潘天文

福建聯(lián)合信實(福州)律師事務(wù)所，福建 福州 350001

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試析破產(chǎn)程序中待履行合同的選擇權(quán)

潘天文

福建聯(lián)合信實(福州)律師事務(wù)所，福建 福州 350001

當(dāng)企業(yè)因債務(wù)危機(jī)而進(jìn)入破產(chǎn)程序，但其合同尚未履行時，就涉及到了待履行合同的問題。如何處理破產(chǎn)程序中的待履行合同，關(guān)系到各方主體的權(quán)益維護(hù)，關(guān)系到破產(chǎn)財產(chǎn)的價值及是否能夠?qū)崿F(xiàn)保值，更關(guān)系到破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行。本文對破產(chǎn)程序中待履行合同的選擇權(quán)問題進(jìn)行了探討。從選擇權(quán)行使的主體、對象及內(nèi)容入手，分別進(jìn)行了分析，同時對因選擇權(quán)行使而導(dǎo)致的法律后果進(jìn)行了逐一探討，以期為立法完善、司法實踐展開提供幫助，使選擇權(quán)得以在合理限度內(nèi)行使。

破產(chǎn)程序；待履行合同；選擇權(quán)

一、引言

市場環(huán)境下，市場主體經(jīng)營的內(nèi)外部環(huán)境十分復(fù)雜，企業(yè)要面臨激烈的競爭，稍有不慎，極有可能陷入經(jīng)營危機(jī)，導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)倒閉。企業(yè)破產(chǎn)倒閉后，為更好地維護(hù)企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)外部各方主體的權(quán)益，也應(yīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，經(jīng)過破產(chǎn)程序，對企業(yè)遺留的諸多歷史問題進(jìn)行集中處理。當(dāng)企業(yè)因債務(wù)危機(jī)而進(jìn)入破產(chǎn)程序，但其合同尚未履行時，就涉及到了待履行合同的問題。如何處理破產(chǎn)程序中的待履行合同，關(guān)系到各方主體的權(quán)益維護(hù)，關(guān)系到破產(chǎn)財產(chǎn)的價值及是否能夠?qū)崿F(xiàn)保值，更關(guān)系到破產(chǎn)程序能否順利進(jìn)行。恰當(dāng)、科學(xué)的處分待履行合同也成為破產(chǎn)程序中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?；诖耍剡x擇了破產(chǎn)程序中待履行合同的選擇權(quán)問題進(jìn)行分析，以期為實踐的展開提供一些借鑒和幫助。

二、破產(chǎn)法待履行合同與選擇權(quán)概述

(一)破產(chǎn)程序中待履行合同的界定

盡管我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中并未直接使用“待履行合同”這一詞語，但該法也的確對此類型的合同如何處置作出了基本的規(guī)定。依據(jù)法律之規(guī)定，可以看出，待履行合同具有如下特點：一是合同是在進(jìn)入破產(chǎn)程序之前成立的，直至破產(chǎn)申請受理后依然未履行完畢，在時間段上具有特殊之處；二是無論是合同的哪一方主體，都尚未履行完畢。這才需要涉及到處分的問題?；趯Υ祟惡贤攸c的分析，本文認(rèn)為，破產(chǎn)程序中的待履行合同，是指在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序前成立，但合同當(dāng)事人直至法院受理破產(chǎn)申請時都尚未履行完畢的合同類型。

(二)待履行合同選擇權(quán)問題概述

對于待履行合同的處理，我國破產(chǎn)法賦予了破產(chǎn)管理人選擇權(quán)，允許其結(jié)合合同的不同內(nèi)容、合同所帶來的利益，來最終決定如何處理此類合同。破產(chǎn)管理人所享有的，決定待履行合同存續(xù)或消亡的權(quán)利，便是本文要探討的選擇權(quán)。

在破產(chǎn)程序中設(shè)置這一權(quán)利，有深刻的理論基礎(chǔ)。允許破產(chǎn)方選擇是否履行合同，是將破產(chǎn)方的權(quán)益放在首位，是體現(xiàn)了破產(chǎn)財產(chǎn)最大化的要求。但同時，也會對對方當(dāng)事人的權(quán)益造成侵害，意味著對方只能被動地等待破產(chǎn)管理人作出選擇，并只能接受其作出的選擇。從理論層面來看，主要是基于對社會利益的傾斜性保護(hù)。破產(chǎn)涉及主體眾多，破產(chǎn)財產(chǎn)的多寡，將直接決定各債權(quán)人能否公平地獲得其權(quán)益，也將直接影響社會的穩(wěn)定，影響社會利益。在權(quán)衡社會利益與個體利益的基礎(chǔ)上，允許破產(chǎn)管理人享有選擇權(quán)，也體現(xiàn)了對社會利益的保障。當(dāng)然，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)也不宜過分地侵害對方的權(quán)益，也應(yīng)在法律公平公正的限度范圍之內(nèi)，如何平衡，更需要破產(chǎn)管理人依法作出選擇。

