田 碩

(華東政法大學，上海 200042)

【法學理論研究】

完善我國立法監(jiān)督制度的思考

田 碩

(華東政法大學，上海 200042)

立法監(jiān)督的通說概念混淆了立法活動本身和立法結(jié)果之間客觀存在的差異。將立法活動過程本身納入立法監(jiān)督的范圍之中，不適當?shù)財U大了立法監(jiān)督的范圍。目前，我國以權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)為主導的立法監(jiān)督，即全國人大及其常委會與國務院在立法監(jiān)督中占主導地位的模式存在著較大的缺陷，立法監(jiān)督難以得到有效實施。立足實踐與相關(guān)規(guī)定，充分發(fā)揮法規(guī)范的直接適用者人民法院在立法監(jiān)督中的作用，利用級別管轄制逐步實現(xiàn)對法律性規(guī)范的有效監(jiān)督，應當成為激活立法監(jiān)督制度的重要途徑。

立法法；立法監(jiān)督；法院審查

2015年3月15日，全國人民代表大會對《立法法》進行了重要修改。修改后的《立法法》在黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神的指導下，總結(jié)《立法法》實施以來的經(jīng)驗，在完善立法體制、提高立法質(zhì)量，實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，發(fā)揮人大立法的主導作用以及推進科學立法、民主立法等方面作出了修改或新的規(guī)定。但這些修改對于立法監(jiān)督制度并沒有進行實質(zhì)性的改變，對于怎樣實現(xiàn)行之有效的立法監(jiān)督依舊沒有得到妥善的解決方法①事實上，除了實踐中問題外，理論上有關(guān)立法監(jiān)督的研究成果也不多，已有的相關(guān)文獻具有重復性、歷史性(年代久遠)的特點。。據(jù)此，重新理解立法監(jiān)督，反思現(xiàn)行立法監(jiān)督體系，尋找建立有效立法監(jiān)督方案與機制，具有重要的理論價值與實踐意義。

一、立法監(jiān)督的內(nèi)涵

“立法監(jiān)督”同其他法學專業(yè)術(shù)語一樣，擁有一副“普羅休斯的臉”。人們常常在三種意義上使用它們②參見朱力宇，張曙光.立法學(第三版)[M].北京：中國人民大學出版社，2009：213.周旺生.立法學(第二版)[M].北京：法律出版社，2009：324.徐向華、卞琳.立法學教程[M].上海：上海交通大學出版社，2011：255.黃文藝.立法學[M].北京：高等教育出版社，2008：104.：一是用來說明對立法活動本身以及所產(chǎn)生的立法結(jié)果的監(jiān)督；二是說明相關(guān)主體通過立法手段對政府行政行為、司法行為等方面的監(jiān)督，在我國則主要是指國家權(quán)力機關(guān)對“一府兩院”的監(jiān)督；三是用以說明由立法機關(guān)，或者議會對行政、司法等帶有國家目的的行為以及對立法活動本身的監(jiān)督，另外還包括對相關(guān)立法主體的監(jiān)督。原始意義，或者說嚴格意義上的立法監(jiān)督就是指的第一種③周旺生.立法學(第二版)[M].北京：法律出版社，2009：324.魏海軍.立法概述[M].沈陽：東北大學出版社，2013：380.。因此，立法監(jiān)督是指特定主體依照法定程序，在法律規(guī)定的權(quán)限范圍之內(nèi)，對立法過程及其結(jié)果進行的審查和監(jiān)控。根據(jù)以上的通說定義，立法活動過程情況與該活動過程的結(jié)果都需要被監(jiān)督。也就是說，對實施的立法行為本身和對作為該立法行為過程的結(jié)果，即產(chǎn)生的規(guī)范性文件中有關(guān)條文合法性與合憲性這兩方面的內(nèi)容進行監(jiān)督。作為立法行為結(jié)果的規(guī)范性法律文件，保證其合憲性與合法性是立法監(jiān)督的目的。因此通說將立法活動的結(jié)果納入立法監(jiān)督概念中是正確的。但是通說將立法活動過程本身也納入立法監(jiān)督的范圍之中卻是不妥當?shù)模驗檫@擴大了立法監(jiān)督的范圍，容易使得立法活動本身和立法活動結(jié)果之間客觀存在的差異被混淆①周偉.論立法監(jiān)督的概念.[J].法學，1996(12)：10.。

