論特別沒收的本質(zhì)屬性

胡成勝 ，王 莉

（1.中國人民大學(xué)，北京 100872；2.國家檢察官學(xué)院，北京 102206；3.西南政法大學(xué)，重慶 401120）

論特別沒收的本質(zhì)屬性

胡成勝1，2，王 莉3

（1.中國人民大學(xué)，北京 100872；2.國家檢察官學(xué)院，北京 102206；3.西南政法大學(xué)，重慶 401120）

合理界定特別沒收的本質(zhì)，是正確解決特別沒收制度一切相關(guān)問題的根本和核心。縱然與民事處分、行政處分措施在形式上存在相似之處，但由于適用對象是犯罪行為，特別沒收的性質(zhì)也因此質(zhì)變?yōu)榉缸锏姆珊蠊?，即刑事實體處分。在刑事實體處分的范疇內(nèi)，特別沒收與刑罰的基本原理格格不入，與保安處分在正當性根基、功利性目的以及適用的一般條件上都不相容，與非刑罰處罰方法的功能定位和制度設(shè)置亦存在根本性差別。因此，特別沒收制度在本質(zhì)屬性上不同于刑罰、保安處分以及非刑罰處罰方法，更有別于民事處分、行政處分措施，而是一種獨立的對物刑事實體處分。

特別沒收；本質(zhì)屬性；刑事實體處分

引言

犯罪所得、供犯罪所用財物以及違禁品是司法實務(wù)中經(jīng)常遇到的犯罪“伴生品”。鑒于此等財物來源或者加攻對象的犯罪性，無論是基于“任何人不得從犯罪中獲利”的樸素正義觀念，還是出于斬斷誘使犯罪的經(jīng)濟動因抑或削弱再次犯罪實施能力的需要，都不應(yīng)當允許犯罪分子繼續(xù)享有這些涉罪財物。我國刑法同樣顧及到了這一價值理念，專設(shè)第64條①為此等涉罪財物的處置提供實體法上的依據(jù)。源自該條規(guī)定有采用“沒收”之措辭，理論中一般將此處的沒收制度稱為“特別沒收”，①我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！币环矫媾c外國刑法理論中的特別沒收制度相接軌，另一方面也與我國刑罰體系中的沒收財產(chǎn)刑加以區(qū)分。[1](p146)需要說明的是，本文所稱的“特別沒收”不同于我國《刑事訴訟法》第五編第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”。《刑事訴訟法》規(guī)定的上述沒收程序理論上稱為“特別沒收程序”或“獨立沒收程序”，“特別沒收程序”之“特別”是相對于犯罪嫌疑人、被告人在案情況下的沒收程序而言的，指的是犯罪嫌疑人、被告人不在案時針對違法所得的沒收程序，強調(diào)的是“程序”的特別；而本文所稱的“特別沒收”是移植外國刑法理論中的概念，指的是我國《刑法》第64條所規(guī)定的沒收制度，其“特別”之處是相對于我國《刑法》第59條規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑而言的，因其針對的是犯罪分子的違法所得，不同于針對犯罪分子合法財產(chǎn)的沒收財產(chǎn)刑，因而稱為“特別沒收”，其強調(diào)的是沒收實體制度本身的特別或者沒收對象的特別。

任何事物都是現(xiàn)象和本質(zhì)的對立統(tǒng)一體，這是唯物辯證法的基本原理。這一原理告訴我們，既不能脫離現(xiàn)象憑空地認識事物的本質(zhì)，也不能使認識停留于表面現(xiàn)象，而是要透過現(xiàn)象把握本質(zhì)。研究特別沒收制度的方法亦是如此，合理界定特別沒收的本質(zhì)，是正確解決特別沒收制度一切相關(guān)問題的根本和核心。

談及特別沒收的性質(zhì)，學(xué)界分歧可謂極大。從大的方面講，主要存在兩個層面的爭執(zhí)：其一，在刑事實體處分與其他處分措施上爭論不休。由于特別沒收在適用對象或效力上與刑事訴訟法上的強制措施以及行政法乃至民法領(lǐng)域的相關(guān)處分制度存在某些相似或交叉之處，因而，不少學(xué)者并不認為它具有刑事實體意義，而將其定性為刑事訴訟強制措施、行政抑或民事處分措施。其二，在刑罰、保安處分或非刑罰處罰方法上糾結(jié)不清。從該制度所處的立法位置來看，我國刑法在刑罰種類中并沒有關(guān)于特別沒收的規(guī)定，作為刑罰種類之一的沒收財產(chǎn)刑也僅限于對犯罪人合法財產(chǎn)的沒收而并不關(guān)乎涉罪財物。然而，我國刑法卻將特別沒收制度設(shè)置在第四章“刑罰的具體適用”中的“量刑”節(jié)下，這種自相矛盾的立法模式導(dǎo)致許多人迷思于該制度究竟是否屬于刑罰或者保安處分的糾結(jié)中。

本文即從特別沒收相關(guān)疑似屬性的辨析著墨，逐層研討特別沒收的本質(zhì)屬性。

一、刑事實體處分或者其他處分之辨

研究特別沒收的性質(zhì)首先要探討它是刑事實體處分還是其他處分措施。有學(xué)者認為，特別沒收不具有刑事處罰的性質(zhì)，可以在被告人逃匿、死亡的情況下適用，有著附帶民事訴訟的色彩。[2](p3)有學(xué)者認為特別沒收并不屬于刑事實體處分，而是視沒收的不同對象分別歸屬于不同性質(zhì)的處分措施。[3](p50)具體言之，犯罪人犯罪所得的財物，本來屬于國家或者他人所有，對其中應(yīng)當返還被害人之外的犯罪所得予以沒收，是使受損的公私財物恢復(fù)原狀的一種民事實體法上的財產(chǎn)處分措施；犯罪所涉及的違禁品，是國家禁止個人非法持有的物品，對其予以沒收屬于行政處分措施；供犯罪所用的財物物品具有訴訟證據(jù)的作用，沒收這些物品是刑事訴訟中的強制措施。[4](p215)

