譽，具有顯著性和知名度，具有識別商品來源的功能，并非河北大午酒業(yè)所述僅為五種糧食的概括。故原審法院認(rèn)定河北大午酒業(yè)上述廣告宣傳行為同時侵犯了五糧液公司的“五糧”注冊商標(biāo)專用權(quán)，合法適當(dāng)，應(yīng)予維持。遂判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案主要涉及商標(biāo)近似的判定以及商標(biāo)正當(dāng)使用的界限問題。

一、關(guān)于如何認(rèn)定被控侵權(quán)標(biāo)識與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)是否構(gòu)成近似的問題

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，近似商標(biāo)的評判原則有三：一是要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；二是既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；三是判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。在“云南城投置業(yè)股份有限公司與山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經(jīng)營部侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛”①詳見最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書。一案中，最高人民法院認(rèn)為“判斷是否構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似，不僅要比較相關(guān)商標(biāo)在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達到足以造成市場混淆的程度。為此，要根據(jù)案件具體情況，綜合考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性、實際使用情況、是否有不正當(dāng)意圖等因素，進行近似性判斷?！奔丛谂卸▋蓚€標(biāo)識是否構(gòu)成近似時，應(yīng)當(dāng)在考慮和對比文字的字形、讀音和含義等基礎(chǔ)上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷，即判定商標(biāo)侵權(quán)中的近似不限于商標(biāo)整體的近似，還包括主要部分的近似。并且認(rèn)定商標(biāo)近似要考慮請求保護的注冊商標(biāo)的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標(biāo)，應(yīng)給予其范圍越寬，強度越大的保護。對于在特定市場范圍內(nèi)具有較高知名度的注冊商標(biāo)，給予與其知名度相適應(yīng)的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵正當(dāng)競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當(dāng)?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽。

本案中，“大午糧液”標(biāo)識與“五糧液”商標(biāo)的呼叫要素極為近似,作為文字標(biāo)識，讀音近似是重要的近似判斷標(biāo)準(zhǔn)。且商標(biāo)的呼叫標(biāo)識是消費者首要關(guān)注的標(biāo)識內(nèi)容，起著主要的來源識別作用；通過整體比對、要部觀察和隔離比對，“大午糧液”標(biāo)識與“五糧液”商標(biāo)的文字內(nèi)容雖有區(qū)別，但一般消費者不會拆分“大午糧液”整體標(biāo)識，將其識別為“大午”。同時，“五糧液”白酒產(chǎn)品在中國享有較高的知名度，顯著性較強，應(yīng)當(dāng)獲得相對較強的商標(biāo)權(quán)保護。因此，本案認(rèn)定“大午糧液”標(biāo)識對“五糧液”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆。國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會在審查“大午糧液”商標(biāo)注冊時，亦認(rèn)為“大午糧液”與“五糧液”商標(biāo)的文字構(gòu)成、呼叫等方面相近，二者已構(gòu)成近似商標(biāo)，并認(rèn)為如將二者使用在同一種或類似商品上共存于市場，易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。故國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會以“大午糧液”與“五糧液”構(gòu)成近似商標(biāo)，駁回了“大午糧液”的商標(biāo)注冊申請。

關(guān)于近似商標(biāo)的混淆判定，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款的相關(guān)規(guī)定，混淆不僅限于商品來源的混淆，還包括關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，即“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品具有特定的聯(lián)系”。關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆并不要求誤認(rèn)為兩個商品來源于同一個生產(chǎn)者，只要誤認(rèn)為兩者的生產(chǎn)者之間存在商標(biāo)許可、關(guān)聯(lián)企業(yè)等關(guān)系即可。本案中，河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標(biāo)識與五糧液公司的“五糧液”商標(biāo)的呼叫要素極為近似,一般消費者在聽到或看到“大午糧液”時，可能誤認(rèn)為該產(chǎn)品的生產(chǎn)者與五糧液公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系等，由此產(chǎn)生混淆。故據(jù)此認(rèn)定“大午糧液”標(biāo)識與“五糧液”商標(biāo)構(gòu)成近似。

二、對于同一主體的不同注冊商標(biāo)的知名度是否可以輻射的問題

商標(biāo)本身即是商標(biāo)權(quán)利人商譽的凝結(jié)，同一主體的不同商標(biāo)之間雖然是獨立的，但背后蘊含的都是同一主體的市場商譽，如果同一主體的前后兩個商標(biāo)有承繼性，普通消費者在看到后商標(biāo)時也能明確地知曉系前商標(biāo)權(quán)利人的相關(guān)產(chǎn)品，則后商標(biāo)已客觀上承繼了前商標(biāo)蘊含的商譽。因此，在先馳名商標(biāo)的商譽會使在后商標(biāo)短時間內(nèi)具有較高知名度。最高人民法院在“博內(nèi)特里塞文奧勒有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、佛山市名仕實業(yè)有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛”②詳見最高人民法院（2012）行他字第28號行政判決書。一案中，認(rèn)為“雖然不同的注冊商標(biāo)專用權(quán)是相互獨立的，但商標(biāo)所承載的商譽是可以承繼的，在后的爭議商標(biāo)會因為在先馳名商標(biāo)商譽的存在而在較短的時間內(nèi)具有了較高的知名度”。本案中，五糧液公司所擁有的“五糧液”商標(biāo)在中國白酒市場具有相當(dāng)高的知名度?！拔寮Z”商標(biāo)注冊時間雖然不長，但是基于五糧液公司的持續(xù)經(jīng)營和“五糧液”商標(biāo)已有的市場知名度，“五糧”商標(biāo)延續(xù)性地承載著“五糧液”商標(biāo)凝結(jié)的市場商譽，具有顯著性和知名度，河北大午酒業(yè)在宣傳“大午糧液”產(chǎn)品時使用“五糧品質(zhì)”“五糧佳釀”等，突出使用“五糧”標(biāo)識，構(gòu)成了對“五糧”商標(biāo)的侵權(quán)。

