葉建設(shè)

廣東共陽(yáng)律師事務(wù)所，廣東 中山 528400

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論投資協(xié)議中保底條款效力及其與股份的關(guān)系

葉建設(shè)

廣東共陽(yáng)律師事務(wù)所，廣東 中山 528400

投資協(xié)議中的保底條款的效力，應(yīng)以合同無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決，沒(méi)有違反法律和行政法律強(qiáng)制性規(guī)定的則產(chǎn)生合同效力。同時(shí)，應(yīng)該考慮投資本金轉(zhuǎn)化為股份，權(quán)利方不能由此享有雙重得利，權(quán)利方請(qǐng)求保底利益時(shí)，必須折算股份的價(jià)值，從而符合等價(jià)有償原則。

承諾書(shū)；保底條款；法律效力；雙重得利

一、案情簡(jiǎn)介

馮甲與郭乙是高中同學(xué)關(guān)系。2011年10月2日，馮甲與郭乙、案外人張某、饒某簽訂《投資入股協(xié)議書(shū)》，約定設(shè)立某電器公司，擬定總股本400萬(wàn)元，馮甲占10%、郭乙占30%、張某和饒某各占25%。投資到位后，馮甲享有公司相應(yīng)的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)。2011年—2012年間，某電器公司先后四次收到馮甲投資入股款項(xiàng)共計(jì)40萬(wàn)元。2011年11月21日，郭乙向馮甲出具《承諾書(shū)》，內(nèi)容為：“為保障馮甲投資利益，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，我本人承諾從即日起到2013年11月21止，公司仍沒(méi)盈利，我愿由個(gè)人承擔(dān)全額退還投資款并按年息15%支付利息”。

自2011年10月2日始，馮甲參與某電器公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)，成為登記股東。郭乙是公司股東、法定代表人以及總經(jīng)理。2011年11月21日至2013年11月21日，某電器公司整體上處于虧損狀態(tài)。2014年6月，馮甲以《承諾書(shū)》為主要證據(jù)，起訴郭乙要求返還40萬(wàn)元本金及15%的利息。

二、法律關(guān)系分析及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

先不說(shuō)其他兩位投資者，僅就馮甲、郭乙兩人之間的關(guān)系進(jìn)行分析(見(jiàn)圖1)。首先，馮甲、郭乙之間共同簽訂《投資入股協(xié)議書(shū)》，成立了某電器公司，由此形成了兩個(gè)法律關(guān)系。一是馮甲、郭乙因投資而成立的股東法律關(guān)系，二是馮甲、郭乙各自與某電器公司形成公司與股東之間的法律關(guān)系?！锻顿Y入股協(xié)議書(shū)》是股東之間的合同，而某電器公司的成立與股東的關(guān)系，適用《公司法》相關(guān)規(guī)定。

其次，馮甲、郭乙兩個(gè)股東之間因《承諾書(shū)》形成的法律關(guān)系。為什么馮甲要投資，不外乎基于與郭乙是同學(xué)關(guān)系，如果沒(méi)有《承諾書(shū)》，那么馮甲是否要投資并共同成立公司，還是一個(gè)大疑問(wèn)。而《承諾書(shū)》到底是什么法律性質(zhì)？郭乙認(rèn)為，《承諾書(shū)》相當(dāng)于保證合同，卻不符合保證合同，因此是無(wú)效的。然而，在《合同法》并無(wú)明確規(guī)定情況下，可以根據(jù)合同總則的原理進(jìn)行處理，《承諾書(shū)》具備要約、承諾的要素，它作為一個(gè)合同的成立是沒(méi)有爭(zhēng)議的，它不屬于有名合同，則可以歸入無(wú)名合同之列，同樣適用《合同法》相關(guān)規(guī)定。

馮甲起訴郭乙依照《承諾書(shū)》返還本金40萬(wàn)元及15%的利息，主要理由是《承諾書(shū)》成立有效，而公司沒(méi)有盈利的條件成立，郭乙則應(yīng)依約履行義務(wù)。郭乙則認(rèn)為他不應(yīng)履行《承諾書(shū)》的內(nèi)容，主要理由是，《承諾書(shū)》違反《公司法》要求股東“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧”的原則規(guī)定，屬于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的保底條款。而最高院關(guān)于聯(lián)營(yíng)合同效力司法解釋中，此類(lèi)保底條款作無(wú)效處理。因此《承諾書(shū)》是無(wú)效合同。