本文對上述觀點持反對意見，理由如下：

首先，將特別沒收定性為民事處分措施或者行政處分措施與其適用前提不匹配。我國刑法將特別沒收規(guī)定在第四章“刑罰的具體適用”中“量刑”一節(jié)下，特別沒收的這一立法位置說明其是人民法院在審判案件中定罪量刑時一并適用的，也就是說，特別沒收制度的適用是以成立犯罪為前提的，而無論是民事處分措施還是行政處分措施，其適用的前提都不必然是犯罪。因此，將特別沒收的屬性定位為民事處分措施或者行政處分措施，存在擴大其適用范圍之嫌。

其次，將特別沒收定性為民事處分措施或者行政處分措施弱化了其程序保障。如上所述，特別沒收制度在我國刑法典中所處的位置表明其適用過程必須受到嚴格的刑事訴訟程序規(guī)制。而民事處分措施和行政處分措施的適用程序都不及刑事訴訟程序嚴格。特別沒收作為對涉罪財物的實體處置，理應(yīng)和犯罪與刑罰的裁定一道受到嚴格的刑事訴訟程序規(guī)制。

再次，將特別沒收定性為民事處分措施或者行政處分措施會遇到追訴時效上的尷尬。無論是民事處分措施、行政處分措施還是刑事處分措施都要受到追訴時效的限制，而我國相關(guān)法律規(guī)定的民事訴訟時效和行政追訴時效期間一般都短于刑事追訴時效。這種訴訟時效期間的差異意味著，如果把特別沒收視為民事處分措施或者行政處分措施，將可能出現(xiàn)有的案件尚在刑事追訴時效期間內(nèi)應(yīng)當追究刑事責(zé)任但卻超出民事訴訟時效或者行政訴訟時效而無法適用特別沒收的尷尬情況。這種狀況顯然不利于公平正義的實現(xiàn)。

最后，將特別沒收定性為刑事訴訟的強制措施混淆了實體和程序的本質(zhì)區(qū)別。刑事訴訟中的強制措施是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)進行限制或者剝奪的各種強制方法。這里且不論我國刑事訴訟法規(guī)定的強制措施都是針對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，對涉罪財物的查封、扣押、凍結(jié)措施也只是基于其能夠用于證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證而采取的證據(jù)保全措施，對于不能夠作為物證、書證的涉罪財物并沒有規(guī)定專門的控制方法。①2012年3月14日修訂的《刑事訴訟法》第五編第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”第280條第四款規(guī)定“人民法院在必要的時候，可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)?！贝艘?guī)定可以視為對物強制措施，但僅適用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情形下沒收違法所得的特別程序，犯罪嫌疑人、被告人在案的普通程序中并沒有對物強制措施的專門規(guī)定。更為關(guān)鍵的是，刑事訴訟的強制措施是為了保障訴訟活動的順利進行而采取的臨時性強制措施，并不具有終局性，只要不影響刑事訴訟的順利進行就可以變更或者解除甚至根本就不適用。而特別沒收卻并非如此，它是對涉罪財物的終局性實體處分，[5](p132)只要認定了財物的涉罪性質(zhì)并且具備相關(guān)條件就一定要予以沒收。

綜上所述，特別沒收只能是刑事實體處分措施，是犯罪的法律后果，體現(xiàn)出對犯罪行為的否定評價。不可否認，特別沒收與民事處分尤其是行政處分措施具有一定的相似性，但是對這些方法的認識不能表面化、絕對化。不能認為，在任何場合，只要是與民事處分、行政處分相似甚至完全一樣的方法就是民事措施或者行政措施；而應(yīng)當認為，當它們被用作制裁犯罪人的方法時就是犯罪的法律后果。就如同罰金刑和行政處罰措施中的罰款之間的關(guān)系一樣，雖然它們都是對其適用對象的合法財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，然而由于二者適用的行為性質(zhì)不同因而具有質(zhì)的差別。特別沒收縱然與民事處分、行政處分措施相似，但是其適用的對象是犯罪行為，故其性質(zhì)也因此質(zhì)變?yōu)榉缸锏姆珊蠊?，即刑事實體處分。

二、刑罰、保安處分抑或非刑罰處罰之別

通過前一部分的分析我們得出了特別沒收屬于刑事實體處分的結(jié)論，但是到此為止并沒有完全解決特別沒收的性質(zhì)歸屬問題。原因是刑事實體處分亦包含諸多復(fù)雜的內(nèi)容，從大的方面講可以分為刑罰、保安處分，以及非刑罰處罰方法等等。因此，深入探究特別沒收的性質(zhì)，還需要進一步明晰其具體屬于哪種類型的刑事實體處分。

