張 靜

（湖北經(jīng)濟學(xué)院，湖北 武漢 430205）

一種“剝奪人身自由”措施的法理分析
——以《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》為分析對象

張 靜

（湖北經(jīng)濟學(xué)院，湖北 武漢 430205）

1991年頒布的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》首次以法律形式確立收容教育制度。該制度迄今已實施二十多年。盡管收容教育制度在維護社會秩序、打擊賣淫嫖娼等方面發(fā)揮了一些積極作用，但是，其存在的弊端也逐漸顯現(xiàn)，尤其是“黃海波”案件的發(fā)生，將收容教育制度推向了輿論的頂峰，廢除收容教育的呼聲日益高漲。本文旨在論證應(yīng)該廢除收容教育制度，廢除《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》。從收容教育制度的法制化歷程出發(fā)，從法理學(xué)的角度闡述了收容教育建立時的制度目標，并評估其社會效果，重點闡述了廢除收容教育制度的理由。最后，試圖突破法律教義學(xué)的視角，追問制度背后存在的兩個問題。

賣淫嫖娼；收容教育；人身自由；行政權(quán)

一、引言

2014年5月15日，有群眾向北京警方舉報，稱在北京市朝陽區(qū)工大建國酒店內(nèi)有人從事賣淫嫖娼活動。當日下午18時許，朝陽區(qū)警方在該飯店樓下當場抓獲黃海波和一女子。經(jīng)過公安機關(guān)審訊，黃海波承認了自己嫖娼的事實。5月16日，黃海波被警方依法行事拘留。

按照《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的規(guī)定，對于嫖娼者處以行政拘留的，最多不超過15天。但是到了2014年5月31日，拘留期已滿15天，北京警方并沒有釋放黃海波。當天上午，北京警方向媒體證實：因賣淫嫖娼，黃海波被轉(zhuǎn)為收容教育，期限是6個月。

該事件迅速成為熱門話題，在社會、學(xué)術(shù)界上引起廣泛討論。在行政拘留結(jié)束以后，又對黃海波處以6個月收容教育的決定是否正當？收容教育制度本身是否合法？在當下的中國，收容教育制度的存在是否還合理性和必要性？是否應(yīng)該廢除收容教育制度？

在我國，針對違法和輕微犯罪但尚未達到刑法處罰標準的行為的處分方式較復(fù)雜，主要包括勞動教養(yǎng)①、收容遣送②、收容教育和收容教養(yǎng)③等。這些措施無一例外都會限制公民的人身自由，具有強制性。

黃海波所受到的收容教育，通常是指不經(jīng)法庭調(diào)查審判，公安機關(guān)有權(quán)對賣淫嫖娼人員進行為期六個月至兩年的強制教育、勞動等一系列限制人身自由的行政強制措施。該制度的主要法律依據(jù)是1993年的 《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（以下簡稱為《辦法》），其處罰措施是對賣淫嫖娼人員給予15日以下的拘留并處5000元以下罰款的處罰④，同時可以實行勞動教養(yǎng)。對于賣淫嫖娼被公安機關(guān)處罰后又賣淫嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)（現(xiàn)已廢止）。

本文旨在通過對收容教育制度的目標、效果評析，從人權(quán)保障的視角，討論行政機關(guān)權(quán)力合法性以及該制度廢除的正當性和可行性。

二、收容教育制度的法制化歷程、制度目標與效果評估

（一）收容教育制度的法制化歷程

收容教育制度源起于對賣淫嫖娼行為的一種規(guī)制。娼妓現(xiàn)象在中國自古以來就有，一般認為起源于殷商時代，春秋時期得到進一步發(fā)展，出現(xiàn)了歷史上的 “官辦妓院”，——“女閭”。官妓一直延續(xù)到清朝時期，康熙年間廢除官妓制度，改為私營。到了民國時期，國家承認娼妓制度，致使娼妓業(yè)迅速發(fā)展。解放前，中國的賣淫嫖娼現(xiàn)象空前泛濫，極為普遍。

