宋亦淼，杜穎

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄中的挑選法院
——以2015年《民事訴訟法》司法解釋第25條的理解適用為中心

宋亦淼，杜穎

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

2015年《民事訴訟法》司法解釋第25條首次就信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄作出規(guī)定，加之一般地域管轄的被告住所地標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人可在多個管轄聯(lián)結(jié)點中挑選對自己有利的法院進行訴訟。相關(guān)民事裁定中也出現(xiàn)了多種多樣的管轄聯(lián)結(jié)點，法院對此態(tài)度不一。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄中的挑選法院具有合理性，濫用才會產(chǎn)生不良影響。應(yīng)正確理解被告住所地和侵權(quán)行為地，并對后者進行限縮性解釋，防止一方當(dāng)事人“過分”挑選法院，并將挑選法院限制在可容忍的范圍之內(nèi)。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；被告住所地；侵權(quán)行為地；挑選法院

2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第25條首次對信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄作出規(guī)定。相較2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、2001年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條及2012年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條的規(guī)定，《民訴法解釋》刪去了以“原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地”作為侵權(quán)行為地的規(guī)定，明確了被侵權(quán)人住所地為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，沿襲了2014年《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條的表述。據(jù)權(quán)威解釋之說明，之所以設(shè)置第25條，是為了明確網(wǎng)絡(luò)信息的侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，以應(yīng)對隨著信息化發(fā)展出現(xiàn)的新型民事侵權(quán)糾紛；在反復(fù)論證征求意見的前提下，認(rèn)為原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地不宜作為侵權(quán)行為地。[1]《民事訴訟法》第28條規(guī)定，傳統(tǒng)侵權(quán)案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。而在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，以被告住所地與侵權(quán)行為地作為管轄聯(lián)結(jié)點是否還有意義？該如何解釋侵權(quán)行為地才能與網(wǎng)絡(luò)的特殊性相契合？這些問題直接關(guān)系當(dāng)事人提起訴訟時可選擇法院的范圍，與保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利密切相關(guān)?！睹裨V法解釋》第25條的立法初衷是便宜當(dāng)事人訴訟，導(dǎo)致的結(jié)果是當(dāng)事人挑選法院①挑選法院是國際民事訴訟中的概念，其主要基于以下兩點原因產(chǎn)生：第一，對某一國際民商案件，不同國家的法院都有管轄權(quán)；第二，不同國家的沖突法會指定不同的準(zhǔn)據(jù)法，從而得出互相矛盾的判決結(jié)果。雖然國內(nèi)民事訴訟與國際民訴訴訟管轄所解決的基本問題不同，后者更多考慮的是國家主權(quán)因素，但從挑選法院的基本原理來看，只要客觀上存在可供選擇的法院，當(dāng)事人基于訴訟利益最大化的追求，就不可避免出現(xiàn)挑選法院的情形。在此意義上，將挑選法院概念引入國內(nèi)民事訴訟管轄并無不當(dāng)。。[2]對于挑選法院，我們該全盤肯定或否定，抑或?qū)⑵洳焕蠊拗圃诳扇萑谭秶畠?nèi)即可，還是可以接受？若應(yīng)加以限制，又該如何限制？對于上述問題，本文嘗試通過對《民訴法解釋》第25條的解釋加以解決。

一、我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄中挑選法院之情況梳理

（一）挑選法院之概念界定

挑選法院（forum shopping）又被稱為擇地行訴、選購法院，是指當(dāng)事人猶如選購商品一樣，可以在所有享有管轄權(quán)的法院中選擇一個最有利自己的法院提起訴訟。[3]《元照英美法詞典》將其定義為：一方當(dāng)事人選擇某一特定法院進行訴訟，以為獲得最有利的裁判。②參見《元照英美法詞典》，北京大學(xué)出版社2015年版，第575頁。這一術(shù)語于1951年首次出現(xiàn)在美國判決意見中，之后憑借其特殊的司法管轄制度及當(dāng)事人主觀利益的驅(qū)使在美國盛行。③參見Note,Forum Shopping Reconsidered,103 Harv.L.Rev.1677(May 1990).