1.特別沒收不屬于刑罰。

特別沒收是否屬于刑罰是需要首先考察的內(nèi)容，因為刑罰是犯罪的法律后果中最基本、最核心的形式，也是人們在談及犯罪的法律后果時首先想到的內(nèi)容。從特別沒收制度在我國《刑法》中所處的位置來看，我國刑法并沒有將其規(guī)定為獨立的刑種，而只是放在“刑罰的具體適用”中“量刑”節(jié)下，告知人們該制度是人民法院在量刑時一并適用的。然而，有學(xué)者基于不同的考慮嘗試為特別沒收在刑罰體系中開辟一席之地。例如，有學(xué)者出于司法經(jīng)濟性的考慮，認為特別沒收與沒收財產(chǎn)刑一樣都具有懲罰性，并且現(xiàn)實中犯罪分子為了掩蓋犯罪所得的性質(zhì)，往往將自己的合法財產(chǎn)與犯罪所得混合在一起，倘若一律區(qū)分合法財產(chǎn)與犯罪關(guān)聯(lián)物，只會人為地加大司法資源的投入，不符合司法經(jīng)濟性原則，而若對于具有混合性質(zhì)的財產(chǎn)一并予以沒收，可以省去不必要的麻煩。為此，該論者提出將特別沒收作為刑罰的內(nèi)容，并入沒收財產(chǎn)刑中。[6](p52)另有學(xué)者出于特別沒收的權(quán)源考慮，認為對犯罪分子違法所得的一切財物進行追繳離不開國家刑罰權(quán)，但是根據(jù)我國刑法目前的規(guī)定，其既不屬于求刑權(quán)或量刑權(quán)的內(nèi)容也不是非刑罰處罰方法。因此，為解決特別沒收的權(quán)源問題，建議將其并入沒收財產(chǎn)刑中，或者作為獨立的刑種，這樣就可以把它納入國家刑罰權(quán)的范疇，健康運轉(zhuǎn)。[7](p5)

筆者對于此種認識有異議，詳述如下：

第一，將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑會為侵犯犯罪人的合法財產(chǎn)權(quán)留下隱患。適用特別沒收必須證明財產(chǎn)的非法性或者稱之為“與犯罪的關(guān)聯(lián)性”，將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑之后，則省卻了舉證證明財產(chǎn)非法性的環(huán)節(jié)，直接適用沒收財產(chǎn)刑，這樣可能導(dǎo)致將涉罪財物和犯罪人的合法財產(chǎn)以及無法證明是否為犯罪關(guān)聯(lián)物的財產(chǎn)不做區(qū)分一并處理，也因而使得本沒有必要判處沒收財產(chǎn)刑的案件，為了實現(xiàn)特別沒收而判處沒收財產(chǎn)刑，殃及犯罪人的合法財產(chǎn)權(quán)。

第二，將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑會不當縮小特別沒收的適用范圍。沒收財產(chǎn)刑作為刑罰的種類之一，受到罪刑法定原則的約束，只能適用于刑法分則，將其明確規(guī)定為法定刑的罪名。研讀我國刑法分則條文可知，沒收財產(chǎn)刑被作為法定刑的罪名是十分有限的，也就是說，并不是每一個犯罪都規(guī)定了沒收財產(chǎn)刑。這就意味著，當某具體犯罪中存在涉罪財物需要沒收然而該罪名的法定刑中沒有規(guī)定沒收財產(chǎn)刑時將無法予以沒收。

第三，將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑與財產(chǎn)刑的國際發(fā)展趨勢不符。隨著教育刑思想的發(fā)展，刑罰的目的逐漸由報應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锶说慕逃瑤椭湓俅位貧w社會，而被判處沒收財產(chǎn)刑的犯罪人，由于在短時間內(nèi)往往難以重新獲取生活資料，迫于生活的壓力很容易重新走上作奸犯科的道路。此外，沒收財產(chǎn)刑在執(zhí)行上常常遇到犯罪人的個人財產(chǎn)與其共有人財產(chǎn)劃分的技術(shù)難題，易傷及共有人的合法財產(chǎn)權(quán)益，并且沒收財產(chǎn)刑沒有具體的數(shù)額限制，完全由法官自由裁量，適用起來很容易觸及罪責(zé)自負原則、罪刑法定原則以及罪刑相適應(yīng)原則的禁區(qū)。因此，沒收財產(chǎn)刑的正當性根據(jù)越來越受到詬病，[8](p51-52)許多國家的刑事立法逐漸壓縮甚至完全擯棄了沒收財產(chǎn)刑。在這種背景下，如果再將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑中無疑使沒收財產(chǎn)刑的適用更加混亂。

第四，為解決特別沒收的權(quán)源問題將其并入沒收財產(chǎn)刑完全是一種削足適履的做法，其中弊端上文已分析。實際上，我國刑法典將特別沒收規(guī)定在第四章“刑罰的具體適用”中“量刑”下，就已經(jīng)明確了特別沒收的權(quán)源，這一位置安排表明特別沒收是人民法院在審理案件中定罪量刑時一并適用的刑事制度，也就是說特別沒收是司法機關(guān)行使刑罰權(quán)的附帶內(nèi)容。

事實上，特別沒收與刑罰的基本原理格格不入，根本不能作為刑罰的內(nèi)容。理由如下：

其一，兩者的理論根據(jù)不同：刑罰是懲罰犯罪、保護全體公民基本人權(quán)最基本的手段，它是對已然之罪的懲治和未然之罪的預(yù)防；而特別沒收是基于涉罪財物的違法來源或者違法使用而對這種違法狀態(tài)的取締，它是對失序的財物法律狀態(tài)的修復(fù)。

其二，兩者剝奪的內(nèi)容不同：刑罰所剝奪或者限制的都是犯罪人合法的人身、財產(chǎn)權(quán)利；而特別沒收的對象要么來源不合法（比如犯罪所得）、要么權(quán)利行使不合法（比如供犯罪所用的本人財物）、要么持有狀態(tài)不合法（比如違禁品），總之都具有非法性。