三、破產(chǎn)程序待履行合同選擇權(quán)行使的基礎(chǔ)問題

(一)行使主體

依照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)管理人是待履行合同選擇權(quán)的行使主體。企業(yè)一旦進(jìn)入到了破產(chǎn)程序，其民事主體的地位便受到影響，不能再對破產(chǎn)財產(chǎn)行使權(quán)利。而為了確保破產(chǎn)財產(chǎn)的恰當(dāng)處分，也為了維護(hù)各方利益，破產(chǎn)管理人便應(yīng)運(yùn)而生。破產(chǎn)管理人可以被看做是破產(chǎn)財團(tuán)的“代表人”，也能代表破產(chǎn)財團(tuán)行使各種權(quán)利義務(wù)，自然也包括了對待履行合同進(jìn)行處分的權(quán)利。

一般而言，待履行合同選擇權(quán)都是由破產(chǎn)管理人來行使的。但同時，債務(wù)人在特定情況下也可成為行使主體。如我國破產(chǎn)法規(guī)定了債務(wù)人可以在破產(chǎn)重整程序中自行管理破產(chǎn)財產(chǎn)，此時自然也享有了對待履行合同的選擇權(quán)。

(二)行使對象

破產(chǎn)管理人選擇權(quán)行使的對象，并非所有與破產(chǎn)一方相關(guān)的各種合同類型，而是僅限于“待履行合同”。依照我國法律的規(guī)定，選擇權(quán)行使的對象也應(yīng)滿足以下條件：一是必須滿足特定的時間要件。在破產(chǎn)申請受理前，對于雙方未履行完畢的合同，可以作為選擇權(quán)行使的對象，可以繼續(xù)履行亦或者是轉(zhuǎn)讓、解除。但如果已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，雙方才簽訂合同，則合同應(yīng)全面履行。二是必須是雙務(wù)合同，要求雙方都在合同中約定了義務(wù)的履行，且都未履行義務(wù)。此時才會涉及到雙方債權(quán)債務(wù)處理上的難題，也才有必要作出選擇。

(三)行使原則

允許破產(chǎn)管理人行使待履行合同選擇權(quán)，作出合同存續(xù)或者是消滅的最終選擇，必然會意味著利益的平衡與抉擇，也意味著需要犧牲一部分對方當(dāng)事人的權(quán)益，需要其承擔(dān)合同的風(fēng)險。而破產(chǎn)管理人在行使選擇權(quán)時，在對利益進(jìn)行選擇與平衡時，也需要遵循相應(yīng)的原則，才能確保最終做出的決定是合理必要的。

首先，破產(chǎn)財產(chǎn)最大化原則，既是破產(chǎn)管理人得以享有選擇權(quán)的基礎(chǔ)，也是在選擇權(quán)行使過程中應(yīng)該遵循的原則。無論最終破產(chǎn)管理人作出何種選擇，是允許合同繼續(xù)履行，亦或者是直接解除合同，使合同得以消滅，都應(yīng)在充分考慮破產(chǎn)財產(chǎn)是否能夠得到保值增值，是否能夠?qū)崿F(xiàn)最大化。這也恰恰是保障所有債權(quán)人利益的必然要求，與破產(chǎn)程序設(shè)置的初衷也是統(tǒng)一的。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法并未明確規(guī)定這一原則，僅在破產(chǎn)管理人忠實與勤勉義務(wù)中，可以推斷出這一原則的存在。因此應(yīng)該考慮在立法中增加這一原則，以明確具體的規(guī)定，使選擇權(quán)的行使依據(jù)更充分，行使的過程更順利。

其次，應(yīng)遵循整體性原則。在破產(chǎn)程序中，待履行合同應(yīng)被視作一個整體來看待。這就意味著，破產(chǎn)管理人最終做出的選擇，要么是全部履行、要么是直接解除，要么是全部轉(zhuǎn)讓。不能將待履行合同分為幾個部分，以免違反了合同法之基本原則，與合同本質(zhì)要求相悖。同時，這也是為了更好地平衡各方利益。尤其是對于本就因選擇權(quán)的存在而要承擔(dān)更大風(fēng)險的對方當(dāng)事人而言，如果再允許將合同分為幾部分進(jìn)行選擇，無疑是對其極大的不公，也會引發(fā)更多的社會穩(wěn)定。