我國理論與司法實務(wù)中沒有明確提及“挑選法院”這一概念，但對其內(nèi)涵的闡釋早已有之。我國學(xué)理上有共同管轄與選擇管轄之說。所謂“共同管轄”，是指依照法律規(guī)定，兩個以上的人民法院對同一案件都有管轄權(quán)?！睹袷略V訟法》第24、25條、第27至32條和第33條第3項均屬于共同管轄。所謂“選擇管轄”，是指依照法律規(guī)定，對同一案件兩個以上人民法院都有管轄權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中一個人民法院起訴。依據(jù)《民事訴訟法》第35條的規(guī)定，出現(xiàn)共同管轄時，當(dāng)事人有選擇管轄的權(quán)利，即當(dāng)事人可以向任一有管轄權(quán)的法院起訴，先受理案件的法院取得管轄權(quán)?？梢?，共同管轄和選擇管轄是一個問題的兩個方面：前者從法院行使管轄權(quán)的角度出發(fā)，后者從當(dāng)事人行使起訴權(quán)的角度出發(fā)。共同管轄只是指明了一種管轄狀態(tài)，并非是案件的實際管轄。案件最終的管轄只能由一個特定法院進行，因此原告只能通過選擇管轄的方式解決管轄法院的問題。[4]不同法院管轄意味著法院裁判路徑選擇的不同、法院調(diào)查取證的便利程度不同、判決執(zhí)行的樣態(tài)不同等，這些都可能影響當(dāng)事人的預(yù)期結(jié)果。這與挑選法院的基本原理如出一轍。

（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中挑選法院之現(xiàn)狀梳理

筆者以“《民訴法解釋》第25條”“《利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛司法解釋》第2條”“《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛司法解釋》第15條”“《計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛司法解釋》第1條”和“《計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛司法解釋》第2條”為關(guān)鍵詞，在Openlaw裁判文書網(wǎng)檢索2010年以來的民事裁定書，共得到245份。通過進一步研讀與梳理，發(fā)現(xiàn)與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄聯(lián)結(jié)點確定高度相關(guān)的裁定有81份，主要分為以下五類：（1）原告在其住所地起訴后，被告提出管轄權(quán)異議，法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地為由駁回上訴。（2）案件涉及多個被告，原告在一被告住所地提起訴訟，其他被告提出管轄權(quán)異議，法院以多個法院都有管轄權(quán)為由駁回上訴。其中，部分裁定涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)行為。（3）原告提出將案件交由發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的計算機終端設(shè)備所在地法院管轄，法院認(rèn)為不存在該條款適用的前提條件，駁回上訴。（4）原告在被告住所地法院起訴，但被告認(rèn)為與其相關(guān)的其他聯(lián)結(jié)因素（如被告服務(wù)器所在地、公證地點）更為合適，法院以被告住所地為法律明文規(guī)定的管轄點為由駁回上訴。（5）原告在被告住所地起訴，被告提出管轄權(quán)異議，但又不能提供明確的侵權(quán)行為地，法院駁回上訴。上述五類裁定的數(shù)量分別為34份、34份、5份、4份、4份。由此可見，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄權(quán)爭議頗多，不容小覷。當(dāng)事人選擇的管轄聯(lián)結(jié)點包括原告住所地、被告住所地、原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地、被告服務(wù)器所在地、侵權(quán)行為公證地等。

（三）相關(guān)裁定中挑選法院之成因分析

挑選法院是多方面因素促成的。首先，客觀上要有兩個及以上可供挑選法院的存在。這是挑選法院的基礎(chǔ)，我國法律對此已作了明確規(guī)定。其次，當(dāng)事人要有挑選法院的意愿。這是當(dāng)事人對不同法院管轄時成本與收益的分析結(jié)果，也是挑選法院的動力。最后，在部分案件中，還要考慮法院接受當(dāng)事人挑選法院請求的意愿。

1.挑選法院的客觀依據(jù)