其三，兩者適用的前提不同：刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的最主要、最核心的形式，刑事責(zé)任的承擔必須有適格的主體存在，并且現(xiàn)實到案，否則，刑事責(zé)任的實現(xiàn)無從談起。因而我國《刑事訴訟法》規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人死亡，不予追究刑事責(zé)任；犯罪嫌疑人、被告人逃匿，訴訟程序中止，無法繼續(xù)追究刑事責(zé)任。而特別沒收的適用不需要主體現(xiàn)實到案，即便行為人逃匿、死亡依然可以對其違法所得等涉罪財產(chǎn)予以沒收。

綜上所述，特別沒收無法歸屬刑罰，只是一種獨立的針對涉罪財物的刑事處分，無論能否追究行為人的刑事責(zé)任，只要能夠查證行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，就能夠沒收行為人的違法所得等涉罪財產(chǎn)。

2.特別沒收不屬于保安處分。

自刑法建立以來，犯罪行為的法律后果一直是以刑罰為主軸的單軌性設(shè)置，以達到確保法益安全，維護社會賴以存在的法秩序，并建立法規(guī)范不容破壞的尊嚴之目的。然而，從根本上動搖法秩序的行為情形萬端，若只是依靠刑罰的手段，則常有疏漏之處，尤其刑罰的適用又受到罪責(zé)原則的限制，反而使它在抗治犯罪的運行中受到諸多約束。這是因為，根據(jù)犯罪行為而裁量的刑罰，經(jīng)常不能正確而完整地達成刑法關(guān)于預(yù)防犯罪目的的構(gòu)想，原因是有些行為人雖具有社會危險性，但卻無刑罰之適應(yīng)性，或是刑罰對于某些犯罪人在依據(jù)其罪責(zé)而定之刑期中，無法達到矯正與預(yù)防的效果，或者是由于自由刑之執(zhí)行場所，刑罰對于特定的犯罪人根本不可能完成教化與治療的使命。雖然刑罰的功能在客觀上亦兼具罪責(zé)的報應(yīng)與危險的預(yù)防，但是罪責(zé)報應(yīng)與危險預(yù)防在本質(zhì)上畢竟屬于兩個不同的事物，因此將兩者合為一體難免滋生不能完全相容的困惑。于是，基于對以道義責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰理論的反省，立足社會保安目的的構(gòu)想，萌生了保安處分的思想，使單純預(yù)防犯罪的構(gòu)想從刑罰中剝離出來，在刑罰之外另行建立獨立的法律后果以擔當特殊預(yù)防的功能。經(jīng)由此等司法處分，對于社會具有重大危險性之人，一方面以積極的矯正或社會治療，另一方面以消極的監(jiān)禁與隔離等手段加以處遇；同時，也可經(jīng)由此種刑罰與保安處分的雙軌制，來避免為達到犯罪預(yù)防的任務(wù)而科處超越刑事責(zé)任的刑罰。如此一來，既不至于違背刑事責(zé)任的基本原則，傷害到刑罰的本質(zhì)，又能達到社會保安的目的。[9](p335-345)隨著保安處分理論的逐漸發(fā)展成熟，保安處分得到絕大多數(shù)大陸法系國家立法的采納，遂建立起與刑罰雙軌并行、互為補充的保安處分制度。

我國刑法雖然沒有明確規(guī)定保安處分制度，但理論中認為也存在若干保安處分措施。[10](p140)比如，不少理論著述就是將特別沒收視為保安處分的內(nèi)容放在保安處分的范疇內(nèi)研究介紹的。①參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第733頁；張小虎：《刑罰論的比較與建構(gòu)》群眾出版社2010年版，第1016頁；萬志鵬：《比較法中的保安沒收——兼論我國刑法中保安沒收的缺陷及其改正》，載《海南大學(xué)學(xué)報人文社會科學(xué)版》2011年第3期。筆者認為這種認識欠妥。理由如下：

第一，特別沒收和保安處分的根據(jù)與目的不同。從上述保安處分制度的發(fā)展演變歷程可以看出，保安處分是出于社會防衛(wèi)的需要，依據(jù)行為人在特定行為中所展現(xiàn)出的社會危險性，通過對特定人的矯治、治療乃至監(jiān)禁與隔離等手段，以達到預(yù)防其再次給社會造成危害的目的而設(shè)置的個別化處遇制度。從許多國家對保安處分制度的規(guī)定來看，雖然不同國家根據(jù)保安處分的種類規(guī)定了不盡相同的適用要件，但是在這些不同的條件中總是可以概括出一般的共性要件，行為人必須具有社會危險性就是其中之一。[11](p433)比如，意大利刑法典第202條第一款規(guī)定：“只有對實施了被法律規(guī)定為犯罪的行為并且具有社會危險性的人，才可以適用保安處分”，[12](p75)并且在第203條對社會危險性的認定及其標準作出專門限定。換句話說，保安處分的適用是出于社會防衛(wèi)的需要，并且以特定行為人具有社會危險性為根本性條件。然而，特別沒收制度的適用基礎(chǔ)卻并非如此，而是基于利益衡平的正義觀念對既遭破壞的相關(guān)領(lǐng)域的法律制度所維系的安定平和之法治秩序的修復(fù)。雖然對犯罪所得的剝奪以及對犯罪工具和違禁品的沒收在客觀上也存在消除犯罪誘因以及阻斷犯罪的促進因素，進而防止再犯以達社會保安的功能，但是特別沒收的適用與否并不以犯罪行為所彰顯的社會危險性為轉(zhuǎn)移。換言之，一經(jīng)認定為涉罪財物并且符合相關(guān)的必要條件就應(yīng)當予以沒收，而不問行為人社會危險性的有無與輕重。此觀點最典型的例證就是，犯罪嫌疑人死亡的情況，自然再無社會危險性可言，更無社會防衛(wèi)之必要，然而在相應(yīng)條件具備的情況下，同樣可以將涉罪財物予以沒收，此項制度已經(jīng)得到新修改的刑事訴訟法的確認。由此可見，特別沒收與保安處分在制度設(shè)置的根基和目的上存在根本性的差別。

