郭文奇

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073

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中國保辜制度之闡釋與啟示

郭文奇

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073

古之中國，反映封建時(shí)代之特征的法律原則與制度甚多，其中尤以“保辜制度”最為顯著。本文對各朝代的保辜制度分別進(jìn)行闡述，探究各朝代保辜制度之特征、效用，結(jié)合現(xiàn)下刑事和解制度之司法適用狀況提出拙見，并啟示應(yīng)如何在我國構(gòu)建被害人國家補(bǔ)償救助制度。

保辜；刑事和解；國家補(bǔ)償

在中國古代有不少獨(dú)特的原則與制度，保辜制度作為其中一員，起源于春秋時(shí)期，成型于漢代，在唐代得到完全發(fā)展和應(yīng)用，直至清末時(shí)因修律才被廢除，它體現(xiàn)了古代儒家“以人為本”和“以和為貴”的思想以及古代刑法輕緩化的轉(zhuǎn)變。

我國法律大部分是根源于蘇聯(lián)時(shí)期法律，因此并沒有太多的法律繼承性。所謂法律繼承性就是指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法(原有法)對新法(現(xiàn)行法)的影響和新法對舊法的承接和繼受。[1]筆者對各個(gè)歷史時(shí)代的保辜制度進(jìn)行簡單闡釋，并對保辜制度的特點(diǎn)、功能加以研究，提出自己對于當(dāng)代刑事和解制度的改善意見，以及對構(gòu)建我國被害人國家補(bǔ)償救助制度的一點(diǎn)啟示。

一、保辜制度之發(fā)展

所謂保辜，指的是在傷害案件發(fā)生之后，一般情況下先由官府觀察和檢驗(yàn)傷者損傷程度，并劃定一定期限(俗稱辜期)，期限內(nèi)治療被害人之責(zé)任由加害人承擔(dān)，期限屆滿后官府就被害人傷情的變化以及治療后患處恢復(fù)的情況決定應(yīng)對加害人判處何種罪名及刑罰。[2]

(一)漢代保辜初形成

漢代《九章律》并沒有對“保辜”作專門規(guī)定，而是散見于其他文獻(xiàn)史料當(dāng)中。如《漢書·功臣表》中描述某人的死刑判由為：“嗣昌武侯單德，元朔三年坐傷人，二旬內(nèi)死，棄市。”可見，漢代對傷人后的辜期規(guī)定為二旬，并對被害人在此期間死亡則對加害人處以死刑有所規(guī)定。而在《急就篇》當(dāng)中則明確指出“保辜制度”：“保辜者，各隨其狀輕重，令毆者以日數(shù)保之，限內(nèi)至死，則坐重辜也?！贝送?，在居延出土的漢代竹簡和《二年律令·賊律》亦有類似記載：“以兵刃、索繩、它物可以自殺者，予囚，囚以自殺、殺人，若自傷、傷人而以辜二旬內(nèi)死，予者，髡為城旦舂……”[3]，“斗傷人，而以傷辜二旬中死，為殺人”[4]。由此可見，被害人若在辜期二旬內(nèi)死亡，并不只有加害人被處以死刑等極刑，為加害人提供器具或幫助的亦要“髡”和“城旦舂”。

(二)唐代保辜制度入律

保辜制度歷經(jīng)此前各朝代演變，漸成熟于唐代，其以專篇形式規(guī)定于《唐律疏議》之《斗訟》中。第六篇：“諸保辜者，手足毆傷人，限十日；以他物毆傷人者，限二十日；以刃及湯火傷人者，三十日；折、跌肢體及破骨者，五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)，以它故死者，各依本毆傷法。”[5]由此可知，唐代已詳細(xì)規(guī)定了保辜期限，根據(jù)被害人損傷程度劃分辜期的長短，與漢代保辜期限的統(tǒng)一相區(qū)別，并且被害人是否在保辜期限內(nèi)死亡以判定加害人是以殺人還是毆傷法論處。然而，劃分辜期的長短是根據(jù)加害人的損害方式，而不是依據(jù)被害人的損傷程度，標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定有違合理性。因此，唐代對于保辜制度的規(guī)定是否科學(xué)還有待商榷。

(三)宋代保辜與損傷補(bǔ)償

保辜制度其中一個(gè)特點(diǎn)就是根據(jù)被害人的損傷程度去確定其保辜期的長短，因此需要比較成熟的損傷檢驗(yàn)技術(shù)，而宋代時(shí)期的法醫(yī)鑒定水平處于世界的領(lǐng)先水平，對保辜期內(nèi)被害人的傷情檢驗(yàn)鑒定更為精確。另外，宋代對于被害人的損害賠償問題較之唐代有較大的進(jìn)步，如斷獄令中：“諸傷損于人得罪應(yīng)贖者，銅入被傷損之家。即考決罪人有犯，銅入宮。”即如果加害人是依照律令應(yīng)判處贖刑的人，那么贖金繳納后應(yīng)當(dāng)交予被害人或其家屬，但是如果加害人是在押的，那么上繳的贖金應(yīng)當(dāng)收歸官府。[6]此為我國的刑事附帶民事訴訟和構(gòu)建被害人救助制度提供了歷史的依據(jù)，但是宋代的損害賠償方法還是欠妥，筆者認(rèn)為即使加害人在押，其贖金也不應(yīng)收歸官府所有，反而應(yīng)將贖金返還給被害人或其家屬。