地域管轄是指確定同級人民法院之間在各自的轄區(qū)受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。根據(jù)當(dāng)事人所在地與法院轄區(qū)之間的聯(lián)系，綜合當(dāng)事人住所地、案件訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物、法律事實與法院轄區(qū)之間的聯(lián)系，將地域管轄分為一般地域管轄和特殊地域管轄。[5]一般地域管轄以“原告就被告”為原則，特殊地域管轄則根據(jù)不同類型案件的特點確定管轄聯(lián)結(jié)點。根據(jù)《民事訴訟法》第28條和《民訴法解釋》第24條的規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由被告住所地或者侵權(quán)行為地法院管轄，其中，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)案件以住所地和法律事實所在地為聯(lián)結(jié)點確定管轄，而且法律事實所在地的認(rèn)定還存在多種解釋，這為原告挑選法院提供了客觀依據(jù)。

2.當(dāng)事人挑選法院的內(nèi)在動機

作為一名理性經(jīng)濟人，當(dāng)事人必定會在衡量訴訟成本與收益的基礎(chǔ)上作出抉擇，挑選訴訟成本最低、訴訟收益最大的法院提起訴訟。具體地說，當(dāng)事人的訴訟成本既包括用于接受司法管轄服務(wù)所花費的案件審理費等直接投入法院的有形成本，也包括當(dāng)事人承受的精神和心理壓力等無形成本。[6]當(dāng)事人的訴訟收益主要指其因勝訴而獲得的損害賠償金及由此帶來的心理安慰。綜合地理的便利性及費用、代理律師對法院的熟悉程度、法官的專業(yè)素養(yǎng)及審判經(jīng)驗、法院判決的速度及執(zhí)行實效等因素，當(dāng)事人會對自己的訴訟成本和收益進行定性甚至定量分析，從而選擇對自己最有利的法院。

3.法院的主觀動因

我國有些法院有積極擴大管轄的意愿，主要原因有二。其一，法院認(rèn)為當(dāng)事人的請求與其有“真正利益”，這更多地體現(xiàn)為一種經(jīng)濟利益。[3]基于當(dāng)事人所交納訴訟費用的考量，法院往往會爭搶管轄那些訴訟標(biāo)的額巨大的案件。其二，目前我國民事司法實踐中仍然存在地方保護主義，這是干擾民事訴訟管轄的體制因素之一。[7]當(dāng)事人在自己住所地法院起訴，會有更多所謂的“安全感”，當(dāng)事人所在地法院往往也視解決轄區(qū)內(nèi)糾紛為己責(zé)。這就導(dǎo)致在特殊地域管轄中，很容易把被告住所地以外的聯(lián)結(jié)點解釋為當(dāng)事人住所地法院。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄中挑選法院之合理性分析

（一）挑選法院本身具有合理性

對挑選法院的態(tài)度，目前學(xué)術(shù)界有肯定和否定兩種觀點?？隙ㄕ哒J(rèn)為，既然立法和司法實踐為挑選法院創(chuàng)造了客觀基礎(chǔ)，那么當(dāng)事人挑選法院就無可厚非，這甚至可以理解為一種訴訟策略。[3]否定者則認(rèn)為，挑選法院雖然有利于原告，但對被告而言是不公平的；其背離了法律適用結(jié)果一致性的基本價值目標(biāo)；且當(dāng)事人所選擇的法院往往不是與訴訟有最密切聯(lián)系的法院，這樣會增加訴訟成本，造成司法資源的浪費。[8][9]筆者贊同肯定觀點，主要有以下幾點理由：第一，特殊地域管轄本來就包含與側(cè)重于保護被告利益的一般地域管轄取得某種平衡的含義，因此應(yīng)被理解為一種相對有利于原告的制度。[10]鑒于原被告利益的對立性，管轄制度的設(shè)計對當(dāng)事人有利與否都是單方面的。如果僅以對被告不公平為由否定挑選法院，則與設(shè)立特殊地域管轄制度的初衷不符。第二，在我國《民事訴訟法》中，規(guī)定地域管轄的條文有15條，其中至少9條涉及挑選法院，涵蓋了合同糾紛、票據(jù)糾紛、繼承遺產(chǎn)糾紛等多個領(lǐng)域。有的條文甚至規(guī)定了四個聯(lián)結(jié)點。①譬如《民事訴訟法》第30條規(guī)定了因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地和被告住所地法院都可以管轄。一概否定挑選法院的適用無疑是對現(xiàn)行管轄法律體系的解構(gòu)，不利于管轄制度乃至整個民事訴訟體系的穩(wěn)定，也極不現(xiàn)實。第三，特殊地域管轄案件以引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定管轄。如果法律事實所在地本身不唯一，存在多個聯(lián)結(jié)點法院自然在情理之中。通常情況下，侵權(quán)行為實施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是一致的，但有時也不一致，這就需要分開考慮。這的確為當(dāng)事人提供了更多的救濟渠道，符合便于當(dāng)事人進行訴訟、②有學(xué)者指出，作為地域管轄基本原則的方便當(dāng)事人解決糾紛，不僅僅是指在地理位置上管轄法院的設(shè)置要便于當(dāng)事人訴訟，更為重要的是要在整個地域管轄制度的設(shè)置上為當(dāng)事人解決糾紛提供方便，如允許當(dāng)事人選擇管轄法院。[11]便于法院行使審判權(quán)、維護當(dāng)事人的合法利益、確定性與靈活性相結(jié)合等確定管轄的原則。[12]