為了徹底治理賣淫嫖娼這一社會丑惡現(xiàn)象，新中國成立以后，政府采取嚴厲手段開展禁娼運動。首先通過一系列措施逐步限制娼妓的發(fā)展，然后著手取締娼妓業(yè)。改革開放以后，市場經(jīng)濟的發(fā)展一度致使禁娼現(xiàn)象又死灰復(fù)燃，由沿海向內(nèi)陸、城市向農(nóng)村蔓延，稱勢漸猛。針對這一情況，我國陸續(xù)出臺了一系列打擊賣淫嫖娼活動的法律法規(guī)。1981公安部發(fā)布了《關(guān)于堅決制止賣淫活動的通知》；1984年公安部、最高檢、最高法聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于賣淫嫖宿暗娼案件應(yīng)如何處理的意見》，其中規(guī)定，對于賣淫嫖娼人員，應(yīng)當按照《治安處罰條例》給予處罰，對屢教不改者，應(yīng)當給予勞動教養(yǎng)。1984年收容教育所首先在上海創(chuàng)辦，隨之多地逐漸設(shè)立。1991年《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱為 《決定》）由全國人大常委會發(fā)布。1993年，《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（以下簡稱為《辦法》）由國務(wù)院頒布，這部法規(guī)明確定義了收容教育的定義和性質(zhì)。至此，收容教育制度有了完整的法律依據(jù)。

收容教育制度存在的依據(jù)是1993年《辦法》，而1993年《辦法》又是依據(jù)1991年《決定》制定的。《決定》由全國人大常委會頒布，在法律效力等級上屬于法律法規(guī)；《辦法》由國務(wù)院頒布，在法律效力等級上屬于行政法規(guī)。2010年，國務(wù)院對《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的條款予以修改，修改后的《辦法》一直沿用至今，成為公安機關(guān)實行收容教育的依據(jù)。

（二）收容教育制度的制度目標

1.用法律維護社會道德

法律與道德的關(guān)系問題從古至今都是法學(xué)界爭論的焦點問題，諸多問題其中之一就是道德的法律強制。道德的法律強制，即是指通過將道德法律化或者其他方式，用法律手段強制實施道德。

德富林認為，公共道德是連接社會的紐帶，如正義、公平、性觀念、家庭觀念等。這些觀念使人們可以預(yù)期彼此的行為，對行為的目的達成共識。當個人的不道德行為損害了社會公共道德時，社會會因為共同道德的離失而發(fā)生崩潰?；诠驳赖聦ι鐣闹匾饬x，社會就可以用法律手段對不道德行為進行強制，即用法律維護社會道德。

賣淫嫖娼雖然是個人行為且沒有傷害到他人，但與社會道德不符，嚴重違背了我國社會主義價值觀、道德觀，敗壞社會風氣。在道德本身已經(jīng)無法有效調(diào)節(jié)這一行為時，政府開始采用法律手段，發(fā)布一系列關(guān)于禁娼的規(guī)范性文件，1984年成立了賣淫婦女收容教育所，1991年發(fā)布 《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，1993年頒布《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》。我國通過這一系列的法律手段建立的收容教育制度，將道德法律化，用法律維護社會主義社會道德精神。

2.用法律維護社會秩序

自然秩序和社會秩序共同作用下讓這個世界得以平穩(wěn)的運行。社會秩序?qū)τ谌祟惿鐣闹匾饬x就如同自然秩序?qū)ψ匀唤绲呢暙I一般。維護社會秩序的方式有很多種，宗教是最早的用以維系人類社會秩序的手段；隨著人類認識的提高，德治成為社會的基本共識，道德取代宗教成為控制社會秩序的手段；但隨著經(jīng)濟的繁榮和國家政治組織的發(fā)展，近代以來，法律取代道德成為控制社會秩序的主要手段。在法律的諸多價值中，秩序價值是最基本的價值。