(四)元朝保辜制度

元代的保辜制度規(guī)定基本上沿用唐宋時(shí)期的規(guī)定，但是也有其創(chuàng)新之處。例如對被害人而言，加害人除了承擔(dān)刑事責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)一定的民事責(zé)任，可謂繼宋代刑事附帶民事責(zé)任萌芽之后，對加害人承擔(dān)被害人民事?lián)p害賠償責(zé)任的發(fā)展。此外，加害人倘若將被害人殺死，根據(jù)元代法律規(guī)定加害人須向被害人家屬支付一定的“燒埋銀”①，假若此時(shí)加害人無經(jīng)濟(jì)來源如何處理，元律首次對此作出規(guī)定“諸斗毆?dú)⑷耍瑧?yīng)征燒埋銀，而犯人貧簍，不能出備，并其余親屬無應(yīng)征之人，官與支給。”[7]由此可知，在加害人不能負(fù)擔(dān)而且其親屬又不愿意代其支付的情況下，國家可代加害人向被害人親屬作出補(bǔ)償。此規(guī)定為被害人救助制度的構(gòu)建提供了參考。

(五)明清時(shí)期保辜制度

明清時(shí)期對保辜制度作了較為詳細(xì)的規(guī)定，如《大清律例·刑律》：“保，養(yǎng)也，辜，罪也，保辜，謂毆傷人未至死，當(dāng)官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。凡保辜者，先驗(yàn)傷之輕重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。責(zé)令犯人保辜醫(yī)治?！盵8]可見，清代基于對各朝代“保辜”的理解制定了相對獨(dú)立的一套保辜制度。其后條文所設(shè)置的“各減二等”“減毆傷二等”等則為特有的“累減”制度，“限二十日”“限三十日”“限五十日”為區(qū)別于唐宋元時(shí)期的“正限”而增加的“余限”，這兩者主要是為使危害行為與隔時(shí)出現(xiàn)的危害結(jié)果進(jìn)一步得到明確確定。

清末修律以后，保辜制度便予以廢除，但是該制度應(yīng)該予以繼承并發(fā)展，如宋代的損傷補(bǔ)償可演化為今天的刑事附帶民事訴訟，元代國家“燒埋銀”替代補(bǔ)償與國外被害人救助制度，清代時(shí)期的累減制度與國外的辯訴交易，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒保辜制度之精髓，完善我國刑事和解制度，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)我國適用的被害人救助制度。

二、保辜制度之適用

(一)刑事和解制度的完善

1.適用范圍擴(kuò)展

古代保辜制度主要適用的是傷害案件。在唐代時(shí)期，加害人致被害人受傷后，保辜制度并不是一個(gè)必經(jīng)程序，官府會(huì)根據(jù)傷情是嚴(yán)重還是輕微，給予加害人保辜的選擇權(quán)。反觀現(xiàn)行的刑事和解制度，其適用范圍過于狹窄，相較于保辜制度能夠適用于大多數(shù)傷害案件，不管是侵犯公民個(gè)人合法權(quán)益，還是擾亂社會(huì)秩序，只要發(fā)生傷害即可根據(jù)傷情確定加害人救治被害人的辜期，我國刑事和解適用范圍應(yīng)予以擴(kuò)展，將刑法分則第六章與傷害發(fā)生有關(guān)的罪名納入適用范圍之內(nèi)，如尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪。此外，筆者認(rèn)為刑事和解制度對故意犯罪的適用范圍不必作“三年以下”的硬性規(guī)定，如故意傷害罪、故意殺人罪即使行為人被判處法定刑三年以上的刑罰，也可根據(jù)被害人及其家屬的意愿，結(jié)合行為人的主客觀因素，適用刑事和解的規(guī)定。