（二）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特殊性為挑選法院提供正當(dāng)解釋

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，人們對互聯(lián)網(wǎng)的依賴達(dá)到了前所未有的程度，由此引發(fā)的侵權(quán)糾紛也與日俱增。若訴諸于法律，確定管轄法院就是首要問題。由于網(wǎng)絡(luò)空間是一個由網(wǎng)址和密碼組成的虛擬又客觀存在的世界，具有客觀性、全球性和管理的非中心化等特征，這極大地沖擊了傳統(tǒng)管轄理論。[13]網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特殊性對確定管轄的影響主要體現(xiàn)在難以確定被告住所地和難以認(rèn)定侵權(quán)行為地兩方面。

1.“原告就被告”原則面臨困境

網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性意味著不同于傳統(tǒng)面對面的交流方式，人們面對的是一連串字符和數(shù)字，而不是直接的身份交往。這種隱匿身份的便利條件使人們之間的交往易成為非身份化的交往，[14]想要查明侵權(quán)人的身份并非易事。而且就算知曉侵權(quán)人的身份，想要通過一定途徑確定其住所地并實際找到本人，除了需要具備一定的網(wǎng)絡(luò)專業(yè)技能，還會耗費大量的時間和精力，實際操作難度較大。因此，被告住所地作為管轄聯(lián)結(jié)點在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的適用空間不大。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，是否將被告住所地作為地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。[15]

需要注意的是，由于網(wǎng)絡(luò)的使用范圍極為廣泛，利用網(wǎng)絡(luò)從事各種活動的主體越來越多，能夠?qū)嵤┚W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主體也呈現(xiàn)出多樣化趨勢：除了傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)用戶之外，還包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者（Internet Content Provider，ICP）和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者（Internet ServiceProvider，ISP）。前者是指通過自身組織信息，定期或不定期上傳至互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從業(yè)者；后者主要為公共提供各種信息服務(wù)，通常對上傳的信息進行選擇、編輯和修改，供公眾在域名（IP地址）范圍內(nèi)瀏覽、閱讀或下載。[16]網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者的角色與一般意義的網(wǎng)絡(luò)用戶并沒有太大區(qū)別。如果它是一個具有中國域名的網(wǎng)站，原告可通過中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）查詢其住所地及其他信息，以確定被告住所地。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者更像是用戶指令的“傳輸管道”，但由于其可對信息進行編輯控制，它的角色又不局限于此。考慮到我國互聯(lián)網(wǎng)還處于發(fā)展階段，目前不宜對網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者施以過重的侵權(quán)責(zé)任，但也不能完全放任其發(fā)展。目前多數(shù)學(xué)者主張強化網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的注意義務(wù)，引入間接侵權(quán)加以規(guī)制。[17][18]于此，在涉及網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的侵權(quán)案件中，原告考慮到難以尋找直接侵權(quán)人、間接侵權(quán)人賠償能力更強等因素，往往依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條直接以網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者為被告提起訴訟。一般而言，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的住所地容易查找，這不失為解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中難以確定被告住所地的一種思路。而且，之所以把作為一般地域管轄權(quán)依據(jù)的被告住所地明確規(guī)定在特殊地域管轄的事由之中，就是為了避免法律適用中的歧義。[19]此外，被告住所地法院管轄并不會給原告帶來額外的利益，不是造成挑選法院負(fù)面影響的緣由，故應(yīng)予保留。