第二，特別沒收和保安處分的適用條件不完全吻合。鑒于保安處分制度的建立是為了彌補刑罰在預(yù)防犯罪及社會防衛(wèi)方面的功能不足，規(guī)定了保安處分制度的大多數(shù)國家在設(shè)置保安處分的適用條件時都不局限于犯罪的完整成立。也即是說，對于實施了犯罪行為，同時表明具有再犯罪危險性的人，可以在判處刑罰的同時適用保安處分，例如，德國刑法典第66條第一款規(guī)定：“因故意犯罪被判處2年以上自由刑，具有下列情形的，法院除判處行為人刑罰外，還可命令交付保安監(jiān)督……”；[13](p27)對于實施了一定的危害行為但由于種種原因而欠缺罪責(zé)不構(gòu)成犯罪，但仍然具有社會危險性的人，出于社會保安的需要，同樣可以適用保安處分，例如，德國刑法典第63條規(guī)定：“實施違法行為時處于無責(zé)任能力（第20條）或限制責(zé)任能力（第21條）狀態(tài)的，法院在對行為人及其行為進行綜合評價后，如認為該人還可能實施違法行為因而對公眾具有危險性的，可命令將其收容于精神病院?！盵13](p27)然而，從我國刑法對特別沒收制度的規(guī)定來看，特別沒收的適用只能以成立犯罪為前提。②當然，這里的“成立犯罪”是就理論應(yīng)然性而言的，并不局限于經(jīng)司法程序認定后的犯罪，后文會進一步說明。鑒于部門法調(diào)整范圍的不同分工，對于不能成立犯罪的一般違法行為中所涉及的財物，即便依照相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當予以沒收，也已超出刑法中特別沒收制度的適用范圍，而只能歸入其他相關(guān)領(lǐng)域法律制度的處置措施。由此以來，倘若將特別沒收制度在性質(zhì)上歸入保安處分，在其他國家可能會行得通，但在我國，鑒于部門法的嚴格分工，定會造成欠缺罪責(zé)行為中涉罪財物的沒收遺漏，進而帶來社會防衛(wèi)的漏洞，違背保安處分的制度初衷。

第三，將特別沒收歸入保安處分會破壞保安處分的制度本質(zhì)。隨著保安處分制度的發(fā)展演變，保安處分的外延呈現(xiàn)逐漸擴展之勢，出現(xiàn)了所謂廣義的保安處分的概念，即除了狹義上為了防止再次犯罪，由法院宣告代替刑罰或者補充刑罰而適用的對人的保安處分之外，[11](p433)尚有對涉罪財物的沒收等對物的保安處分。[14](p16)例如，奧地利刑法第26條第1款規(guī)定：“根據(jù)物的特點，沒收有助于避免應(yīng)受刑罰處罰行為的實施的，行為人用于此等行為之物，準備用于此等行為之物，或因應(yīng)受刑罰處罰的行為所得之物，應(yīng)予以沒收?！盵11](p428-429)意大利刑事立法亦采用廣義保安處分的觀念，例如意大利刑法典第八章“行政保安處分”將“人身保安處分”和“財產(chǎn)保安處分”分別規(guī)定，并于第240條對“為犯罪服務(wù)或者被用于實施犯罪的物品以及作為犯罪產(chǎn)物或收益的物品”以及其他犯罪關(guān)聯(lián)物的沒收作出專門規(guī)定。①意大利刑法典第240條規(guī)定：“法官可以決定沒收為犯罪服務(wù)或者被用于實施犯罪的物品以及作為犯罪產(chǎn)物或者收益的物品。對于下列物品，一律予以沒收：（1）構(gòu)成犯罪代價的物品；（2）其制造、使用、攜帶、持有和轉(zhuǎn)讓構(gòu)成犯罪的物品，即使在沒有宣告處罰判決的情況下。本條第1款和前款（1）項的規(guī)定不適用于歸與犯罪無關(guān)者所有的物品。如果物品歸與犯罪無關(guān)者所有，并且能夠通過行政批準程序獲準制造、使用、攜帶、持有或者轉(zhuǎn)讓該物品，則不適用（2）項的規(guī)定?！眳⒁姡骸蹲钚乱獯罄谭ǖ洹?，黃風(fēng)譯，法律出版社2007年版，第87-88頁。如此似乎解決了特別沒收的性質(zhì)歸屬。然而，是否真能將特別沒收作為對物的保安處分納入保安處分的范疇，恐怕還得“三思而后行”。如前所述，保安處分制度自產(chǎn)生之初就是基于行為人的社會危險性，著眼于社會保安的需要而設(shè)立的對人的個別化處遇，它的適用當以人的危險性作為根本性條件，正如上文分析，對涉罪財物的沒收卻并不必然以人的社會危險性為轉(zhuǎn)移，是故將特別沒收視為對物的保安處分仍然沒有解決此項根本性悖論。從意大利刑法典的上述規(guī)定來看，立法者似乎同樣意識到了這一根本性差異的存在，于是在對物之保安處分適用條件的設(shè)置上，試圖避開這一根本性條件的限制，并沒有像對人的保安處分那樣突出地設(shè)置“社會危險性”的規(guī)定，也就是說，對犯罪關(guān)聯(lián)物品的沒收不以主體的危險性為根據(jù)。然而，上述條文在界定沒收財物的權(quán)屬范圍時，卻又將“歸與犯罪無關(guān)者所有的物品”排除在對物的保安處分之外，亦即對涉罪財物的沒收應(yīng)以其歸屬犯罪人所有為限。對此，筆者不禁疑惑，立法做此限定的根據(jù)何在？恐怕仍然逃不出犯罪人社會危險性的考慮，只有這樣方才存在社會防衛(wèi)的正當性，因為，倘若將歸屬“與犯罪無關(guān)者所有”涉罪財物予以沒收，顯然欠缺社會防衛(wèi)的正當根據(jù)，于犯罪人的特殊預(yù)防亦無任何意義。另外，就該條文規(guī)定的沒收類型考察，似乎存在任意沒收與必要沒收之別，第一款“法官可以決定沒收為犯罪服務(wù)或者被用于實施犯罪的物品以及作為犯罪產(chǎn)物或收益的物品”之規(guī)定應(yīng)屬任意沒收，而第二款“對于下列物品，一律決定予以沒收……”之規(guī)定當屬必要沒收。然而為何要作出此種劃分，就任意沒收而言，法官據(jù)以決定是否沒收的根據(jù)又何在？歸根到底，都難以避開行為人社會危險性的考量。由此可見，試圖繞開行為人社會危險性的根本性限制，而又妄將特別沒收歸入保安處分的做法始終難以逃脫自相矛盾的邏輯尷尬。對此，意大利刑法理論界同樣意識到這一悖論，已經(jīng)有學(xué)者在保安處分之外尋找對涉罪財物沒收的性質(zhì)歸屬，比如有學(xué)者認為其實際上是一種附加刑，或者說是一種一般的刑事制裁。[15](p393)限于此部分的研究任務(wù)，對此觀點這里暫且不加評論?？偠灾?，將特別沒收視為對物的保安處分歸入保安處分的范疇，在邏輯上不能自洽，這是因為保安處分與特別沒收在正當性根基上原本就屬于彼此獨立的兩個事物，生硬地將后者納入前者，除了破壞保安處分的制度本質(zhì)之外，于問題的解決無任何益處。

