刑事案件中商業(yè)秘密鑒定意見的司法審查規(guī)則研究

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（福州市鼓樓區(qū)人民法院，福建 福州 350001）

引言

現今社會，侵犯知識產權類犯罪日益嚴重。嚴格保護商業(yè)秘密成為現代企業(yè)競爭的主要措施之一。國家也相應地設置了侵犯商業(yè)秘密罪，來打擊侵犯商業(yè)秘密類犯罪。從中國裁判文書公開網上看，該類案件并不多，一審侵犯商業(yè)秘密罪案件雖然總數少，但從這些裁判文書研究中可以發(fā)現一系列的問題，其中關鍵問題之一商業(yè)秘密鑒定意見如何審查。反不正當競爭法中明確商業(yè)秘密的概念①，為刑事庭審做了指導性審查標準。商業(yè)秘密的內核實際上包括兩個子內容，一個是內在內容即必須為技術信息或者為經營信息；另一個為外在內容，即必須是有價值性或者經濟性、保密性、實用性、不為公眾知悉性等。也正是這兩個內容成了司法鑒定的主要對象。從裁判文書公開網上看，目前對商業(yè)秘密刑事認定上存在三種模式：第一種為通過司法鑒定意見，直接認定為商業(yè)秘密②。第二種為通過鑒定意見來確定是否為公眾所知悉的技術信息或者經營信息以及是否是相同或者實質相同的技術信息或者經營信息③。第三種模式，未經司法鑒定，由法官通過自由心證來認定該技術信息或者經營信息是否為商業(yè)秘密④。因此，在司法實務界中，主流的是對所涉及的技術信息或者經營信息進行司法鑒定，來認定是否為商業(yè)秘密。如果所涉及的待證商業(yè)秘密明顯超出了法官的知識水平、超出了庭審所能夠承載的技術能力，應當進行司法鑒定。

一、商業(yè)秘密鑒定意見審查的三個原則性錯誤

實際上，侵犯商業(yè)秘密類案件在公安階段，絕大部分已經委托相關鑒定機關進行了鑒定，庭審階段是這些鑒定意見如何采納的問題。刑事司法鑒定意見進入庭審以來，主審法官往往基于多種緣由，在無其他證據撼動或者遭受訴訟參與者反對的情況下直接采信。相對于證人證言等證據審查的謹慎性，法官對司法鑒定意見呈現出一種高度信任性，進而導致一系列原則性錯誤：1.庭審質證的簡單化。從目前庭審質證過程中，司法鑒定意見在公訴人舉證后，當事人表示認可的情況下，直接在裁判文書中予以確認。但對于司法鑒定意見所依據的法律規(guī)定、操作流程、待證事實、鑒定專家基本情況等等予以忽視，未能夠深入對司法鑒定意見進行實質性審查，甚至在形式審查上也流于表面。2.采信直接化。任何證據的采信均應當通過庭審舉證，訴訟雙方的質證，來還原案件法律上的事實。司法鑒定意見從本質上說，僅僅是證據材料的表現形式之一，其并非案件本身事實，是專家意見的一種?；趯λ痉ㄨb定意見的“客觀性”“科學性”高度信任，部分法官在審查司法鑒定意見的時候未能夠綜合全案的案發(fā)過程、證人證言等案件相關證據進行全案審查。而是直接作為定案依據直接采信。3.說理省略化。任何證據是否采納、如何采納等應當在裁判文書中予以客觀說明。司法鑒定意見所證明的過程、事實，所依據的流程通常是在法官知識之外的內容，法官應當對這部分知識如何采信、如何影響案件、如何作為定案依據進行說明，而事實上，絕大部分對于商業(yè)秘密鑒定意見如何采信，法官并沒有將新證公開在文書之中。商業(yè)秘密司法鑒定如何審查、如何采信問題直接關系到侵犯商業(yè)秘密罪是否能夠成立。司法實踐中對上商業(yè)秘密鑒定意見的偏好，以及所采取的鑒定模式已經深刻影響了該類案件的審理進程。

