對(duì)比較法學(xué)傳統(tǒng)法系劃分理論的再反思
——超越的視角

莊煌達(dá)

（362000 泉州市洛江區(qū)人民檢察院 福建 泉州）

對(duì)比較法學(xué)傳統(tǒng)法系劃分理論的再反思
——超越的視角

莊煌達(dá)

（362000 泉州市洛江區(qū)人民檢察院 福建 泉州）

傳統(tǒng)法系劃分理論的產(chǎn)生，被視為是比較法從微觀比較走向宏觀比較的最重要標(biāo)志，“法系”自此成為比較法理論的基礎(chǔ)性和核心性概念，比較法的諸種研究都在法系之下展開，二十世紀(jì)有關(guān)比較法的眾多學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論也大多圍繞法系劃分問(wèn)題展開。然而，隨著比較法研究的進(jìn)一步深入，對(duì)比較法的未來(lái)走向、學(xué)科目的、具體研究方法的討論日益被比較法學(xué)者予以重視，反觀法系劃分理論，對(duì)其討論已日漸式微。但是，對(duì)法系理論的反思、批判和重建，才是回答比較法學(xué)將去往何方的根本之所在。

一、對(duì)法系劃分理論作用之再肯認(rèn)

法系劃分的意義在于它是比較法學(xué)對(duì)世界法律分布規(guī)律、基本樣態(tài)的描述性工具。它確立了比較法學(xué)的研究對(duì)象并起到了對(duì)研究對(duì)象簡(jiǎn)化的作用，可以“使人們比較容易地對(duì)人類的法律文化或世界各國(guó)的法律制作系統(tǒng)的研究。”[1]在此基礎(chǔ)上，大多比較法學(xué)家均認(rèn)為，比較法是一門對(duì)各種法律體系進(jìn)行比較的學(xué)科。而他們大多所關(guān)注的比較更多的是宏觀比較。[2]法系劃分開創(chuàng)了比較法自身獨(dú)有的系統(tǒng)性理論的先河，并以此為前提奠定了二十世紀(jì)大半段中比較法研究的宏大敘事性基調(diào)。但是，立足于純描述性的法系劃分理論基礎(chǔ)上的比較法，理論內(nèi)容流于僵化，作為認(rèn)識(shí)工具的標(biāo)簽顯著，一旦各法系基本確定就鮮有更多的研究發(fā)展空間，比較法無(wú)法提供自身作為獨(dú)立學(xué)科的更有說(shuō)服力的存在意義。傳統(tǒng)的法系劃分理論已經(jīng)不能再為比較法提供強(qiáng)大的理論范式，比較法出現(xiàn)了走向危機(jī)。

在筆者看來(lái)，法系理論的現(xiàn)實(shí)作用主要體現(xiàn)在以下兩方面：

（1）在大的分類之下，在各自法系內(nèi)部對(duì)同質(zhì)異構(gòu)的不同國(guó)家或共同體的法律比較才有了宏觀的背景支持。同時(shí)，以劃分為前提，就有了可比較對(duì)象的確定，對(duì)不同法系的進(jìn)一步比較也才具備可能性。

（2）法律移植從此有了可參考的被整合了的法律范式。以不同法律文化和法律傳統(tǒng)為背景的不同法系內(nèi)部仍然存在多種不同的法律體系，但是其宏觀的風(fēng)格可以成為欲進(jìn)行法律移植的國(guó)家在選擇時(shí)的辨識(shí)標(biāo)志，以結(jié)合自身傳統(tǒng)判斷該移植與原有制度是否具備兼容性。對(duì)此，中國(guó)法律近代化的選擇即可為例。[3]

然而，法系劃分理論被后現(xiàn)代主義者認(rèn)為是代表了以話語(yǔ)的宏大敘事為特點(diǎn)的現(xiàn)代性姿態(tài)，它湮沒了法律文化的多樣性和差異性，“任何關(guān)于法的民族性、地方性和個(gè)別性敘事，都會(huì)被淹沒在‘法圈性’和普遍性的聲浪之中”，“理論已經(jīng)變?yōu)橐环N元敘事的、基礎(chǔ)性的話語(yǔ)。理論自我封閉起來(lái)，陶醉于自我指涉的概念和體系中”。[4]此種批評(píng)的確道出了法系理論所存在的問(wèn)題，但是在對(duì)其進(jìn)行改造重構(gòu)之前需要明確的是：此種劃分理論的存在必要性是毋庸置疑的。因?yàn)?，從理論功能?lái)說(shuō)，描述性的劃分是對(duì)世界法律格局進(jìn)行宏觀把握的前提，追求普遍性認(rèn)識(shí)一直是比較法學(xué)對(duì)于純粹知識(shí)領(lǐng)域所能貢獻(xiàn)的力量。從實(shí)踐功能來(lái)說(shuō)，劃分所確立的理論框架使在此基礎(chǔ)上的更為細(xì)致的法律比較更具科學(xué)性、方向性；劃分所整合的法律范式使法律移植有了系統(tǒng)的可參照對(duì)象，使得作為背景的法律文化或法律傳統(tǒng)力量潛移默化地成為法律移植所必須考慮的重點(diǎn)因素。因此，批判的目的決不是推翻劃分理論，而是尋求更好更科學(xué)的重構(gòu)道路。