2.青少年傷害案件在程序上的擴(kuò)展

根據(jù)刑訴法條的理解，刑事和解存在于偵查階段、審查起訴階段以及審判階段，但是訴后卻沒有刑事和解適用余地。雖然我國保辜制度也不在訴訟后適用，但是鑒于保辜制度體現(xiàn)以被害人為中心的理念，筆者認(rèn)為可以將刑事和解程序納入到訴訟后的刑罰執(zhí)行當(dāng)中，如獄內(nèi)和解，即在刑罰執(zhí)行中由監(jiān)獄主持，加害人積極尋求受害人協(xié)商，以給予受害人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或精神安慰的方式取得受害人的諒解并達(dá)成和解協(xié)議，司法機(jī)關(guān)據(jù)此不再追究其刑事責(zé)任。[9]但是，筆者認(rèn)為刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)“從寬處理”而非“不再追究”。同時(shí)，此種訴訟后的刑事和解制度應(yīng)僅限于青少年傷害案件。在程序上亦須加以具體化，可參照唐代保辜制度中保證人的做法，即在加害人與被害人的和解協(xié)議中再加入一人作為加害人履行義務(wù)的保證人，這個(gè)保證人可以是加害人的親屬或當(dāng)?shù)赜忻娜耍該?dān)保加害人按照協(xié)議所約定的內(nèi)容盡力履行。

(二)被害人救助制度之構(gòu)建

就我國目前司法實(shí)踐現(xiàn)狀，大多數(shù)刑事傷害案件的加害人均是沒有任何經(jīng)濟(jì)來源或經(jīng)濟(jì)能力難以負(fù)擔(dān)的，此時(shí)被害人的合法權(quán)益實(shí)質(zhì)上是沒有得到很好的保障，因此，筆者認(rèn)為除目前施行的刑事和解制度外，應(yīng)引入被害人救助制度以彌補(bǔ)法律漏洞。以下為筆者建議該制度應(yīng)包含的兩個(gè)方面的內(nèi)容：

1.加害人強(qiáng)制救治義務(wù)

顧名思義，即在傷害案件發(fā)生之后，法律強(qiáng)制規(guī)定加害人對被害人予以救治的義務(wù)。保辜制度下，只要官府給加害人確定了辜期，加害人須在該期限內(nèi)對被害人進(jìn)行救治，其目的不僅在于為期限屆滿時(shí)可參照傷情減輕加害人的刑罰，也是為定紛止?fàn)?，教育感化加害人。在司法?shí)踐中，尤其是交通肇事案件，許多肇事者發(fā)生事故因害怕被追究刑事責(zé)任而逃逸，此種做法往往使到被害人喪失最佳救治的時(shí)機(jī)，結(jié)果只能是加害人依法入罪、被害人家庭破碎的局面。多數(shù)情況下，人們并不是追求犯罪者最終能夠得到法律的制裁，反而是追求自己身邊的人能夠安然無恙。因此，加害人強(qiáng)制救治義務(wù)勢在必行。

2.被害人國家救助補(bǔ)償

被害人國家救助是指在刑事犯罪中，被害人遭受犯罪行為后，因犯罪人無力賠償或者國家司法機(jī)關(guān)沒有抓獲犯罪人等情況下，由國家給予被害人一定數(shù)量的金錢或物質(zhì)補(bǔ)償。[6]司法實(shí)踐中，因遭受嚴(yán)重暴力犯罪導(dǎo)致嚴(yán)重傷殘或死亡的被害人及與其共同生活或依靠其收入作為重要生活來源的近親屬，鑒于加害人經(jīng)濟(jì)原因無法通過訴訟及時(shí)獲得足額的賠償，筆者認(rèn)為在這方面給予被害人國家救助補(bǔ)償具有莫大效益。國家救助制度的救助對象應(yīng)當(dāng)是造成被害人死亡或嚴(yán)重傷殘等類別的嚴(yán)重犯罪，限定條件應(yīng)是加害人沒有經(jīng)濟(jì)來源或沒有足夠的經(jīng)濟(jì)能力，而國家仍享有對加害人的追償權(quán)利。

[ 注 釋 ]

①燒埋銀，指的是對枉死者的尸首經(jīng)官府驗(yàn)明，行兇者除按罪判刑外，家屬須出燒埋錢予苦主，作為燒埋尸體的費(fèi)用。即當(dāng)今所說的喪葬費(fèi).

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1999.

[2]高若辰.清朝保辜制度與當(dāng)前刑事和解制度的比較研究[J].法學(xué)雜志，2014(05).

[3]甘肅省文物考古研究所等編.居延新簡[M].北京：文物出版社，1990.

[4]鄭顯文.法律史論集(第三卷)[M].北京：法律出版社，2001.

[5]長孫無忌.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983.

[6]劉華.保辜制度功能現(xiàn)代運(yùn)用的可行性分析[D].蘭州大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2014.

[7]高潮，馬建石.中國歷代刑法志注譯[M].吉林：吉林人民出版社，1994.

[8]張榮錚，劉勇強(qiáng)，金懋初點(diǎn)校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993.

[9]王林平.古代保辜制度與當(dāng)代刑事和解[J].中國司法，2014(01).

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郭文奇(1989-)，男，漢族，廣東佛山人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。