二、商業(yè)秘密鑒定意見審查偏差的形成機理及其批判

（一）“客觀性”與“主客觀性”的不同與認知回歸

商業(yè)秘密鑒定中對于技術信息⑤的鑒定占據大部分，由于經營信息較少涉及專業(yè)性內容，涉及經營信息鑒定的較為少見。由于技術信息過于專業(yè)化，法官難以憑借自身的知識來識別該類信息是否屬于技術層面的秘密。而商業(yè)秘密司法鑒定過程是專業(yè)鑒定人員通過科學手段得出的鑒定結論，具有一定的科學性。在專業(yè)鑒定意見與“外行”審查之間，絕大部分法官選擇了鑒定意見。在商業(yè)秘密鑒定中，甚至存在著“以鑒代審”的現象。對于專業(yè)性極強的鑒定意見，無論法官、公訴人、辯護律師都存在知識層次上的匱乏，無法通過專業(yè)辯論來審查。事實上，“產生這一現象根本的原因是對鑒定活動本質屬性存在認識偏差，混淆了鑒定意見與事實裁判的相互關系?！盵1]鑒定意見作為一種意見，本質上來說是一種專家證言的表現，注定具有主觀色彩。商業(yè)秘密鑒定的過程是將已有數據通過科學手段對比后形成的意見。其具有一定的科學性，但在鑒定過程與鑒定結論的撰寫難免將要受到鑒定人員知識水平、技術能力等因素影響，對于所提供的鑒定材料樣本等不同也將出現不同程度的偏差。在商業(yè)秘密鑒定中，也常見多次鑒定而結論不一致現象，也進一步佐證了鑒定結論的主觀性因素的存在。

（二）專業(yè)知識與法律事實的差別與認定

證據的目的在于為所要證明的事實提供依據，任何證據材料必須經過庭審的舉證質證才能成為真正意義上的證據。商業(yè)秘密鑒定意見中，技術性信息進行的鑒定內容和方法大多超出了法官知識范疇。鑒定意見是鑒定人員專業(yè)化知識判斷的結論，但對于是否采納、如何采納，以及是否屬于法律事實上的商業(yè)秘密必須經由庭審質證后才能進入裁判文書。因此就存在專業(yè)化的商業(yè)秘密司法鑒定意見如何進入法律事實問題。（2012） 浦刑（知）初字第42號吳廣侵犯商業(yè)秘密罪一案中對輝瑞公司的89個新型化合物結構及相應的合成信息進行鑒定。在面對陌生知識領域范圍內的知識，法官更加相信具有鑒定資質的機構所得出的專業(yè)知識意見。在該案中，法官采取了謹慎態(tài)度，對于：一、關于89對結構式的同一性認定。二、關于輝瑞公司的88個結構式及其合成信息是否構成商業(yè)秘密。（一）關于涉案技術信息的非公知性。（二）關于涉案技術信息的價值性與實用性。均進行了詳細的分析、說理，明確為什么采納、如何采納司法鑒定意見的過程。一些法官在未經充分質證的情況下，直接采納，這種做法是不宜的。

（三）鑒定結論與鑒定意見性質差異與本位

我國第一部刑事訴訟法頒布后，奠定了鑒定結論作為證據種類的一種。也因此在長達20多年的司法實踐中，法官對鑒定結論直接采信傳統(tǒng)的形成。結論作為一種對特定事實的認定，具有終局性。這種定性導致司法實踐中法官長期存在著對鑒定結論的盲目崇拜，也因此錯誤的認定了一些鑒定結論，導致重大冤假錯案的產生。一直到2012年新的刑事訴訟法將鑒定結論改為鑒定意見才恢復了鑒定結果應有的法律意義。但依然有著部分法官延續(xù)著“傳統(tǒng)理念”，認為鑒定意見與鑒定結論在法律意義上是等同的。實際上，鑒定意見的概念表明已經將鑒定結果在法律上的終局性認定歸還給法官。鑒定意見在庭審中對法官以及訴訟參與人僅起到參考性作用。以審判為中心的司法改革高度強調證據庭審質證的價值，因此，商業(yè)秘密類司法鑒定意見在庭審過程中依然需要經歷嚴格的質證程序才能夠成為訴訟法意義上的證據。商業(yè)秘密鑒定意見中對于是否為公眾所知悉在一定程度上主觀認定強于客觀認定。對于商業(yè)秘密類案件的鑒定意見如何審查就成了法官面前的一個新問題。