20世紀80年代，禁絕快十年的賣淫嫖娼又死灰復(fù)燃，由沿海地區(qū)向內(nèi)陸地區(qū)、經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)向欠發(fā)達地區(qū)發(fā)展。賣淫嫖娼的盛行，引起了一系列的社會問題，如拐賣婦女、性病傳播、黑社會犯罪、棄嬰等等，這些問題已經(jīng)嚴重影響到了社會秩序。基于維護社會秩序、維護公共利益的需要，我國建立收容教育制度，用法律手段解決賣淫嫖娼所帶來的一系列社會問題。

（三）收容教育制度的效果評估

1992年以前，公安部每年均會發(fā)布全國查處的賣淫嫖娼人數(shù)。根據(jù)公安部門發(fā)布的數(shù)據(jù)，1984年全國共查處11201人次賣淫嫖娼人員，此后，這一數(shù)字不斷增長，1989年查處人數(shù)突破10萬，1991年查處人數(shù)突破20萬，1992年則達到24萬，比1984年增長了20倍。198—1992年間查處的賣淫嫖娼人員多達86萬。而這些還僅僅是被發(fā)現(xiàn)查處的。據(jù)估算，被發(fā)現(xiàn)查處的只占進行這種違法犯罪活動人員的25～30%。⑤按照這一估算，到了1993年，全國涉及賣淫嫖娼的人員至少有80萬～100萬。

根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的數(shù)字，1998年全國賣淫嫖娼案件受理量為189972，1999年則為 216660件，2000年為225693件，到了2001年則突破24萬件、達到242053件?！皳?jù)中國統(tǒng)計年鑒2006年統(tǒng)計，賣淫嫖娼案件逐年增加”⑥。

在1991年《決定》和1993年《辦法》出臺以后，我國開始實施收容教育，在20多年時間里，全國賣淫嫖娼的人數(shù)并沒有減少，反而呈現(xiàn)出逐年遞增的趨勢。這意味著以剝奪人身自由為代價，對賣淫嫖娼人員采用“教育、感化、挽救”教育方針的收容教育制度并沒有顯現(xiàn)出良好的教育效果，減少甚至是消滅賣淫嫖娼，完成其制度目標。

三、廢除收容教育制度的法理依據(jù)

（一）社會之維：法律以社會為基礎(chǔ)

法律是社會的產(chǎn)物，法律的性質(zhì)由社會的性質(zhì)決定，社會物質(zhì)生活條件最終決定法律的本質(zhì)。馬克思說：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反的，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行。”⑦先有社會，后有法律，法律是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，法是社會的一種制度，社會變遷導(dǎo)致了法律的變遷。

特殊的時代背景下產(chǎn)生了收容教育制度，隨著社會的不斷發(fā)展進步，法律的滯后性也進一步突出展現(xiàn)。當人權(quán)保障在這個時代越來越受到重視，收容教育制度未經(jīng)司法審判程序就可以剝奪公民人身自由最高長達兩年之久的規(guī)定，明顯是對人權(quán)的侵犯，以限制公民人身自由為代價實現(xiàn)維護社會秩序、維護社會道德風尚的價值目標并不是正義的。產(chǎn)生于舊的社會條件中的收容教育制度已經(jīng)無法適應(yīng)新的條件下的社會發(fā)展的需求。

法律以社會為基礎(chǔ)的同時，也對社會起著反作用。良好的法律促進社會發(fā)展，落后的法律阻礙社會的發(fā)展。很明顯，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展需求的收容教育制度只會阻礙現(xiàn)代社會的發(fā)展，因而必須廢除。

（二）公民之維：人身自由是基本人權(quán)