據(jù)此，本案的焦點(diǎn)之一是投資協(xié)議中的保底條款是否具有法律效力。

與此同時(shí)，郭乙提出，馮甲是公司實(shí)際股東，并參與經(jīng)營(yíng)。如果《投資書(shū)》被認(rèn)定無(wú)效，最符合市場(chǎng)原則，公司經(jīng)營(yíng)自負(fù)盈虧。而如果法院認(rèn)定《投資書(shū)》有效，那么郭乙負(fù)有返還投資金的義務(wù)，而馮甲又擁有股權(quán)，是否產(chǎn)生“雙重利”，違背等價(jià)有償原則和公平原則。

據(jù)此，本案的焦點(diǎn)之二是保底條款中投資金與公司股份之間是什么關(guān)系，如何處理。

三、投資協(xié)議的保底條款的效力

本案中的《承諾書(shū)》是無(wú)名合同，從其內(nèi)容來(lái)看，正是大家通常所說(shuō)的保底條款。保底條款的概念并無(wú)明確的法律規(guī)定，一般是指規(guī)定合同一方無(wú)論投資是否盈利，均享有基本收益的合同條款。[1]

合同中的保底條款是否有效的問(wèn)題，一直是長(zhǎng)期困擾法律工作者的重要問(wèn)題之一。并且，從司法實(shí)踐來(lái)看，保底條款多在委托理財(cái)合同、聯(lián)營(yíng)合同、股權(quán)投資合同、中外企業(yè)合作經(jīng)營(yíng)合同或以“保底”為目的的合同中常見(jiàn)。譬如關(guān)于聯(lián)營(yíng)合同，最高人民法院曾有過(guò)司法解釋?zhuān)J(rèn)定為無(wú)效合同。但是，隨著契約自由原則的逐漸深入，對(duì)保底條款的態(tài)度，漸漸從無(wú)效合同向有效合同過(guò)渡。[2]因此，判定保底條款是否有效，還是應(yīng)該從合同法的規(guī)定出發(fā)。

根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，有五種情形的，合同無(wú)效。一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益。二是惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益。三是以合法形式掩蓋非法目的。四是損害社會(huì)公共利益。五是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，應(yīng)該以五種情形的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷保底條款是否有效。其中，第五情形是較難認(rèn)定的，因?yàn)椤胺?、行政法?guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”要似不同情況而定，不可一概而論。

同樣，上述《承諾書(shū)》是否有效，應(yīng)該以此標(biāo)準(zhǔn)衡量。首先，從合同的成立來(lái)看，《承諾書(shū)》具備了要約與承諾相一致的形式要件，因此，《承諾書(shū)》作為無(wú)名合同是成立的。其次，從民事法律行為的要件來(lái)看，雙方均是適格主體，當(dāng)事人意思表示都是真實(shí)的，不存在欺詐等行為。重點(diǎn)是《民法總則》第143條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定民事法律行為有效的條件之一“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，與合同無(wú)效的第五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)相一致。因此，判斷《承諾書(shū)》是否有效的關(guān)鍵，在于它是否違反了“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”?？v觀全案，郭乙的抗辯理由是此保底條款違背公司法的規(guī)定。然而，本案雖然與公司法有關(guān)，但是《承諾書(shū)》是兩個(gè)股東間的協(xié)議，并未影響公司的經(jīng)營(yíng)，或者損害其他股東利益。在“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”沒(méi)有明確情形之下，只能認(rèn)定《承諾書(shū)》有效。[3]據(jù)此，《承諾書(shū)》合法有效。郭乙應(yīng)按照《承諾書(shū)》履行約定義務(wù)。

四、保底條款中的本金與股份的法律關(guān)系

案件中第二個(gè)焦點(diǎn)是《承擔(dān)書(shū)》與《投資入股協(xié)議書(shū)》的關(guān)系，即保底的本金與馮甲投資的股份有何關(guān)聯(lián)。首先，兩者是獨(dú)立的合同，《承諾書(shū)》是兩個(gè)股東之間的合同；而《投資入股協(xié)議書(shū)》是四個(gè)股東之間形成的合同，并且由此設(shè)立的電器公司，又與各個(gè)股東之間形成法律關(guān)系。其次，兩者有著密切關(guān)系。《承諾書(shū)》的出發(fā)點(diǎn)是為了確?！锻顿Y入股協(xié)議書(shū)》的落實(shí)。郭乙曾認(rèn)為《承諾書(shū)》就是《投資入股協(xié)議書(shū)》的保證合同，雖然沒(méi)有認(rèn)識(shí)它是一個(gè)無(wú)名合同，但是也有一定的道理，即《承諾書(shū)》是《投資入股協(xié)議書(shū)》的附合同，既有附隨性，又有獨(dú)立性。最后，根據(jù)《承諾書(shū)》的保底內(nèi)容，郭乙的本意有將馮某40萬(wàn)元投資款轉(zhuǎn)化為有償借款的意圖，而馮甲也存在收回投資款后將股份交給郭乙的意愿。因此，《承諾書(shū)》既有借款成分，又存在保證合同的成分，這樣一種無(wú)名合同，并不損害公司利益、債權(quán)人以及第三人的利益，屬于不違反法律禁止性規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為有效的約定。