三、商業(yè)秘密鑒定意見審查中兩個前提性問題

（一）商業(yè)秘密是否屬于可鑒定內容

從筆者統(tǒng)計的侵犯商業(yè)秘密罪類案件中，公訴類案件占據絕大部分。無論是哪種類型的案件，起訴前均應當有相應證據證實所侵犯的客體是否為商業(yè)秘密。絕大部分訴訟主體均會查明該證據是否為商業(yè)秘密或者符合商業(yè)秘密的構成要件。一種意見認為是否是商業(yè)秘密需要綜合判斷，不僅僅是一個事實問題，更是一個法律問題，是法官的職責，不屬于鑒定的范圍。若將這類鑒定賦予鑒定機構來決策，有越俎代庖的可疑，等于放棄了法官的職責[2]。法實踐中，偵查機關直接委托相應的鑒定機構進行鑒定信息是否屬于商業(yè)秘密較為常見，一些裁判文書中反映出部分法官直接采納是否是商業(yè)秘密鑒定意見，而未進行實質性審查說理。商業(yè)秘密所涉及的技術性問題存在著專業(yè)性強等特點，超出了絕大多數訴訟參與者包括法官在內人員的知識水平，進行鑒定是必需的。但是作為整個庭審過程中最為核心內容的商業(yè)秘密定性問題，不宜交由鑒定機構直接認定。商業(yè)秘密必須綜合全案實施進行審查，是一種法律事實的認定過程，是對該事實的法律定性，關系到侵犯商業(yè)秘密罪是否構成的核心要素。而司法鑒定意見從本質上說是專家證言的一種，是其就所掌握的專業(yè)知識的運用，與法官審理過程是兩種不同領域的工作內容。但對于商業(yè)秘密鑒定意見中涉及的專業(yè)性知識、是否為公眾所知悉、是否與所對比信息具有同一性或相似性可以進行鑒定。

（二）哪些機構具有商業(yè)秘密鑒定資質

侵犯商業(yè)秘密罪類案件中，如何選擇鑒定機構，如何判定鑒定機構、鑒定人員是否具有資質存在一定爭議。審判實踐中一些訴訟參與人就指出進行商業(yè)秘密等內容進行鑒定缺乏法律依據。（2012） 浦刑（知）初字第42號吳廣侵犯商業(yè)秘密罪一案中，辯護人就認為科技咨詢中心出具的鑒定意見存在鑒定機構及鑒定人無資質、鑒定機構超出業(yè)務范圍、鑒定費支付主體不符合法律規(guī)定等問題。這種辯稱實際上是法律未明確的具體表現?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）中明確了四類⑥可進行鑒定的內容，其中并沒有明確商業(yè)秘密內容是否屬于鑒定對象。而對于商業(yè)秘密內容的鑒定應當屬于根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。然而截至目前，并沒有對商業(yè)秘密鑒定事項是否屬于鑒定內容做出明確規(guī)定。有學者指出“司法行政部門公告的鑒定人和鑒定機構名冊并不能成為判斷從事商業(yè)秘密鑒定的鑒定人和鑒定機構資質的有效依據。”[3]司法實踐中，絕大部分法院認可商業(yè)秘密內容的鑒定意見，或者鑒定該待鑒定事項是否為公眾所知悉，或者是否具有同一性或者相似性。（2012） 浦刑（知） 初字第42號判決書就對該類問題進行了解答。對于列入本級法院的鑒定人名冊的鑒定人，在人民法院報上予以公告，各級法院通常也嚴格依據該公告上的名單來審核該鑒定機構是否具有資質。雖然目前頂層并未對該類鑒定進行規(guī)范，但考慮到商業(yè)秘密中待證事項的特殊性，進行司法鑒定不僅有利于減少訴訟時長，也對案件定紛止爭有著重要作用。部分高級人民法院出臺了關于知識產權、商業(yè)秘密類鑒定規(guī)定，如河南省的《商業(yè)秘密侵權糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》，北京的《北京市高級人民法院關于知識產權司法鑒定若干問題的規(guī)定（試行）》，明確了商業(yè)秘密的鑒定問題規(guī)則。事實上只要納入人民法院司法鑒定人名冊且經在人民法院報上公告的，具有鑒定能力的鑒定機構即可鑒定該類事項。