自由是人權(quán)的重要內(nèi)容，自由價值是法律價值中最為重要的一員，在自由的諸多內(nèi)涵中，人身自由是自由的重要內(nèi)容。

最早在羅馬法時期出現(xiàn)自由的理念，羅馬商業(yè)的發(fā)展使人們開始重視交易行為的自由選擇權(quán)利。在早期的羅馬法中，人身自由權(quán)是人格權(quán)的組成部分。自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)構(gòu)成了羅馬法中自由人的人格，只有同時具備這三種權(quán)利，才是完整的自由人，享有完全的權(quán)利能力。自由是自由人人格的精髓，在當時的羅馬，自由即為人身自由，奴隸因為沒有人身自由，所以不是自由人，不能享有權(quán)利，只能充當權(quán)利的客體，而平民有人身自由，所以享有人格，可以擁有土地、經(jīng)營工商業(yè)。在當時，自由對于人的重要性已經(jīng)很明確的規(guī)定在法律中。到了羅馬帝國時期，自由人之間產(chǎn)生了私人的平等，在商品經(jīng)濟條件下進一步發(fā)展成平等主體之間的商品交換權(quán)，隨后這種權(quán)利被納入法律之中，即意思自治原則。意思自治原則的確立為后來資產(chǎn)階級思想家通過對市民社會的觀察，從市民平等、自由和契約中升華出人權(quán)和社會契約的觀念奠定了根基。另外，羅馬法同時規(guī)定了對意思自治原則的制約，要求法律主體在行為時不能侵犯公共利益和他人的合法利益。

法治社會中法律是人身自由的保障，那么從實證法的角度看，法律關(guān)于人身自由的規(guī)定才是人們享有的人身自由最真實的含義。我國的收容教育制度是針對賣淫嫖娼人員設(shè)置的法律措施，可將賣淫嫖娼人員限制在收容教育所六個月至兩年，是對賣淫嫖娼人員人身自由的長期剝奪。從基本人權(quán)保障的基本要求看，亦應(yīng)該廢除收容教育制度。

（三）國家之維：行政權(quán)的限度

自國家產(chǎn)生以來，國家權(quán)力就包含立法、司法、行政等權(quán)能要素。在國家發(fā)展的不同歷史階段，各種權(quán)能要素的地位和范圍都不盡相同。立法權(quán)的屬性是決策，行政權(quán)屬性在于執(zhí)行，司法權(quán)屬性在于裁判。權(quán)力分立，各司其職，相互配合，是現(xiàn)代法治國家的權(quán)力配置基本原則。

我國憲法規(guī)定一切國家權(quán)力屬于人民，代表人民意志的權(quán)力機關(guān)行使國家立法權(quán)，行政機關(guān)和司法機關(guān)由國家權(quán)力機關(guān)依照憲法選舉產(chǎn)生，分別享有行政權(quán)和司法權(quán)，要對權(quán)力機關(guān)負責并接受其監(jiān)督。立法權(quán)高于司法權(quán)和行政權(quán)，政府應(yīng)該嚴格依法行政，“法無授權(quán)不可為”。2000年《立法法》明確規(guī)定限制人身自由的法律只能由立法機關(guān)即全國人大及其常委會制定，任何剝奪、限制人身自由的強制措施必須由司法機關(guān)做決定，行政機關(guān)只是執(zhí)行者而不是決定者，《辦法》賦予行政機關(guān)決定權(quán)超出了行政權(quán)的邊界。除了立法以外，對行政權(quán)運行的監(jiān)督是限制行政權(quán)的另一道有效防線。在收容教育制度執(zhí)行的過程中，都是經(jīng)由公安機關(guān)自行處理，并且拒絕其他人的介入，完全自己說了算。如果被收容教育者對收容教育決定不服可以向上級行政機關(guān)提起行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的才可提起行政訴訟。只有當事人行使訴權(quán)，才能啟動司法機關(guān)對收容教育行為的監(jiān)督程序。而且，行政訴訟這種救濟途徑對被收容教育者而言具有滯后性。基于前述原因，收容教育制度目前的法律依據(jù)，是違反上位法及正當程序價值的，故應(yīng)該廢止。