2.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地不易確定

現(xiàn)行法律中的法律事實發(fā)生地針對的是現(xiàn)實空間。法律事實發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間時，則不存在現(xiàn)實空間中的法律事實發(fā)生地，并且網(wǎng)絡(luò)空間地點與現(xiàn)實空間地點也不是簡單對應(yīng)的。[20]網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的聯(lián)結(jié)點無法直接指向現(xiàn)實空間中的法院轄區(qū)，這就對侵權(quán)行為地的認(rèn)定提出了挑戰(zhàn)。此外，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主要經(jīng)由以下三個步驟產(chǎn)生：第一，侵權(quán)人通過計算機終端設(shè)備在一定時空范圍內(nèi)實施侵權(quán)行為；第二，侵權(quán)人的操作指令以數(shù)據(jù)流的形式在計算機終端設(shè)備、節(jié)點計算機設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器等之間進行傳播；第三，指令及數(shù)據(jù)流到達(dá)目的服務(wù)器，完成相應(yīng)的操作。[21]可見，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有階段性特征，涉及多個環(huán)節(jié)，且每個環(huán)節(jié)都在不同程度上與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備發(fā)生作用?？梢源_定的是，這些網(wǎng)絡(luò)設(shè)備與侵權(quán)行為都存在關(guān)聯(lián)，但并不是所有與侵權(quán)行為相關(guān)的因素都可以成為管轄聯(lián)結(jié)點，其必須同時滿足時空上有相對穩(wěn)定性、與管轄區(qū)域之間存在一定的關(guān)聯(lián)度兩個條件。[22]由于計算機終端設(shè)備和目的服務(wù)器符合管轄要求的穩(wěn)定性與實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，司法實踐中相對容易認(rèn)定，故其被明確規(guī)定為侵權(quán)行為管轄的聯(lián)結(jié)點。這兩個聯(lián)結(jié)點旗鼓相當(dāng)，難分優(yōu)劣，不宜輕易舍棄其中之一，當(dāng)事人挑選法院不可避免。在起點與終點之間的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備與侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性有多大，是否具有時空上的穩(wěn)定性，則要依據(jù)個案而定。鑒于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性，不論是目的服務(wù)器的判定還是中間網(wǎng)絡(luò)設(shè)備作為管轄聯(lián)結(jié)點的認(rèn)定，都不能立即得出確定結(jié)論，但不能由此否定其作為管轄聯(lián)結(jié)點的可能性。只要嚴(yán)格依據(jù)確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)判斷，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的不易確定就不會轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的泛濫，也不會造成挑選法院否定者所擔(dān)心的不利影響。

三、將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄中的挑選法院限制在可容忍的范圍之內(nèi)

被告住所地和侵權(quán)行為地作為侵權(quán)案件的管轄聯(lián)結(jié)點都有合理性，當(dāng)事人在現(xiàn)有法律框架內(nèi)挑選法院無可非議。但是若不加以限制，挑選法院的弊端也顯而易見。欲消解當(dāng)事人濫用挑選法院產(chǎn)生的不良后果，筆者認(rèn)為，應(yīng)從對侵權(quán)行為地的解釋中將挑選法院限制在可容忍的范圍之內(nèi)，防止一方當(dāng)事人“過分”挑選法院。這實質(zhì)上是根據(jù)法理依據(jù)及出于維持各方的利益平衡的考量，對管轄聯(lián)結(jié)點進行取舍。[23]