四、商業(yè)秘密鑒定意見原則性審查方式

商業(yè)秘密鑒定意見作為證據材料的一種，對其審核也必然得符合證據三性的要求。但作為一種特殊證據材料形式，其審核原則也必須根據其的特性進行。

（一）關聯性與必要性審查方法

對商業(yè)秘密進行鑒定的目的在于查清待證明事項是否屬于商業(yè)秘密，或者是否具有同一性，是否為不為公眾所知悉。商業(yè)秘密待證明事項通常為技術信息或者為經營信息，是整個案件所爭議的核心。因此，首先要求該待證事項必須與本案所爭議的案件實施具有直接關聯性。那么，是否所有具有關聯性的鑒定意見都是屬于可以采納的意見范疇呢？有學者參考的為美國《聯邦證據規(guī)則》第401條、403條的相關規(guī)定⑦，認為：“在鑒定意見的證明價值相對于其所可能造成的訴訟延遲時，也可否定其作為定案根據的能力，或不批準啟動鑒定程序?！雹郲4]。該考慮主要出于訴訟效率的考量得出的結論。事實上，在案件進入法院審理時，涉及商業(yè)秘密的鑒定意見絕大部分已經作為一個核心證據材料提供給法庭。只有當訴訟一方明確申請重新鑒定之時，才存在該問題。對于該鑒定意見是否有損公正、是否混淆鑒定事項實際上不屬于必要性規(guī)則所審核的內容，而是屬于內容實質性審核規(guī)則。關聯性規(guī)則僅處理的是商業(yè)秘密鑒定意見與案件所爭議的事實具有明顯的支持或者反對。

呈現在法庭中的商業(yè)秘密鑒定意見是一種證據材料，法官通過閱讀該鑒定意見，通過庭審質證，得出內心確信。對于技術類鑒定，因其具有高度的專業(yè)性、復雜性等，通常超出了法官的知識水平。因此，法官如果在審核鑒定意見之時，若發(fā)現該鑒定意見并非就某項事實做出專業(yè)性鑒定意見，而是直接給予相關法律事實的認定時，需要分情況予以審查。如果該鑒定意見所給出的所涉及待證事項既有事實層面上的認定意見，也有法律層面上的定性；那么對于該事實層面上的認定可以綜合其他規(guī)則來認定是否屬于可以采納的意見；對于法律層面上的認定不予采納。即如果就該商業(yè)秘密是否屬于為公眾所知悉，或者與對比技術、經營內容具有同一性做出認定，可以采納。如果該鑒定意見直接認定為該待證事項為商業(yè)秘密，而未對相關技術信息、經營信息進行任何鑒定并得出相關鑒定意見，那么該商業(yè)秘密鑒定結論不宜采納。對于商業(yè)秘密鑒定事項如果恰巧在法官所掌握的知識范圍內，那么法官可以憑借自身知識來認定該商業(yè)秘密類鑒定意見是否客觀，是否應當重新鑒定等事項。