再次，應(yīng)遵循及時性原則。一旦進(jìn)入到了破產(chǎn)程序，方方面面的問題都需要處理。對于待履行合同，如果破產(chǎn)管理人不能及時作出選擇，也會導(dǎo)致合同履行或者是解除的環(huán)境發(fā)生巨大的變化，對合同各方當(dāng)事人的利益維護(hù)都是不利的。因此，我國破產(chǎn)法也明確了破產(chǎn)管理人行使選擇權(quán)的時間限制，以督促其盡快作出決定，然后進(jìn)一步?jīng)Q定合同的存續(xù)，便于對方當(dāng)事人及時采取相應(yīng)的措施，避免遭受不必要的損失。

四、破產(chǎn)程序中待履行合同選擇權(quán)行使的法律效果

(一)合同繼續(xù)履行

破產(chǎn)管理人，在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，面對內(nèi)容迥異的待履行合同，以實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)最大化為基本原則，充分考慮各方利益需求后，可能會作出繼續(xù)履行合同的選擇。作出這一選擇的前提必須是合同本身可履行。比如與債務(wù)人資格資質(zhì)相關(guān)的合同，如果債務(wù)人喪失相應(yīng)資格，合同已無履行之可能，也能夠作出繼續(xù)履行合作之選擇。

在作出合同繼續(xù)履行的選擇后，對合同雙方同時具有約束力。雙方都應(yīng)依照原來訂立的合同，履行義務(wù)享受權(quán)利。一方違背，則需要依照合同之約定來承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

因破產(chǎn)一方實際已進(jìn)入了破產(chǎn)程序，合同的繼續(xù)履行必然會對對方帶來一定的風(fēng)險?；诖耍覈飘a(chǎn)法也規(guī)定了對合同另一方當(dāng)事人的權(quán)利保障，即擔(dān)保。對方當(dāng)事人可以在管理人作出繼續(xù)履行合同選擇之后，要求管理人為其提供一定的擔(dān)保，如果不能擔(dān)保，則對方可以拒絕履行合同。此時可以判定管理人選擇了解除合同。這一規(guī)定，也是為了更好地衡平各方的權(quán)利義務(wù)，避免因繼續(xù)履行合同而對對方當(dāng)事人帶來較大的壓力與風(fēng)險，這與合同法所體現(xiàn)的公平平等理念也是一致的。

因合同的繼續(xù)履行，意味著破產(chǎn)方可能會最終獲得來自對方當(dāng)事人交付的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利。對這一權(quán)利的效力，有觀點認(rèn)為應(yīng)屬于“應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他權(quán)利，即各種無形財產(chǎn)權(quán)利?！钡@一結(jié)論也有失偏頗，畢竟涉及財產(chǎn)及財產(chǎn)性權(quán)利的合同僅是合同類型的一種，將其最終歸入“財產(chǎn)權(quán)利”，并不能涵蓋所有合同類型?；诖?，可以考慮將其作為破產(chǎn)財產(chǎn)來界定，最終依照破產(chǎn)財產(chǎn)來進(jìn)行處分。

(二)合同轉(zhuǎn)讓

因確立待履行合同選擇權(quán)的初衷，就是為了實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的保值增值，實現(xiàn)其利益最大化。因此，對于部分待履行合同，如果繼續(xù)履行及解除都不太合適，也會出現(xiàn)合同轉(zhuǎn)讓的問題。典型的便是租賃合同及涉及知識產(chǎn)權(quán)的合同。要作出轉(zhuǎn)讓合同的選擇，前提是合同可以依照法律規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。如果法律明確禁止轉(zhuǎn)讓，破產(chǎn)管理人自然也無法做出這一選擇。

我國破產(chǎn)法中并未對待履行合同轉(zhuǎn)讓作出規(guī)定，實質(zhì)上采取的是否定態(tài)度。筆者認(rèn)為不妥，不利于涵蓋司法實務(wù)中形形色色的合同類型，與選擇權(quán)設(shè)立的初衷也不相符。要增加合同轉(zhuǎn)讓的選擇權(quán)，同時可應(yīng)設(shè)置對先前違約的救濟(jì)，以免非破產(chǎn)方權(quán)利受損而無法得以救濟(jì)。具體而言，可以由非破產(chǎn)方來作出決定，如果要求破產(chǎn)一方提供擔(dān)保，則破產(chǎn)方理應(yīng)遵循。但如果非破產(chǎn)方并無要求債務(wù)人擔(dān)保的需求，意味著其愿意承擔(dān)因合同轉(zhuǎn)讓的各種風(fēng)險，此時也應(yīng)尊重非破產(chǎn)法的選擇。一旦破產(chǎn)管理人作為轉(zhuǎn)讓待履行合同的決定，原先雙方的合同關(guān)系即告結(jié)束。隨后，非破產(chǎn)方與受讓一方形成新的合同關(guān)系。對于將來合同履行的情況，就自然與破產(chǎn)一方?jīng)]有了關(guān)系，破產(chǎn)管理人也無需對將來合同的履行問題承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，原合同與破產(chǎn)一方再無任何多余瓜葛。