綜上所述，特別沒收與保安處分在正當性根基、功利性目的以及適用的一般條件上都不相容，不顧及這些根本性差別，將特別沒收的性質(zhì)歸屬于保安處分的嘗試在邏輯上難以自洽。因此，特別沒收在本質(zhì)屬性上不屬于保安處分。

3.特別沒收不屬于非刑罰處罰方法。

特別沒收能否歸入非刑罰處罰方法？本文認為，答案是否定的。從我國刑法第37條對非刑罰處罰方法的規(guī)定來看，非刑罰處罰方法的適用前提是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰因而被免于刑罰處罰的情形，就性質(zhì)而言，筆者傾向于將非刑罰處罰方法定性為刑罰的替代方法。因為，從理論應(yīng)然性的角度講，由于應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征，這就意味著犯罪一定對應(yīng)著相應(yīng)的刑罰。然而，現(xiàn)實的犯罪情形多種多樣，犯罪行為的情節(jié)輕重同樣千差萬別，針對不同的行為情節(jié)是否有實際適用刑罰的必要性不能一概而論，對于犯罪情節(jié)輕微的某些情形可能不需要實際判處刑罰。同理，同樣是不需要判處刑罰的犯罪行為，根據(jù)情節(jié)輕微程度的差異也會有不同的處理方式，對于情節(jié)輕微的可以定罪免刑，對于情節(jié)較為輕微不需要判處刑罰但定罪免刑仍不足以對犯罪分子起到懲戒、教育作用的，可以在定罪免刑的同時輔以非刑罰處罰方法以最大限度實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。由此可以認為，非刑罰處罰方法無論是在適用根據(jù)上還是功能定位上都是作為刑罰的替代措施而存在的，其適用是以應(yīng)當判處而實際沒有判處刑罰為前提的。而特別沒收在功能上是對涉罪財物非法狀態(tài)的取締或剝奪，其適用以涉罪財物的存在為前提，不以是否對犯罪人判處刑罰為轉(zhuǎn)移，即特別沒收既可以在實際沒有對行為人判處刑罰（比如，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡）的情況下獨立適用，也可以在對行為人實際判處了刑罰的情況下并列適用。是故，特別沒收與非刑罰處罰方法在功能定位和制度設(shè)置上的差別決定了不宜將特別沒收歸入非刑罰處罰方法。

