歐陽明華

摘要：抵押權為擔保物權，具備物權的效力，但租賃權作為債權，更有“買賣不破租賃”原則確定的效力，進而對抵押權的實現構成妨礙，在抵押財產出租的情景下，抵押權和租賃權兩種權利的行使會有利益的交叉，如何追求法的價值利益平衡，以及如何解決效力問題至關重要。如何確定租賃權形態(tài)也是解決效力沖突的一個方面，即租賃合同訂立的時間與租賃物交付時間不一致，確定租賃權設立的準據時點。

關鍵詞：抵押權 租賃權 準據時點

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2016）11-0059-02

一、抵押權與租賃權比較

抵押權以擔保債權的物權而存在。物有動產和不動產之區(qū)分導致抵押權的成立還應根據物的屬性不同具備不同要件，抵押物為不動產，使得抵押權成立須經登記，反之，抵押物為動產，登記不被視為成立要件。在抵押合同生效之時抵押權即視為設立，但未經登記不能去對抗第三人的利益，即此時的登記為對抗要件。而依據租賃合同而形成債權是租賃權。租賃權作為租賃合同成立之后的可期待利益而存在，租賃權的對抗應具有相應的外觀即占有。租賃為諾成契約，不以物之交付而成立。物之交付義務，為有租賃所生之債務，通常物之使用收益，以物之必要占有為必要，從而應以合于所約定使用收益之租賃物交于承租人。[1]臺灣地區(qū)學者史尚寬指出，出租人之權利，為使用收益權，包括使用收益必要之占有權利。

按理說，債權具備的相對性不能對抗具有對世性的物權，但“買賣不破租賃”則彰顯了租賃權對所有權的效力抗辯。

由上述可知，正因為抵押權不使抵押人喪失對抵押財產的占有，才會使得抵押財產上的租賃權有效存在并對抵押權產生影響，從而在抵押權和租賃權效力方面抵觸。所有權人基于所有權的權能將物出租，之后為了擔保債權，將該物進行抵押。或者債務人為擔保債務將有權占有之物進行抵押，由于并不喪失占有，為了獲得物之收益，將物出租。抵押權并不轉移物的占有，抵押人在將物做抵押后，依然具備物的除處分權之外的所有權的其他權能，同時為了抵押權人的利益不受損，控制處分權的行使。但并未限制出租，因為抵押人依然處于對物的占有階段。可以通過折價、拍賣、變賣等來實現抵押權。而當有租賃合同關系存在時，基于租賃權特殊的債權性質，會限制抵押權的實現，難以發(fā)揮抵押之作用。以上探討的前提是債務人的債務履行期限已過的情況下，并且處于抵押權實現期間，租賃合同期限未滿或者租賃合同并未遭到解除。兩種權利都有存在的權原。因此行使時發(fā)生效力沖突。

二、抵押權與租賃權關系

（一）先出租后抵押

按照《物權法》抵押權和租賃的關系規(guī)定可知，存在兩種情形，并且具有不同的法律效果。將 “設立在先、權利在先”原則運用在效力規(guī)定上。依據權利設立的先后順序進行利益分配，出租的時間順序抵押合同訂立之前，在此種情形下優(yōu)先保護租賃權。被擔保的債權到期的話，抵押權人依然能為保障自己的利益不受損而行使權利，但租賃合同關系并不因此而終止，也就是即便將抵押財產順利轉讓給債權人或第三人，因此實現了抵押權，取得抵押財產的債權人或第三人仍應該負擔租賃行為。在實現抵押權的同時，承租人的優(yōu)先購買權應當被承認，使得承租人利益不受侵害。多數人會質疑，此種情形以及規(guī)定明顯對抵押權人不利，沒有人愿意取得有負擔的不完全的抵押物，從而導致抵押權實現受阻。首先，法律應該保護弱者，承租人通常因為經濟情況被視為處于弱勢地位，而抵押權人同樣也是債權人相較承租人處于強勢地位。其次，一經登記的抵押權會橫掃在抵押物之上的各種權利，顯然存在顯失公平現象。按照物權法的一般原理，在抵押權實行時，設立在抵押財產上的受益權將全部消滅。如此一來，在抵押權設定后的受益權的人面臨權益隨時被侵害的風險。因而，出于社會政策的考量，需要從特定程度上對這些收益權人實行保護。[2]我覺得應借用債權法概念上的風險負擔轉移原理進行解釋，因為抵押權是為確保債權不至不被清償而設立，具有從屬性，從屬于債權，抵押權人即為債權人，因此具有適用的空間。在設立抵押權前，抵押權人應就抵押物的狀態(tài)進行檢查。如何才能不加重抵押權人的負擔，此時，對租賃權準據時點的確定就能解決這一沖突，主要表現在避免抵押權人與承租人利益沖突從而受損方面。先出租的需要以占有為外觀對抗要件，對租賃進行登記并且公示在我國并沒有形成制度，只有這樣才能合理地承擔風險負擔，不然抵押權人無從知曉該抵押財產是否為合適的抵押財產。以占有為租賃權準據時點，有效地緩和了抵押權人與承租人的利益矛盾沖突。