既然《承諾書(shū)》合法有效，當(dāng)電器公司不盈利時(shí)，自然發(fā)生合同效力，郭乙應(yīng)當(dāng)依照約定返還馮甲的投資本金40萬(wàn)元及其15%利息。然而，馮甲此時(shí)依然持有某電器公司10%的股份。股份是有價(jià)值的證券，雖然低于投資時(shí)價(jià)值，并且不擔(dān)保未來(lái)有升值空間。如此一來(lái)，馮甲既依《承諾書(shū)》取回投資本金，又持有股份，則屬于“雙重得利”行為，不符合民法的等價(jià)有償原則。

保底條款中的本金與持有公司的股份存在轉(zhuǎn)化關(guān)系，即本金在投資于公司時(shí)，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司的股份，款項(xiàng)的所有權(quán)已經(jīng)從投資人手中轉(zhuǎn)入公司賬戶內(nèi)，本金因?yàn)樽兂晒煞荻摶?。然而，本金?dāng)然與股份存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，盡管其價(jià)值并不對(duì)等。如果返還本金，這時(shí)則應(yīng)考慮股份再轉(zhuǎn)化為本金的問(wèn)題。如果以另外款項(xiàng)代替本金，等于破壞本金與股份的轉(zhuǎn)化關(guān)系和對(duì)應(yīng)關(guān)系，自然產(chǎn)生了雙重得利的后果。

正因如此，保底條款的執(zhí)行必須落實(shí)對(duì)應(yīng)股份的再轉(zhuǎn)化，主要原則是權(quán)利人不能同時(shí)取得股份和本金，只能二選其一。這里分為幾種情況。第一情況，馮甲已經(jīng)將10%的股份轉(zhuǎn)讓給第三人，則不能再向郭乙返還投資的40萬(wàn)元本金，只能請(qǐng)求15%的利息。因?yàn)檗D(zhuǎn)讓股份視其已經(jīng)取回本金。第二情況，馮甲依《承諾書(shū)》取回本金40萬(wàn)元及其15%利息，則應(yīng)該將10%的某電器公司股份轉(zhuǎn)給郭乙。第三種情況，馮甲依舊保留股份，請(qǐng)求郭乙支付15%的利息。或者，馮甲與郭乙協(xié)商，核算股份現(xiàn)有價(jià)值，由馮甲依舊保留股份，由郭乙支付本金減除股份現(xiàn)值的差額，并支付本金15%利息。

本案的實(shí)際處理結(jié)果是，法院認(rèn)定《承諾書(shū)》有效，郭乙應(yīng)依約返還40萬(wàn)元本金及其15%利息，但是由于馮甲在起訴前已經(jīng)將10%的電器股份轉(zhuǎn)讓給第三方，視其已經(jīng)取回本金，最終法院判令郭乙僅向馮甲支付本金15%的利息。

綜上分析，合同中的保底條款是多種多樣的，針對(duì)本案而言，投資協(xié)議中的保底條款并不違反合同無(wú)效的法律規(guī)定，即《承諾書(shū)》具有合同效力。然而，投資本金轉(zhuǎn)化為公司股份，權(quán)利方不能同時(shí)擁有返還本金和繼續(xù)持有股份的雙重得利，因此只能在本金和股份中選擇其一。這樣處理才符合等價(jià)有償原則。

[1]李其剛.試論聯(lián)營(yíng)及其保底條款問(wèn)題[D].中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006.

[2]從鑫莎.論投資合同保底條款效力認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].法制博覽，2014(12).

[3]李若愚.保底條款效力研究[D].中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012.

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2095-4379-(2017)21-0153-02

葉建設(shè)(1974-)，廣東南雄人，學(xué)士，廣東共陽(yáng)律師事務(wù)所，主任，研究方向：民商法。