四、關(guān)于廢除《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》的再追問

從收容遣送，到勞動教養(yǎng)，再到本文所關(guān)注的收容教育，是否社會總是要等待諸如 “孫志剛案”、“唐慧案”、“黃海波案”等偶發(fā)事件，才能啟動廢止“收容類”制度的缺口？明顯違反法治和人權(quán)精神的制度何以能夠繼續(xù)存在？只有挖掘到問題的實質(zhì)，才可能從真正意義上防止以后類似的“收容類”制度再現(xiàn)。

（一）制度層面：違憲審查之于法治中國的重要價值

在現(xiàn)代憲政國家，違憲審查是指特定的機關(guān)依據(jù)一定的程序和方式，對法律、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件和特定主體行為是否符合憲法進行審查并作出處理的制度。通過對違憲現(xiàn)象和問題的審查，保障憲法實施、維護憲法權(quán)威，促進和維持憲政秩序。

違憲審查最早起源于美國1803年的“馬伯里訴麥迪遜”一案，美國最高法院首席大法官約翰·馬歇爾第一個用司法審查權(quán)反對國會立法。從此，以違憲審查為基礎(chǔ)的司法審查制度迅猛發(fā)展。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于發(fā)生納粹事件，憲法和人權(quán)被踐踏，許多國家都開始關(guān)注如何保障憲法的實施這一問題。普通法系國家效仿美國最高法院的違憲審查制度，通過司法審查保障憲法實施；另外一些國家成立專門的憲法法院，違憲審查范圍不斷擴大，作用也越來越明顯。違憲審查制度逐漸走向成熟，違憲審查模式普及化，國家之間在違憲審查方面開展互助合作。第二次世界大戰(zhàn)后人權(quán)問題成為國際社會的共識，保護人權(quán)超出傳統(tǒng)國家范圍，產(chǎn)生了處于國家之上的保護人權(quán)的國際性或區(qū)域性的人權(quán)法院，如國際法院、歐盟法院，承認這些法院管轄權(quán)的國家才受其約束，國家和公民個人都可以起訴?？偠灾?，違憲審查制度在以憲法為核心的現(xiàn)代民主和法治國家中發(fā)揮著越來越重要的作用。

新中國成立以來，我國分別頒布了1954年憲法、1978年憲法和1982年現(xiàn)行憲法，1954年憲法和1978年憲法并未直接規(guī)定違憲審查制度，1982年憲法真正地在制度層面確立了違憲審查機制，但并沒有明確說明違憲審查的具體程序。2000年《立法法》進一步明確了違憲審查有關(guān)的若干程序問題，推動了違憲審查的實踐化。應(yīng)當說，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律制度，違憲審查無論是在觀念上還是制度設(shè)計上都有一定保障，但是因為違憲審查主題不明確，違憲審查機構(gòu)至今仍有爭議，我國憲法缺乏可適用性，法律適用與憲法、法律解釋分離等原因，使憲法失去了存在的根基，在實踐中違憲審查制度無法有效運作，產(chǎn)生實效。

收容教育制度存廢的爭議就反進一步反映出我國違憲審查存在的問題。但是因為我國缺乏違憲審查的常態(tài)化機制，使得這些違背憲法的法律依然存在并作為行政機關(guān)執(zhí)行的依據(jù)，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)大量侵犯公民人身自由的現(xiàn)象，當這些現(xiàn)象累計到一定地步終于引起社會各界足夠多的關(guān)注和強烈反對時，才終于宣布廢除該制度，例如孫志剛事件和唐慧事件。以犧牲公民生命為代價推動國家法治化進行，這對于一個追求現(xiàn)代民主、憲政精神的國家而言代價未免也太大了。

（二）社會結(jié)構(gòu)層面：小政府的建構(gòu)

我國有著數(shù)千年封建君主專制統(tǒng)治的歷史，中國傳統(tǒng)的政治文化和政治實踐形成了官本位的思想，權(quán)力至上觀念和等級特權(quán)思想嚴重。