（一）對侵權(quán)行為地進行限縮性解釋

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性在于任何訪問者通過一臺聯(lián)網(wǎng)計算機設(shè)備都可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息，不受時間和空間所限。對于原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地可否作為侵權(quán)行為地，最高人民法院的態(tài)度經(jīng)歷了一定的轉(zhuǎn)變。早在互聯(lián)網(wǎng)興起之時，由于過于關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及其對傳統(tǒng)管轄理論的沖擊，最高人民法院過分夸大了被告住所地和侵權(quán)行為地不易確定帶來的影響，認(rèn)為要將原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地作為管轄聯(lián)結(jié)點才能全面保障原告的訴訟權(quán)利。2001年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛條件適用法律若干問題的解釋》明確將原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地規(guī)定為侵權(quán)行為地，實際上是對侵權(quán)行為地進行了擴大解釋。與此同時，最高人民法院也意識到了由此可能引發(fā)原告濫訴、甚至人為制造管轄聯(lián)結(jié)點等問題，于是為這種擴大解釋附上了限制性前提，即只有當(dāng)侵權(quán)行為地和被告住所地難以確定或者在境外時，才將原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地視為侵權(quán)行為地。隨著司法實踐的深入和對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)基本原理的把握，最高人民法院逐漸認(rèn)識到這種規(guī)定的不妥。其實早在1998年，《最高人民法院<關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要>》就指出，“侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地應(yīng)當(dāng)理解為是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，不能以原告受到損害就認(rèn)為原告所在地就是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”。時任北京市第二中級人民法院法官（現(xiàn)任北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官）的馮剛也認(rèn)為，某個侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地只有當(dāng)具有管轄意義上的確定的特殊指向性，即具有“收斂性”時，才可以作為管轄聯(lián)結(jié)點；它如果可以從理論上任意地指向全部法域，即具有“發(fā)散性”，則不可以作為管轄聯(lián)結(jié)點。[24]馮剛法官于2007年在北京市律師協(xié)會信息網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法律事務(wù)專業(yè)委員會舉辦的“網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法保護若干問題”的法律研討會上也闡明了這一觀點。這實質(zhì)上是要求對侵權(quán)行為地進行限縮性解釋。

通過分析原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地作為管轄聯(lián)結(jié)點之利弊，可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院2015年《民訴法解釋》將此條文刪除是合理的。將原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地作為管轄聯(lián)結(jié)點，有利之處在于可以與網(wǎng)絡(luò)的全球性、管理的非中心化等特征相契合，還可以有效解決被告住所地和侵權(quán)行為實施地均在國外的問題。但其弊端也十分明顯，主要有以下三點：其一，網(wǎng)絡(luò)的特殊性決定了侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)地不受時空限制，導(dǎo)致的后果是管轄聯(lián)結(jié)點過多，不符合確定管轄的穩(wěn)定性要求。其二，賦予原告過于寬泛的挑選法院的權(quán)利，使其以低成本爭奪有利管轄法院，對被告極不公平。其三，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地與管轄地區(qū)之間的關(guān)聯(lián)性往往不能達(dá)到確定管轄標(biāo)準(zhǔn)所要求的程度，以此作為管轄聯(lián)結(jié)點易引發(fā)管轄爭議。綜上，對侵權(quán)行為地進行限縮性解釋，否定原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息地作為管轄聯(lián)結(jié)點，體現(xiàn)對確定管轄基本標(biāo)準(zhǔn)之維護和雙方當(dāng)事人訴權(quán)之平衡，對合理限制當(dāng)事人挑選法院不無裨益。

（二）將被侵權(quán)人住所地作為管轄聯(lián)結(jié)點

針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄，很多學(xué)者提出將原告住所地作為管轄聯(lián)結(jié)點的設(shè)想，也有學(xué)者認(rèn)為在此類案件中應(yīng)優(yōu)先考慮原告住所地管轄。[25][26][27]這種觀點為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的認(rèn)定提供了一種導(dǎo)向，既可以使飄忽不定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對確定，也可以從客觀上限制當(dāng)事人挑選法院的隨意性。原告住所地作為管轄聯(lián)結(jié)點在理論上有法律依據(jù)，在實踐上也具有較強的可行性和現(xiàn)實意義。