（二）先抵押后出租

租賃合同是一種收益的法律行為，而抵押權的行使前提是債務到期債務人不履行或者出現當事人約定實現抵押權的情形，并且抵押權人設立抵押權的初衷也就是為了使債權能夠獲得完全的清償。租賃既然能帶來收益的話，能夠增加債務人的償還能力，在主債權消滅的情況下，抵押權也就喪失了行使的空間。

在先抵押的情形下，已登記的抵押權不受來自租賃關系的對抗。反之如果沒有進行登記，即使抵押在先，也要保護租賃權。假定先行辦理了抵押登記，在此種狀況下，抵押權優(yōu)先行使，在抵押權實現后，取得了抵押財產的所有人可以解除原來的租賃合同，是對租賃可以對抗買賣的破壞，在出租取得收益的情況下，到期的債務得不到債務人的履行，抵押權人可以要求實現抵押權。

在此種情形下，基于上述對承租人保護的原理，并不絕對地使得租賃關系不復存在，只是喪失了對抗的效力，即不阻礙抵押權行使即可。也就意味著在實現抵押權時，由于抵押財產上附有租賃關系，沒有人會愿意取得有負擔的抵押財產，影響了抵押權的實現，此時的租賃關系視為不存在。因此有學者認為應當直接把租賃關系去除之，在債務因債務人不履行而到期的狀況下，應直接視為租賃關系不存在。但這一做法缺少法理基礎，租賃合同是抵押人和承租人簽訂的，基于合同的相對性原理以及合同的解除原理并不能解釋適用，既不能適用約定解除也不適用合同的法定解除。是否應將“買賣不破租賃”租賃原則適應范圍繼續(xù)擴大至該種情形，值得商榷。抵押權人如果沒辦理登記，如果是不動產的話那么抵押權不成立，也就不存在與租賃權相沖突的情形。關于動產，采取的登記對抗主義立法政策，即不能對抗善意的第三人。此種情形，亦不能對抗租賃關系。其實從該條規(guī)定看出事實上是在對租賃權的極大保護。對抵押權的設立要求更高。

（三）準據時點

由于抵押權屬于法定的物權，而對于租賃權法律并未作出規(guī)定，因而在分析抵押權與租賃權關系要對租賃權作出法律解釋從而實現法律適用。租賃權成立的時間點是其中最為重要的方面。在現實生活中不免存在租賃合同已經訂立但并沒有交付，在此種情形下，已出租如何界定，如果以合同訂立的時間來確定已出租的情形，那么又不免存在合同倒簽行為從而損害抵押權人的利益。而對租賃權的絕大保護會縱使惡意串通等不法行為侵害抵押權人利益。所以確定租賃權的準據時點就顯得尤為必要。

三、對抵押權與租賃權關系的解釋適用

在只是訂立了租賃合同并沒有交付的情況下，并沒有因為占有而形成權利的外觀，因此不具租賃權，租賃權應當是在占有基礎上的使用收益權。租賃合同雖是諾成合同，只需合意達成，即視為租賃法律關系存在，然而租賃權基于占有基礎上的權利。假設在租賃合同生效時成立了租賃權，而且該租賃權具有完全的對抗效力，則有可能會侵害到善意第三人的利益和危及社會交易安全。[3]租賃權僅僅是包括了租賃物收益使用權，而不包括物的交付請求權，此項請求權是租賃合同所生之債務。即租賃物交付的時間點視為準據時點。