（二）可靠性審查方法

商業(yè)秘密鑒定意見是科學證據的一種，學界對于科學證據的可靠性原則進行了較為深入的研究。從目前來看主要有如下幾個代表性觀點。1.樊崇義、吳光升認為：“美國法學家麥克·考米克提出的分析科技證據可采信的集中應考慮的因素頗值得參考?！雹醄5]2.劉曉丹認為：“（1） 專家證言依賴的原理、技術和假設是否已被充分、正確的檢驗；（2）該原理、方法和技術是否取得同行審查和出版，如果存在同行審查，該原理、方法和技術在科學團體中被認為正確的程度；（3）該原理、方法和技術適用的錯誤率。”[6]3.張南寧認為：“科學證據的可靠性是一個程度問題。這種程度取決于科學的不確定性、可再生性、因果關系和錯誤率?！盵7]這幾種觀點實際上是從不同側面對可靠性原則進行了分析考量。很明顯，麥克·考米克的標準最為復雜，涵蓋了絕大部分的因素。劉曉丹的標準實際上是現有法官審查鑒定意見時，通常會考慮的幾個主要因素。而張南寧的標準實際上對可靠性中可能出現的幾種不可靠性的批評，為法官迷信科學證據敲響警鐘。綜合以上幾種觀點及實際庭審情況，商業(yè)秘密鑒定意見的可靠性可以從以下幾點進行審查：1.該商業(yè)秘密鑒定意見所依據的原理、技術和假設是否已經被為同行所采納，是否得到充分審查；是否已經被科學團體所證成。實際上解決的是該所依據的原理、技術和假設是否具有權威性、科學性和普遍性以及可重復性。該標準要求法官對鑒定意見所依據的比照標準等涉及鑒定事項所依據的科學原理等進行全面的審查。2.該原理、方法和技術適用的錯誤率。關于這一點，學界已經達成較為統(tǒng)一的意見。錯誤率進入可靠性原則并非否定可靠性本身，而是對可靠性做出一個警示。無論任何鑒定，均可能因為鑒定人因素、受檢物品、標準差錯、實驗室條件等等系列因素的影響而導致差錯⑩。3.該原理、方法和技術是否科學、準確的適用于該鑒定中。這里所要解決的是鑒定原理、方法和技術是否正確適用于鑒定對象中去。即鑒定對象的收集與保存是否符合規(guī)范、鑒定的過程和方法是否符合標準、是否嚴格執(zhí)行行業(yè)標準等。4.鑒定對象是否是充分翔實的。商業(yè)秘密鑒定中，涉及商業(yè)秘密的事項，必須完整提供，不能因為涉密而不提供。任何鑒定都必須是在鑒定對象為客觀真實的情況下才能夠做出科學合理的鑒定。如果所提供的商業(yè)秘密事項并非或者缺乏關鍵對比內容，那么該鑒定意見就不具有可靠性。

（三）充分與合規(guī)性審查方法

刑事訴訟法司法解釋第84條規(guī)定：“檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關規(guī)定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠”。這條解釋為理解充分性提供了基礎。侵犯商業(yè)秘密罪與普通類型的案件在偵查過程對鑒定對象的要求存在一定的區(qū)別。受侵害者在報案時，通常應當提供其所認為的商業(yè)秘密作為證據予以固定。而公安機關對于該經營信息或技術是否屬于商業(yè)秘密再予以委托鑒定。即公安機關在案件受理之時就應當對所送檢的材料予以固定。該受害人所提供的商業(yè)秘密技術或者經營信息是檢材的唯一來源。通常，這類案件的案發(fā)，是權利人發(fā)現自己的權利遭受侵犯之時才向公安機關報案。主張商業(yè)秘密遭受侵犯的權利人必須對自己的所主張的權利有著清楚的認識，要求能夠直接提供其認為屬于商業(yè)秘密的技術或者經營信息，由公安機關予以固定。對于從犯罪嫌疑人處收集的權利人的信息是否可以作為送檢材料？唐震認為這是不妥的，并指出：“因為即使犯罪嫌疑人處有權利人的信息資料，且該信息滿足非公知性的要求，也可能因權利人對該信息并無保護的意識和措施，而不能作為商業(yè)秘密予以司法保護。”[8]筆者同意這種觀點，犯罪嫌疑人處找到的材料并不能夠代表該資料是否屬于權利人所保護的商業(yè)秘密。由于信息可變更性強，容易受到篡改等特點。為了避免假案的產生，只有權利人提供初步證據證實商業(yè)秘密受到侵犯后，由公安機關在犯罪嫌疑人處所收集的信息予以固定的才能作為鑒定材料。