綜上所述，特別沒收在性質(zhì)上既不同于刑罰也不能歸入保安處分以及非刑罰處罰方法。不可否認的是，無論特別沒收與刑罰、保安處分以及非刑罰處罰方法存在多大的區(qū)別，其中必有一定的共同點，比如這幾項制度都是作為刑法對犯罪的處理機制而存在的。刑罰是通過事后懲罰而打擊、預(yù)防犯罪；保安處分是通過事前的刑事預(yù)防機制而化解和防止犯罪；非刑罰處罰方法是作為刑罰的替代措施輔助懲戒犯罪情節(jié)輕微不需要實際判處刑罰的行為；而特別沒收制度的設(shè)置則在于通過取締或剝奪涉罪財物的非法狀態(tài)來修復(fù)既遭犯罪行為破壞的安定平和的法治秩序。歸根到底，這幾項制度都是從不同的角度針對不同的情形打擊、預(yù)防犯罪以保護全體公民的基本人權(quán)，而這也是刑法中任何制度設(shè)置的根源。正因為如此也難免在功能上存在一定的交叉或相似之處，但是，我們不能因此而混淆不同制度之間的本質(zhì)區(qū)別，忽略了各自的獨立品性，進而造成理解和適用中的混亂。

三、獨立刑事實體處分之定性

通過上文分析可知，特別沒收制度是不同于刑罰、保安處分以及非刑罰處罰方法的一種刑事實體處分措施，也就是說特別沒收在性質(zhì)上是一種獨立的犯罪法律后果，本文稱之為特別沒收的獨立刑事實體處分性，具體表現(xiàn)為以下三個方面：

其一，特別沒收的適用前提是行為構(gòu)成犯罪。這是特別沒收作為刑事實體處分措施的本質(zhì)體現(xiàn)，如果行為本身并沒有構(gòu)成犯罪而僅僅是一般違法行為，那么對其中涉案財物的沒收在性質(zhì)上只可能是行政處罰措施中的沒收或者民法中的沒收處分，并不是我國《刑法》第64條所規(guī)定的特別沒收。例如，我國《行政處罰法》第8條第三項明確將“沒收違法所得、沒收非法財物”作為公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序行為的行政處罰種類之一；①類似性質(zhì)的規(guī)定還有我國《治安管理處罰法》第11條，該條規(guī)定：“辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具，應(yīng)當收繳，按照規(guī)定處理。違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項上繳國庫?！庇秩纾覈逗贤ā返?9條規(guī)定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！憋@然，由于我國部門法的嚴格分工，此等情形的沒收因為欠缺行為構(gòu)成犯罪的前提在性質(zhì)上難以歸入刑法中的特別沒收。這里需要說明的是，作為特別沒收適用前提的“犯罪”是依照刑事實體法所規(guī)定的犯罪成立標準，行為在應(yīng)然層面構(gòu)成犯罪，而不必然是依照刑事訴訟法所規(guī)定的程序經(jīng)人民法院依法審理以生效裁判的形式確認后的實然層面的犯罪。換句話說，特別沒收的適用并不一定要求存在經(jīng)過司法認定后以生效裁判的形式確認的犯罪，只需行為依據(jù)刑事實體規(guī)范在應(yīng)然性上成立犯罪即可，至于因行為人在實施犯罪行為后逃匿、死亡等原因?qū)嶋H上無法啟動刑事訴訟程序?qū)ζ涠ㄗ锪啃痰那樾尾⒉挥绊懱貏e沒收的適用。新修訂的《刑事訴訟法》第五編第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”規(guī)定就是對該觀點的最好佐證。

其二，特別沒收是犯罪的法律后果。法律后果是法律對具有法律意義的行為所賦予的結(jié)果，可以分為肯定性法律后果和否定性法律后果，前者對行為人有利，后者對行為人不利。犯罪的法律后果屬于否定性法律后果，表現(xiàn)為對犯罪人的懲罰以及對犯罪行為所造成社會負價值的否定性評價。犯罪的法律后果在內(nèi)涵和外延上有廣義和狹義之分：狹義的犯罪法律后果專指刑法直接規(guī)定的刑罰、非刑罰處罰方法等法律后果；廣義的犯罪法律后果除了上述狹義后果的內(nèi)容外，還包括其他法律規(guī)范所規(guī)定的對犯罪人相關(guān)資格以及生活、名譽上的不利反應(yīng)，比如《公務(wù)員法》規(guī)定犯罪的人不得被錄用為公務(wù)員以及《會計法》對會計從業(yè)人員業(yè)務(wù)犯罪吊銷會計從業(yè)資格的規(guī)定等等，都可以納入廣義犯罪法律后果的范疇。當然，限于部門法的不同分工，并非犯罪的所有法律后果都需要放在刑法典中予以規(guī)定，否則一方面將使刑法典變成內(nèi)容龐雜的鴻篇巨制，另一方面也會模糊刑法與相關(guān)部門法之間的界限。是故，刑法典在設(shè)置犯罪的法律后果時只能著眼于犯罪行為的本體構(gòu)造，針對犯罪行為事實本身的特性加以處置，至于與犯罪行為事實本身不具有直接相關(guān)性的其他附隨后果則被留待其他相關(guān)部門法加以后續(xù)性處置。特別沒收雖然不同于刑罰那樣是犯罪行為的基本法律后果，但是其適用的對象卻與犯罪行為事實具有緊密的關(guān)聯(lián)性，要么是犯罪所得物、要么是犯罪所用之物，亦即屬于犯罪行為事實本體的結(jié)構(gòu)范疇，因而有必要附于刑法的評價中加以專門處置，以體現(xiàn)出刑法對犯罪行為更為全面的否定性評價。因而，特別沒收需要作為犯罪的法律后果規(guī)定在刑法典中。