首先，1998年《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》規(guī)定了被侵權(quán)的公民、法人和其他組織的住所地可以被認(rèn)定為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。這是最高人民法院最早對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的釋明，為原告住所地作為管轄聯(lián)結(jié)點提供了法律依據(jù)。其次，原告住所地與侵權(quán)行為聯(lián)系密切，侵權(quán)結(jié)果往往在該地表現(xiàn)得最為嚴(yán)重，由原告住所地法院管轄可以使其獲得最快、最有效的救濟，有利于糾紛的迅速解決。名譽權(quán)糾紛尤為如此，判斷原告的社會評價是否降低主要以其經(jīng)?；顒拥貫榛鶞?zhǔn)，在其住所地提起訴訟可以最大程度彌補對原告主觀感受造成的傷害。此外，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時，能夠?qū)ζ錆撛诤蠊椛涞牡赜蚍秶幸欢A(yù)期，而且侵權(quán)人主觀為惡意的可能性極大，讓其承擔(dān)一定的訴訟不便也未嘗不可。最后，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中被告住所地和侵權(quán)行為地的確定無法像傳統(tǒng)案件那般便利，往往需要借助一定的高科技手段，不免耗費大量的時間和金錢。讓已經(jīng)相對弱勢的原告承擔(dān)該訴訟成本實屬不當(dāng)，從整個案件的訴訟成本與效率看也不科學(xué)。原告住所地在現(xiàn)實空間中的地理位置是唯一確定的，將其作為管轄聯(lián)結(jié)點可以使當(dāng)事人不再為確定管轄法院而周折，也可以避免大量的管轄爭議。

需要注意的是，《民訴法解釋》沒有直接使用“原告住所地”，而是用了“被侵權(quán)人住所地”的表述，后者的外延比前者要廣。筆者認(rèn)為如此規(guī)定更為科學(xué)，原因有二：第一，該聯(lián)結(jié)點基于與侵權(quán)行為關(guān)聯(lián)度大小之考量而設(shè)定，只要符合實際聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)即可。第二，現(xiàn)有管轄制度中以原告住所地為管轄聯(lián)結(jié)點的案件明確限定于《民事訴訟法》第22條規(guī)定的四種情形和《民訴法解釋》第6條、第9條和第12條規(guī)定的三種情形，是對一般地域管轄原則例外的完全列舉。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖有特殊性，但與以被告就原告為管轄原則的案件還是有本質(zhì)上的區(qū)別，不能將二者混為一談。以被侵權(quán)人住所地作為管轄聯(lián)結(jié)點，既可以滿足解決實際問題之需，又可以避免對現(xiàn)有管轄制度的破壞。

此外，《民訴法解釋》第25條在闡述侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地時的用詞是“包括”，而不是“是指”。其具體含義是僅以上述二者為管轄聯(lián)結(jié)點，抑或只是對侵權(quán)行為地的不完全列舉，不甚明了。筆者更傾向于認(rèn)為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地不等同于被侵權(quán)人住所地。不能簡單地對當(dāng)事人提出的其他管轄聯(lián)結(jié)點予以簡單否定，而是要根據(jù)被告通過互聯(lián)網(wǎng)所從事的侵權(quán)行為與聯(lián)結(jié)點所在法院地聯(lián)系的不同程度對法院的管轄權(quán)進行具體判斷。[28]如果該聯(lián)結(jié)點所在地與侵權(quán)行為有實質(zhì)性聯(lián)系，則可以認(rèn)定為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。當(dāng)然，在現(xiàn)有技術(shù)與認(rèn)知條件下，對被侵權(quán)人住所地以外的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的認(rèn)定應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

[1]沈德詠.最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用（上）[M].北京:人民法院出版社,2015:167-173.

[2]程曉蓮,呂國民.國際民事管轄中的選購法院與選擇法院[J].河北法學(xué),1998(5):69-70.