對于合規(guī)性的理解，學界通常認為是按現有的技術規(guī)范所規(guī)定的流程和方法，將鑒定所依據的原理、方法運用于所鑒定的對象。首先，是對現有鑒定所依據的科學原理和方法的認定。通常，關于鑒定所依據的科學原理方法的認定上，我們國家在分類鑒定內容中，國家或省對于鑒定原理、方法通常有認定。但是對于沒有直接給出可以作為鑒定依據的原理、方法之時，如何認定？公訴機關、自訴人應當向法庭申請鑒定人出庭，對其所認定的原理、方法進行當庭質證。法官進行質證時，應當著重從該原理、方法是否為學界所通說，是否為學界所采納，鑒定出錯率等進行審核。如果鑒定人不能夠提供上述要點的依據，那么該鑒定結論的依據就缺乏科學背景，就無法直接采納。其次，對于鑒定過程的要求。即鑒定人員必須具有鑒定資格、鑒定實驗室必須具備相應條件等。由于這部分審核相對來說，主觀因素的影響較大，法官在審查之時，通常只能通過鑒定人、鑒定機構資質的審查，合理的相信該鑒定過程的合規(guī)性。但對于訴訟一方當事人提出該運用過程存在差錯之時，應當要求鑒定人員出庭對該過程進行合理說明。同時，法官應主動聘請同行業(yè)鑒定人員對該鑒定過程進行認定評估。

五、商業(yè)秘密鑒定意見中的核心二要素審核

（一）“非公眾所知悉”的審核

不為公眾所悉知是商業(yè)秘密類案件鑒定的核心之一。關系到該技術或經營信息是否為權利主體所保護。法官應當對是否屬于非公眾所知悉的內容進行審核。首先，必須明確商業(yè)秘密中“公眾”概念的內核。公眾在普通語境下，是指普通群眾，是一個范圍及極廣泛的概念。侵犯商業(yè)秘密罪設置目的之一在于保護良性經濟競爭。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》） 中第九條規(guī)定：“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的‘不為公眾所知悉’?！备鶕摻忉?，這里的公眾是指所屬領域的相關人員。那么所謂的所屬領域的相關人員是指專業(yè)技術人員還是指商業(yè)主體呢？商業(yè)秘密屬于商業(yè)競爭的核心要素之一，直接關系到商業(yè)主體的生存發(fā)展。而專業(yè)技術人員屬于科技領域，即使進入到商業(yè)中，其身份也變?yōu)樯虡I(yè)主體。因此，這里的所屬領域人員應當指商業(yè)主體。那么，何謂所屬領域？從學界研究來看，對所屬領域的確定通常認定為經濟活動領域。如劉文鵬指出：“感受其價值的主體所屬‘領域’不能按照專利法上以技術為載體的‘領域’進行劃分，而應從以生產要素組合為特征的經濟活動來確定信息所屬的范圍。”[9]這種認定模式是合理的。商業(yè)秘密是市場競爭的主要內容，在所屬行業(yè)中之所以能夠占據領先地位的，是因為其通常均具有相應的商業(yè)秘密。而一旦泄露商業(yè)秘密將會對該商業(yè)主體造成嚴重后果。其次，對于“普遍知悉”也應當做一個限定解釋?！度舾蓡栴}的解釋》第九條用排除法的形式確定了六種不構成不為公眾所知悉?。理解容易獲得可以從以下幾個特性進行分析。1.該技術或者經營信息在該領域內，商業(yè)主體能夠容易或者獲得。2.獲得的形式為免費或不必支付一定代價。3.該獲得的途徑是合法的。第九條雖然列舉了集中排除性條款，但是否所涉及的技術組成信息一旦公布即為公眾所知悉？某些技術或者經營信息為多種子要素組成，子要素之間通過不同排列或不同時間因素的介入等可能產生不同的效果。TRIPs中也明確表明并不排斥對已為公眾所知悉的部分或者全部要素通過組合、編輯或者綜合的保護。即使作為相關商業(yè)秘密組成要素已經為公眾所知悉，只要該要素被合理的組合、編輯或者綜合，那么可能可以構成不為公眾所知悉。當然，這種組合、編輯或者綜合并不是可以隨意主張，必須符合一定規(guī)律或者某種技術要求，與相應技術或者信息存在一定區(qū)別，且能夠在商業(yè)上運用的技術或者經營信息才能夠認定。