其三，特別沒收是犯罪的法律后果中一種獨立的刑事處分措施。所謂“獨立”總是相對于比較對象而言的，特別沒收制度在犯罪法律后果中的獨立品性，指的是它與同屬于犯罪的法律后果的刑罰、保安處分①需要說明的是，保安處分并不必然是犯罪的法律后果，原因是保安處分的適用并非絕對以罪的成立為前提，對于由于主體責(zé)任能力缺失等原因不構(gòu)成犯罪的行為同樣可以適用保安處分。這里將其作為犯罪的法律后果進行討論是僅就成立犯罪情形下適用保安處分而言的。以及非刑罰處罰方法具有質(zhì)的區(qū)別，是這三種類型的實體措施之外的另一種獨立的犯罪法律后果。關(guān)于這一點，前文已有詳細闡述，此處不再重復(fù)論證。這里需要特別說明的是，將特別沒收的本質(zhì)屬性定位為一種刑事“處分”措施，而沒有使用“制裁”的措辭，是因為就一般理解而言，“制裁”總是帶有懲罰的意蘊，“使利益狀態(tài)比違法行為前惡化的”才是制裁，[16](p785)例如“刑罰”作為刑事制裁體系中的典型措施，意味著其適用對象的政治權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、人身自由乃至生命權(quán)的受限乃至喪失。而特別沒收的后果卻并不必然意味著利益狀態(tài)的惡化，比如針對犯罪所得的沒收，僅僅是剝奪掉原本并不屬于犯罪人的非法財產(chǎn)部分，因而很難稱得上是利益狀態(tài)的惡化。雖然，從經(jīng)濟學(xué)的角度講，此種“不應(yīng)得”的財產(chǎn)同樣是犯罪人的“勞動”付出之“產(chǎn)物”，對此加以沒收似乎也是對犯罪人“勞動利益”的剝奪，具有利益狀態(tài)惡化的客觀功能，但是此種剝奪與其說是“勞動利益”的剝奪，不如說是對犯罪人所謂“勞動付出”在法律上“負價值”的否定性宣示。換言之，特別沒收的側(cè)重點在于對犯罪所生不法狀態(tài)的消除兼及犯罪事實的否定，而不在于利益狀態(tài)的惡化。因此，這里使用帶有相對中性色彩的“處分”，而不用“制裁”。此為一方面的考慮。另一方面，縱觀我國刑事制裁體系的特征，刑事制裁措施在對象上都是以犯罪行為人為載體，要么是對犯罪人生命權(quán)利、人身自由的剝奪或限制，要么是對犯罪人資格權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的限制或剝奪，總之都是以犯罪人的事后存在為前提和載體，其目的是為了使犯罪人在被制裁中感受到犯罪對自身所帶來的“痛”，以促使其反思自我，不再作奸犯科。然而，如上所述，特別沒收的適用并不必然以犯罪人的事后存在為前提，犯罪嫌疑人死亡的情況下照樣可以啟動特別沒收對涉罪財物加以剝奪，此時還有制裁的必要性嗎？顯然，我國刑事訴訟法將犯罪嫌疑人死亡規(guī)定為不追究刑事責(zé)任的法定條件之一，正是出于制裁必要性消失的考慮，不再予以定罪量刑。但是，涉罪財物處置的目的卻并不在于此，而是對既遭犯罪行為破壞的法治秩序的修復(fù)或者伴隨犯罪之不法狀態(tài)的消除，因而不必然以犯罪人的事后存在與否為轉(zhuǎn)移。是故，特別沒收的性質(zhì)不在于對人的“制裁”，而是對“物”的處分。[17](p84)

[1]史丹如.沒收財產(chǎn)刑適用問題研究[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014，（6）.

[2]黃風(fēng).等值沒收及可追繳資產(chǎn)評估規(guī)則探析[J].比較法研究，2015，（5）.

[3]張明楷.論刑法中的沒收[J].法學(xué)家，2012，（3）.

[4]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2007.

[5]張磊.《刑法》第64條財物處理措施的反思與完善[J].現(xiàn)代法學(xué)，2016，（6）.

[6]楊彩霞.沒收財產(chǎn)刑的困境與出路[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2001，（4）.

[7]王文軒.論刑法中的追繳[J].人民檢察，2002，（5）.

[8]黃風(fēng).論“沒收個人全部財產(chǎn)”刑罰的廢止——以追繳犯罪資產(chǎn)的國際合作為視角 [J].法商研究，2014，（1）.

[9]林山田.刑罰學(xué)[M].臺北：臺灣商務(wù)印書館股份有限公司，2005.

[10]時延安.隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋[J].法學(xué)研究，2013，（3）.

[11]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[12]最新意大利刑法典[M].黃風(fēng)，譯.北京：法律出版社，2007.

[13]德國刑法典[M].徐久生，莊敬華，譯.北京：中國方正出版社，2004.

[14]劉仁文.保安處分與中國行政拘留制度的改革[J].法治研究，2014，（6）.

[15][意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[16]金光旭，錢葉六.日本刑法中的不法收益之剝奪——以沒收、追繳制度為中心[J].中外法學(xué)，2009，（5）.

[17]王利榮，謝玲.論《聯(lián)合國反腐敗公約》視野下的“沒收違法所得”[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），2017，（2）.

D924

A

1003-8477（2017）11-0150-09

胡成勝（1985—），男，重慶市人民檢察院公訴一處檢察官助理，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院與國家檢察官學(xué)院聯(lián)合培養(yǎng)博士后；王莉（1984—），女，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院講師，法學(xué)博士。

十三五國家社科基金2016年西部項目“制度反腐視野下沒收行賄獲利研究”（16XFX001）的階段性研究成果；西南政法大學(xué)2015年度校級科研青年項目“特別沒收制度研究——基于刑事一體化的視角”（2015XZQN-30）的階段性研究成果。

責(zé)任編輯 王 京