租賃權作為一項債權，債權的一個特征便在于之間的平等性，所以要使之發(fā)生對抗的效力，準據時點在于占有。也即，在抵押權和租賃權并存行使時，租賃權對抗抵押權的前提在于已經對物構成了合法有效的占有。這樣就可以有效避免出租人和承租人倒簽租賃合同以損害抵押權人的合法權益。制定法律就在于通過在當事人之間權利義務關系的設定，來平衡各種社會利益。[4]顯然在這樣的解釋下，《物權法》的相關規(guī)定是符合法律的目的的。

關于先抵押后出租的情景，應將《物權法》第190條第二句作擴張性解釋，租賃關系不得對抗已設立的抵押權，可以借鑒臺灣的做法，看是否影響到抵押權的實現，后設立的租賃權若不影響抵押權的完成，即當債務能夠被拍賣的價款清償時，租賃關系依然存在，并不一味地面臨被解除的風險。因為租賃關系并不當然被消滅，具體到如何保護承租人的利益可以借鑒日本的“短期租賃的保護制度”，即法律賦予保護的期間，在此期間內，即便租賃權設立在后，亦可以不受抵押權的干擾，只是該對抗效力并不是阻礙抵押權的實現，而是抵押權的實現不能構成對租賃關系的影響。

對于先出租后抵押的情形，出租人的利益具有優(yōu)先保護的特性，為防止抵押權人的利益受損，應引進風險負擔及風險轉移原理，抵押權人在抵押人提供了抵押物的狀況下負有檢查的義務。當然由于租賃權并非法定物權，不具有法定對抗要件，因此為避免租賃權人和抵押權人之間的利益失衡，租賃權對抗效力來自于合法有效的占有在先。有學者提出為避免加大抵押權人的負擔要對租賃權進行登記，我認為這一做法缺乏理論基礎，首先，租賃權并非用益物權，物權的設立前提是物權法定主義，租賃權只是債權，當然不適用物權的公示公信原則。

當然，還需認可租賃合同承租人的優(yōu)先購買權，在同等情況下。由于容許承租人持續(xù)承租則會對抵押權的實現構成妨礙，而承認承租人的優(yōu)先購買權并不影響到抵押權人行使權利[5]抵押人需征得抵押權人的許可在租賃合同的期限超過了被設定抵押的債權期限。對沒有經抵押權人同意的超過抵押期限部分，如不影響債權的實現可以認定租賃合同有效，賦予承租人優(yōu)先購買的權利。[6]我認為這一觀點欠缺法理基礎，因為租賃合同的簽訂只需承租人與出租人達成合意即可，而且還具抵押人身份的出租人并未喪失對租賃物的所有權，因而，不需取得抵押權人的許可。

抵押權是不轉移占有的擔保物權，租賃權是基于占有后的收益使用權，已設定抵押的財產還負擔著租賃法律關系時，抵押權的實現會受到租賃權的阻礙，為追求法價值的平衡，對租賃權進行法律解釋，《物權法》第190條規(guī)制了抵押權和租賃的關系，而出租的準據時點在于租賃物的交付。在這樣的解釋下，再去應用“設立在先，權利優(yōu)先”原則。

參考文獻：

[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：165.

[2]陳玉婷.不動產租賃權與抵押權的沖突——對《物權法》第190條第2款之解讀[J].法制與社會，2013，11.

[3]孫鶴，王勤勞.抵押權與租賃權的沖突與協調[J].法律適用，2009，02.

[4]黃曉林，張國華.不動產抵押權與租賃權的沖突與協調[J].法學雜志，2002，04.

[5]徐瀲今.抵押權與其他權利沖突之探討[J].法制與社會，2012，19.

[6]司亞龍.租賃權與抵押權沖突問題研究[D].蘭州大學，2007.

責任編輯：孫瑤