（二）“同一性”的審核

同一性鑒定意見通常是在案件進入法院前就已經做出。同一性鑒定主要有以下兩種：第一種為所爭議的技術或者經營信息與為公眾所知悉的技術或經營信息的同一性對比。第二種為被告方的技術或者經營信息與所主張商業(yè)秘密方所提供的技術或者經營信息之間的同一性對比。第一種鑒定意見所要解決的是所爭議的秘點是否屬于公眾所悉知。實際上與非公眾所悉知審核方式有一定的重合。在審判階段所主要審核的是爭議秘點之間的同一性。（2014）濱漢刑初字第66號浙江福瑞德化工有限公司、張某等犯侵犯商業(yè)秘密罪一案中，法官就對聯力公司與福瑞德公司生產三乙基鋁的工藝流程中的五項技術信息即總反應釜裝配圖中的雙進出口換熱盤管設計、鋁粉投料裝置、鋁粉投料方法、乙基化反應操作參數和生產操作規(guī)程是否具有同一性進行審核。其審核的方式認為，技術信息進行同一性比較應當同時滿足采取基本相同的手段、實現基本相同的功能、達到基本相同效果這三條標準。這三條標準雖然具有極大的抽象性，但為同一性審核方式提供了一定的方法。技術與經營信息具有高度的專業(yè)性，法官對于手段、功能、效果的審查也難以從專業(yè)層面進行全然性的考核，因此，只需要法官對基本手段、功能、效果上進行蓋然性審核。在獲得同一性鑒定意見之后，主審法官應就所爭議秘點的同一性鑒定的方法、原理進行審核。法官或者另一方當事人發(fā)現該適用的原理、方法系錯誤的或者可能導致極大錯誤率的，應當進行重新鑒定。而對于原理、方法的適用，可能存在一定瑕疵的，應當要求鑒定人出庭質證。蓋然性審核最終需要通過庭審質證予以補充完善，充分聽取控辯雙方就爭議秘點的辯論意見的后，決定該同一性鑒定意見是否采納。

六、結語

認定是否能構成侵犯商業(yè)秘密罪的關鍵證據在于所爭議的技術或者經營信息是否屬于商業(yè)秘密。商業(yè)秘密的鑒定主要集中在同一性鑒定和非公眾所知悉兩個方面。由于商業(yè)秘密鑒定的專業(yè)性、復雜性、跨學科學等，進一步加大了法官在審核鑒定意見的難度，因此對商業(yè)秘密鑒定意見如何審查做一個定性有著極其重要的價值。商業(yè)秘密鑒定意見與其他鑒定有著明顯的不同，該鑒定的內容屬于控辯雙方的核心爭議點?？剞q雙方均會對該鑒定意見所涉及的內容提供相應的相應證據予以佐證。法官對于商業(yè)秘密類鑒定意見通常只能夠進行蓋然性審核，但在庭審過程中，可以通過控辯雙方的舉證質證來進一步細化對鑒定意見的審查。法官應當摒棄對商業(yè)秘密鑒定意見的盲目信任，應當用科學審慎的心理來對待每一商業(yè)秘密類鑒定意見，保證在司法審判活動中能夠公正地做出判決。