從新中國成立，到改革開放，再到進入21世紀以來，隨著時間的推移，經(jīng)濟、社會、文化現(xiàn)代的發(fā)展，法治領(lǐng)域也提出了新的要求。法治中國是現(xiàn)代中國建設(shè)目標之一，我們強調(diào)依法治國，以人為本，重視保障人權(quán)。但目前我國在推進依法治國的進程中還存在很多問題，行政權(quán)過大、缺乏應(yīng)該有的界限就是問題之一。例如，在收容教育制度中，公安行政機關(guān)是作出收容教育決定的決定機關(guān)。收容教育作為剝奪人身自由的措施，需經(jīng)司法審判程序，未經(jīng)司法審判公安機關(guān)就單獨決定實施剝奪人身自由的措施明顯不符合我國法律規(guī)定和法治精神。同時，公安機關(guān)還是收容教育的審批、執(zhí)行機關(guān)，收容教育實施的過程中缺乏有效的內(nèi)外監(jiān)督。在整個收容教育的過程中，公安機關(guān)可謂“一家獨大”。

如何限制行政權(quán)、劃分行政權(quán)的邊界，推進有限政府構(gòu)建，從而真正落實依法治國，“國家尊重和保護人權(quán)”，是收容教育制度留給我們思考和解決的問題。

注 釋：

① 勞動教養(yǎng)是針對嚴重違法和輕微犯罪人員實施的，限制其人身自由，對其進行強制性教育改造的行政措施。勞動教養(yǎng)的審批決定和執(zhí)行機關(guān)均為公安機關(guān)，勞動教養(yǎng)適用對象廣泛，期限為1-3年，必要時可以延長1年。因與我國依法治國的理念和人權(quán)要求不相符，反對勞動教養(yǎng)的呼聲日益高漲。2012年“唐慧案”爆發(fā)，成為廢除勞動教養(yǎng)制度的導(dǎo)火線。2013年12月28日，實施了50多年的勞動教養(yǎng)制度被依法廢止。

② 收容遣送是由民政部門、公安機關(guān)實施的，針對“無身份證、暫住證和務(wù)工證”的三無流浪人員，通過限制人身自由、收容遣返的方式，旨在對其進行救助、教育的行政強制措施。收容遣送的法律依據(jù)分別是1982年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，1982年10月民政部和公安部聯(lián)合印發(fā)的 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法實施細則(試行)》和1992年的《關(guān)于收容遣送工作改革問題的意見》。2003年3月20日，“孫志剛”事件爆發(fā)，引發(fā)社會各界對收容遣送的討伐，，2003年6月20日，國務(wù)院公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，收容遣送制度被依法廢止。

③ 收容教養(yǎng)是以預(yù)防未成年人犯罪、為未成年人提供司法保護為目的的強制性教育改造措施。1997年《刑法》和1991年的《中華人民共和國未成年人保護法》規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲，不予刑事處罰，責令他的父母或者其他監(jiān)護人嚴加管教，在必要的時候，也可以由政府依法收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)的審批決定機關(guān)是公安機關(guān)，由少年管教所執(zhí)行，政府收容教養(yǎng)的期限為1—3年，最長不能超過4年。

④ 2005年8月28日，中華人民共和國主席令第38號，《治安管理處罰法》第66條規(guī)定：賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。

⑤ 徐瀘：“中國賣淫嫖娼的現(xiàn)狀與對策”，《社會學(xué)研究》，1993（3）

⑥ 馮文林：“當前賣淫嫖娼屢禁不止的原因及對策”，《四川警察學(xué)院學(xué)報》，2011年8月，第23卷第4期。

⑦ 《馬克思恩格斯全集》，第6卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，北京：人民出版社，1961年版，第291-292頁。

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張靜（1990- ），女，土家族，湖北荊州人，助教，西南政法大學(xué)碩士研究生，現(xiàn)工作于湖北經(jīng)濟學(xué)院,主要從事法理學(xué)研究。