[3]趙相林,邢鋼.論國際民事訴訟中挑選法院[J].比較法研究,2002 (2):31-48.

[4]潘牧天.民事訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2011:134.

[5]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2013:71.

[6]朱莉.管轄權(quán)、法律選擇方法與規(guī)則的經(jīng)濟學(xué)分析[M].北京:法律出版社,2008:82-83.

[7]毛玲.民事管轄制度若干問題研究[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2002(4):26-32.

[8]楊長海,吳祥佑.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的挑選法院問題及對策研究[J].科技與法律,2008(4):87-91.

[9]李剛.論國際統(tǒng)一私法公約中的挑選法院問題——以《國際貨物銷售合同公約》為視角[J].人文雜志,2009(4):59-63.

[10]王亞新,雷彤.合同案件之程序規(guī)范的新展開——以《民事訴訟法》司法解釋第18條的理解適用為中心[J].法律適用,2015(8): 39-46.

[11]郭翔.論民事訴訟地域管轄的基本原則[J].太平洋學(xué)報,2008(7): 72-77.

[12]常怡.民事訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:96-98.

[13]王德全.試論Internet案件的司法管轄權(quán)[J].中外法學(xué),1998(2): 25-31.

[14]齊愛民,劉穎.網(wǎng)絡(luò)法研究[M].北京:法律出版社,2003:12-17.

[15]張旭光,劉春霖.淺談網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的地域管轄[J].行政與法,2007(5):110-111.

[16]杜穎.社會進步與商標(biāo)觀念：商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:112-113.

[17]崔國斌.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商共同侵權(quán)制度之重塑[J].法學(xué)研究,2013(4): 138-159.

[18]杜穎.搜索引擎服務(wù)提供商關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任之認(rèn)定[J].法學(xué),2015(6):34-43.

[19]江偉.民事訴訟法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:90.

[20]于海防.涉網(wǎng)絡(luò)案件民事訴訟地域管轄問題的一般性研究——以法律事實發(fā)生地的空間定位為基礎(chǔ)[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2010(5):100-107.

[21]周顯志,熊蕾.網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件司法管轄權(quán)探析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2008(11):46-50.

[22]侯捷.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)探析[J].當(dāng)代法學(xué),2002(8):37-44.

[23]劉歡.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的地域管轄[J].人民司法,2015(9): 91-96.

[24]馮剛.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案的地域管轄[J].中國發(fā)明與專利,2005(11): 72-75.

[25]叢立先,張瀟瀟.論網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的地域管轄[J].東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2011(5):432-437.

[26]趙哲.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟地域管轄的確定[J].求索,2011(9):156-158.

[27]胡曉霞.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件地域管轄的基本原則[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2007(2):48-50.

[28]劉穎,李靜.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的國際民事管轄權(quán)[J].中國法學(xué),2006 (1):90-106.

【責(zé)任編校：王歡】

Discussion on the Forum Shopping in Network Infringement Jurisdiction

（Central University of Finance and Economics,Beijing 100081 China）

The twenty-fifth judicial interpretation of the Civil Procedure Law of the People's Republic of China firstly makesprovisionsonthejurisdictionofinformationandnetworkinfringement.Combiningwiththestandardofthedefendant domicile in general territorial jurisdiction,the parties can select a favorable court from the multiple jurisdiction junction points for litigation.Relevant civil rulings also have a variety of join points,and courts perform different attitudes toward them.The forum shopping in network infringement jurisdiction has certain rationality,and misusing it will result in bad influence.Correctly understand the defendant domicile and the place where the tort occurs,and limit the interpretation of the latter so as to prevent one party's"excessive"forum shopping.And forum shopping can be restricted in a tolerable range.

Internet Infringement Dispute;Jurisdiction;the Domicile of the Defendant;the Place Where the Tort Occurs;Forum Shopping

D925.1

A

1673―2391(2017)01―0024―06

2016-11-30

宋亦淼（1992—），女，浙江淳安人，中央財經(jīng)大學(xué)碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)、民商法學(xué)；杜穎（1972—），女，內(nèi)蒙古赤峰人，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)、民商法學(xué)。