二、對(duì)法系劃分理論定位之再反思

法系理論只有再度向微觀比較進(jìn)行復(fù)歸，才能矯正自身產(chǎn)生初始的諸多不準(zhǔn)確不精細(xì)，才能使比較法學(xué)的理論生命得以延續(xù)。只有在更為細(xì)致的法律比較之后，對(duì)世界法律格局的劃分才能更精確更科學(xué)。因此，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)對(duì)法系理論的狹隘認(rèn)識(shí)限制了比較法學(xué)者對(duì)該理論進(jìn)行深化研究的視野，也成為當(dāng)代比較法仍缺乏完整的理論范式的根本原因。

三、世界法律格局劃分理論進(jìn)一步深化的可能方法——對(duì)微觀路徑的設(shè)想

有關(guān)比較法方法論的論述通常將比較研究的方式總結(jié)為三種：規(guī)范比較、結(jié)構(gòu)比較和功能比較。規(guī)范比較，它是對(duì)不同國(guó)家同一法律部門中各種法律制度、規(guī)則的比較。結(jié)構(gòu)比較，其目的在于認(rèn)識(shí)不同法律的外部結(jié)構(gòu)，是對(duì)不同法律秩序的表現(xiàn)形式、體系結(jié)構(gòu)等外部表現(xiàn)所進(jìn)行的比較，又被稱為形式比較。功能比較，又稱職能比較或問(wèn)題比較，是對(duì)同一社會(huì)需要及其產(chǎn)生的社會(huì)沖突問(wèn)題不同國(guó)家的法律是怎樣調(diào)整的或不同國(guó)家的法律解決手段如何進(jìn)行的比較。[5]通常認(rèn)為規(guī)范比較是比較法早期主要運(yùn)用的比較方法，自茨威格特、克茨提出功能比較的方法后，后者已漸漸成為比較法的主流研究方法。這也被稱為“比較法發(fā)展變化在方法論上的縮影”。[6]誠(chéng)然，功能比較擴(kuò)大了比較的可能性，彌補(bǔ)了規(guī)范比較的固有缺陷。但是，筆者認(rèn)為重新將規(guī)范比較置于當(dāng)代比較法的核心研究方法地位，才是比較法鞏固自身獨(dú)立地位的關(guān)鍵所在。

規(guī)范比較“它所堅(jiān)持的法律觀比較接近分析實(shí)證主義法學(xué)，主要包括兩個(gè)基本觀點(diǎn)：①法律是一個(gè)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)范體系，具有清晰的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部邊界。②法律規(guī)范存在于各種法律文本（如制定法、判例、宗教經(jīng)典、學(xué)術(shù)著作）之中，因而通過(guò)研究各種法律文本就可以充分把握”。[7]

四、對(duì)比較法學(xué)走向的思考

上述設(shè)想實(shí)際源于這樣的發(fā)問(wèn)：拋開對(duì)比較法學(xué)地位的無(wú)用爭(zhēng)論，比較法學(xué)究竟應(yīng)當(dāng)為法律比較提供怎樣的理論支撐？即：比較法學(xué)究竟應(yīng)當(dāng)在怎樣的層面上發(fā)揮實(shí)際效用，而非神乎其神的對(duì)過(guò)遠(yuǎn)藍(lán)圖的描述？無(wú)論是將對(duì)共同法的追求還是將對(duì)世界法律文化的描畫作為比較法的目的，都是在試圖以目的性指引作為比較法之獨(dú)立性特殊性存在意義的說(shuō)明。無(wú)論這種理想是否縹緲，或者這種純粹性普遍性的描述作為知識(shí)的實(shí)際有用性似乎還有待證明。事實(shí)上，無(wú)論將比較法作為一門學(xué)科還是作為一種方法，從實(shí)踐需求出發(fā)，解決待解問(wèn)題，并以此為未來(lái)完整理論范式的建構(gòu)提供知識(shí)儲(chǔ)備，或許是更有意義的學(xué)術(shù)追求。

[1]饒艾.《也談法系劃分——法系層次及種類》，載《比較法研究》，1996年第1期.

[2]參黃文獻(xiàn)《比較法：原理與應(yīng)用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第18頁(yè).

[3]參米健.《比較法學(xué)與當(dāng)代中國(guó)法制之命運(yùn)》，載氏著《法以載道——比較法與民商法文匯》，商務(wù)印書館，2006年3月第1版。另可參范忠信、葉峰：《中國(guó)法律近代化與大陸法系的影響》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第1期.

[4]魯珂.《比較法的現(xiàn)代性歧途》，載《比較法研究》，2003年第5期.

[5][6]參饒艾.《規(guī)范比較、結(jié)構(gòu)比較與功能比較——比較法方法論研究》，載《法商研究》，1997年第1期.

[7]黃文藝.《比較法：原理與應(yīng)用》，高等教育出版社，2006年4月第1版，第32頁(yè).