注釋：

①《反不正當競爭法》中商業(yè)秘密是指：“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經驗信息”。

② （2011）杭江刑初字第521號林立、潘磊等侵犯商業(yè)秘密罪案中證據分析部分：司法鑒定意見書，證明涉案的索福瑞公司2514個收視率調查樣本戶信息屬于商業(yè)秘密。

③ （2013）江恩法刑初字第206號劉某某侵犯商業(yè)秘密罪案中證據分析部分：1.廣東省專利信息中心知識產權司法鑒定所《關于恩平市達肯包裝機械有限公司“高速自動化糊底紙袋機組”的技術資料是否屬于技術秘密的鑒定》（粵知司鑒所（2008）鑒字第05號）：證實除制筒機說明書、糊底機說明書、高速自動化糊底紙袋機組產品介紹外，“高速自動化糊底紙袋機組”的技術資料屬于商業(yè)秘密中的技術秘密。2.廣東省專利信息中心知識產權司法鑒定所《關于恩平市公安局“恩公刑聘字（2008）003號”鑒定委托的鑒定》證實總體實質相似。

④ （2013）海刑初字第2957號任×等侵犯商業(yè)秘密罪案、（2015）廊開刑初字第058號宋斌犯侵犯商業(yè)秘密罪案中并未對涉及商業(yè)秘密進行相關司法鑒定。

⑤ 國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》中，技術信息通常是技術方案，包括程序、設計、產品配方、制作工藝、制作方法等內容，經驗信息包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書等內容。

⑥ （一）法醫(yī)類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據訴訟需要由國務院司法行政部門協商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。

⑦ 美國《聯邦證據規(guī)則》第401條規(guī)定：“關聯性證據”是指該證據與沒有該證據相比，具有使得任何事實具有更可能存在或者更不可能存在的傾向性。第403條規(guī)定：然而相關證據可能被排除在外：如果它的證明價值基本上是由不公平損害的危險，混淆爭議問題，誤導陪審團，不當拖延，浪費訴訟時間或不必要地出事重復證據。

⑧⑨ 應當考慮的幾種因素：一是使用該技術的潛在錯誤率；二是控制該技術應用的標準；三是該技術特征的防護措施；四是該技術被該領域科學家接受的程度；五是推出推理的性質和范圍；六是該技術及結果可以被清楚和簡潔地描述和解釋；七是法庭和陪審團可核實基礎資料的程度；八是其他專家建言和評估該技術的有效性；九是該證據在該案全部證據中的證明價值；十是該案中使用該技術的注意事項。

⑩ （2014）濱漢刑初字第66號浙江福瑞德化工有限公司、張某等犯侵犯商業(yè)秘密罪案中。北京京洲知識產權司法鑒定中心（以下簡稱京洲司法鑒定中心）出具的（2010）知鑒字第003號、013號《司法鑒定報告書》（以下簡稱《司法鑒定書》）認定聯力公司與福瑞德公司生產三乙基鋁的工藝流程中具有五項技術信息即總反應釜裝配圖中的雙進出口換熱盤管設計、鋁粉投料裝置、鋁粉投料方法、乙基化反應操作參數和生產操作規(guī)程具有同一性；而對技術信息進行同一性比較應當同時滿足采取基本相同的手段、實現基本相同的功能、達到基本相同效果這三條標準，而依據該三條標準京洲《司法鑒定書》中所涉及的上述五項技術信息，聯力公司和福瑞德公司間并不具有同一性。即使二者之間具有同一性，北京紫圖知識產權司法鑒定中心（以下簡稱紫圖司法鑒定中心）出具的（2014）知鑒字第102號《鑒定意見書》也直接否定了京洲司法鑒定中心出具的（2010）知鑒字第001號《司法鑒定書》中關于上述五項技術信息系非公知技術信息的認定。

? 第九條：有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：

（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；

（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；

（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；

（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；

（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；

（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

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