對非破產(chǎn)方及新的受讓方而言，基于破產(chǎn)管理人的選擇，原來的待履行合同雙方當(dāng)事人發(fā)生了新的變化，新的受讓人繼承了原破產(chǎn)方的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。合同對雙方都產(chǎn)生約束力，與原來的破產(chǎn)一方卻沒有了任何關(guān)聯(lián)。

(三)合同解除

依照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，合同解除也是待履行合同選擇權(quán)行使所可能導(dǎo)致的法律后果之一。并非所有的待履行合同在選擇繼續(xù)履行或者是轉(zhuǎn)讓后，會對破產(chǎn)一方最為有利。有時，合同的繼續(xù)存在，無法實現(xiàn)破產(chǎn)方利益的最大化，也不利于對破產(chǎn)方債權(quán)人及其他相關(guān)利益主體的權(quán)益保障。此時，破產(chǎn)管理人也會充分考慮各因素后，作出解除原合同的決定。

對于破產(chǎn)管理人作出這一選擇是否要經(jīng)過法院同意，筆者認(rèn)為并不必要。在設(shè)置解除同意要件的國家，如美國，即使需經(jīng)法院同意，法院也很少會提出反對。而設(shè)置這一要件，也增加了法院工作壓力。再加上破產(chǎn)管理人本就是在法院指揮監(jiān)督下進(jìn)行的各項破產(chǎn)工作，作出選擇時再征求法院的意見，反而顯得多余。因此，也無需對破產(chǎn)管理人解除待履行合同設(shè)置同意要件。

一旦破產(chǎn)管理人作出解除合同的選擇，意味著合同解除的效力對雙方都形成。對破產(chǎn)中合同解除后的溯及力，理論界也有爭議。結(jié)合對不同觀點的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)對破產(chǎn)程序中的待履行合同予以特殊對待，與普通合同區(qū)分開來，允許此類合同在解除后不產(chǎn)生溯及過往的法律效力。只因破產(chǎn)中待履行合同的選擇權(quán)，本就是為了實現(xiàn)破產(chǎn)利益最大化。如果允許解除合同效力溯及過往，必然會損害破產(chǎn)一方權(quán)益。盡管這毫無疑問可能會損害非破產(chǎn)方的權(quán)益，但待履行合同的處分，本來就是可能會損害對方當(dāng)事人權(quán)益的。這也是在利益權(quán)衡之后的無奈之舉，且因?qū)Ψ疆?dāng)事人所產(chǎn)生的損害也是在社會接受程度范圍之內(nèi)，因此應(yīng)將這一風(fēng)險由非破產(chǎn)方來承擔(dān)。

五、結(jié)語

破產(chǎn)程序中，待履行合同的處分問題，事關(guān)多方主體的利益需求，也與破產(chǎn)程序的展開息息相關(guān)。賦予破產(chǎn)管理人對待履行合同的選擇權(quán)，也是為了更好地實現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的保值、增值，使破產(chǎn)整個流程得以順利展開，將因企業(yè)破產(chǎn)所帶來的損害降至最低。但因我國破產(chǎn)法對此規(guī)定的過于簡單，也使得實務(wù)中破產(chǎn)管理人在行使選擇權(quán)時，存在一些問題，甚至導(dǎo)致合同相對人的權(quán)益被嚴(yán)重侵害，這與立法的本意也出現(xiàn)了沖突。通過對破產(chǎn)程序中待履行合同選擇權(quán)行使諸多問題的探究，如對行使主體、行使對象、行使原則以及行使后果的逐一分析探討，也為立法完善、司法實踐展開提供幫助，使選擇權(quán)得以在合理限度內(nèi)行使，避免因待履行合同的不當(dāng)處分處理而引發(fā)更多的糾紛，以使破產(chǎn)程序得以如預(yù)期順利展開，最終切實保障各方主體最大限度的實現(xiàn)。

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2095-4379-(2017)13-0178-03 作者簡介：潘天文(1981-)，男，福建人，本科，福建聯(lián)合信實(福州)律師事務(wù)所，高級合伙人，律師，研究方向：破產(chǎn)法。