三、關(guān)于商標(biāo)的正當(dāng)使用問題

根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第59條規(guī)定，注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。該條款規(guī)定了我國商標(biāo)使用制度中的正當(dāng)使用制度，即注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人“正當(dāng)使用”，他人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中可以正當(dāng)使用商標(biāo)權(quán)人的該商標(biāo)，而不必征得權(quán)利人的許可并不必支付商標(biāo)使用費。

關(guān)于商標(biāo)正當(dāng)使用的認(rèn)定規(guī)則，最高人民法院曾在將“柏代梯案”③詳見（2004）蘇民三終字第3號民事判決書。作為公報案例公布時，首次闡釋了地名商標(biāo)正當(dāng)使用的構(gòu)成要件：1.使用方式系表明實際產(chǎn)地；2.不會造成消費者對商品的混淆、誤認(rèn)。江蘇高院將要件更加細(xì)化為：從被告是否在先使用、商標(biāo)和地名的知名度大小、消費者的認(rèn)知習(xí)慣等因素判斷消費者是否會產(chǎn)生混淆、使用方式是否系表明實際產(chǎn)地。在“魯錦案”④詳見（2009)魯高法民三終字第2號民事判決書。和“片仔癀案”⑤詳見（2009）民申字第1310號民事判決書。中，法院認(rèn)為通用名稱作為商品商標(biāo)正當(dāng)使用須符合三要件：1.使用人的使用行為是否為“說明或客觀描述商品特點”；2.使用人主觀上是否善意；3.此種使用方式是否會造成相關(guān)消費者的混淆。在“銀杏啤酒案”⑥詳見（2006）二中民終字第07218號民事判決書。中，法院認(rèn)為是否構(gòu)成正當(dāng)使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定如下要素：1.只是為了描述自己的產(chǎn)品；2.使用是善意的；3.描述性的使用，而非商標(biāo)意義上的使用。“家庭雜志案”⑦詳見（2003）高民終字第901號民事判決書.。中，法院認(rèn)為是否構(gòu)成“合理使用”，應(yīng)當(dāng)具備以下要件：1.使用出于善意；2.并非作為商標(biāo)使用；3.使用只是為了描述自己商品或者服務(wù)的特征；4.使用不會造成消費者對商品或者服務(wù)來源的混淆。

總體看來，司法實踐中通常認(rèn)為“商標(biāo)的正當(dāng)使用”需遵循以下幾個原則：1.使用出于善意；2.不是作為自己商品的商標(biāo)使用；3.使用只是為了說明或者描述自己的商品。⑧參見2006年3月北京高院發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)糾紛案件若干問題的解答》第26條。對于是否將“混淆”作為認(rèn)定正當(dāng)使用的標(biāo)準(zhǔn)，有不同的觀點，有觀點認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)的基本前提是“對注冊商標(biāo)的使用行為會造成相關(guān)公眾混淆”。也就是說，無論是作為商標(biāo)使用，還是作為商品名稱、商品包裝、商品裝潢及企業(yè)字號進行使用，只要存在“混淆或混淆之虞”的情形即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，無需認(rèn)定是否正當(dāng)使用了。另有觀點認(rèn)為，對描述性詞匯的正當(dāng)使用在客觀上并不會造成混淆誤認(rèn)，但考慮到我國目前不規(guī)范使用商標(biāo)標(biāo)識的情況還大量存在，為盡可能減少市場混淆，在判斷是否構(gòu)成正當(dāng)使用時，還是應(yīng)當(dāng)考慮混淆因素，將“不構(gòu)成混淆”作為正當(dāng)使用的一個成立要件，以此促使行為人更加規(guī)范謹(jǐn)慎地使用描述性詞匯⑨浙江省高級人民法院課題組：《關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)訴訟抗辯事由的調(diào)研》，載《法律適用》2012年第1期。。

對此，我們認(rèn)為，雖然“造成混淆”是判定商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但是并非所有“造成混淆”的標(biāo)識都對注冊商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。如在“金華火腿案”⑩詳見（2005 )滬二中法民三第2號民事判決書。和“舟山案”①詳見（2012)高民終字第58號民事判決書。中，法院均認(rèn)為，雖然被告在其產(chǎn)品包裝上使用了原告的商標(biāo)，足以造成混淆，但基于歷史原因及被告的合理使用方式，認(rèn)定被告構(gòu)成正當(dāng)使用。因此，在認(rèn)定被控使用行為是否構(gòu)成正當(dāng)使用時，應(yīng)將是否足以造成混淆作為判定的依據(jù)。

行為人是出于描述、說明產(chǎn)品的目的而善意使用相關(guān)標(biāo)識，還是出于攀附他人商譽的意圖而使用他人商標(biāo)，是判斷是否構(gòu)成正當(dāng)使用的重要因素。而使用方式是否合理是判定是否正當(dāng)使用的核心因素。如將他人商標(biāo)置于顯著位置進行突出使用；不標(biāo)注或不突出標(biāo)注自身的注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱等。同時，使用目的是否為描述自己商品以及是否足以造成混淆，也是認(rèn)定是否構(gòu)成正當(dāng)使用的重要因素。

(作者單位：淄博市中級人民法院)

責(zé)任編校：陳希國