首先，對立法活動過程進行監(jiān)督并無法律依據(jù)。立法是國家有權(quán)機關(guān)行使國家權(quán)力的活動，立法機關(guān)的立法行為是其正常行使職權(quán)的體現(xiàn)，立法機關(guān)的組成人員在此過程中具體實施的立法行為以及整個立法活動過程是行使相應國家權(quán)力的體現(xiàn)。根據(jù)我國《憲法》第2條規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民。各級人民代表大會是代表人民行使國家權(quán)力的機關(guān)，其立法權(quán)力的行使應當由相應的選民進行監(jiān)督。所以，對具體的國家權(quán)力行使過程進行監(jiān)督并沒有相應的法律依據(jù)。

其次，對立法活動的所有環(huán)節(jié)、整個過程進行監(jiān)督并不適宜，也無法做到。立法活動整個過程漫長、復雜，包括立法準備、草案擬定、審議、表決等具體環(huán)節(jié)。而每一個環(huán)節(jié)都是獨立的，都可能產(chǎn)生特定的結(jié)果(如草案的通過)或不產(chǎn)生結(jié)果(如草案未能得到批準)②當然對于如草案得不到通過的否定性結(jié)果也是一種結(jié)果，本文僅僅是為了區(qū)別而如此表述。。我們可以也應當也有必要對產(chǎn)生出特定結(jié)果的立法活動進行監(jiān)督，但是對未產(chǎn)生任何結(jié)果的立法活動進行監(jiān)督比較困難，也沒有必要。因此，籠統(tǒng)地將立法活動的具體活動過程全部納入立法監(jiān)督中是不合適的。

最后，在立法過程中，權(quán)限的行使是否合法并不是監(jiān)督的對象。通說堅持將立法過程納入立法監(jiān)督概念中的一個有力論點是：必須監(jiān)督對立法權(quán)限的行使是否合法。但從實際來看，某個國家相應立法權(quán)限的劃分與界定是由該國的憲法亦或是憲法性文件明確規(guī)定的，而與立法活動相同，立法權(quán)限的行使同樣可能產(chǎn)生立法結(jié)果，也可能不產(chǎn)生立法結(jié)果。立法權(quán)限的行使只有在相關(guān)超越權(quán)限的行為，或者不合法的權(quán)限行使產(chǎn)生了特定的結(jié)果，即形成了特定規(guī)范性文件時才能確認其逾越了自身權(quán)限的范圍。換言之，越權(quán)行使立法權(quán)限的行為只有通過一定的形式表現(xiàn)出來之后(一般是形成了規(guī)范性法律文件)，才可能對其進行監(jiān)督。所以，立法權(quán)限行使的過程是依照法定程序運作的過程，其本身并不能作為立法監(jiān)督的內(nèi)容和對象。

因此筆者認為，立法監(jiān)督就是指擁有立法監(jiān)督權(quán)的主體按照相關(guān)法定程序，在法定權(quán)限內(nèi)，對依照立法程序產(chǎn)生的規(guī)范性法律文件進行的監(jiān)控和審查。

二、我國立法監(jiān)督的現(xiàn)狀與存在的問題

根據(jù)我國憲法、法律以及新修改的《立法法》規(guī)定，目前我國的立法監(jiān)督體制呈現(xiàn)以下特點③朱力宇，張曙光.立法學(第三版).[M].北京：中國人民大學出版社，2009：217.：

第一，立法監(jiān)督的設(shè)置以權(quán)力機關(guān)即人民代表大會及其常委會為核心，行政機關(guān)(主要是國務院)也行使某些立法監(jiān)督職能，表現(xiàn)為《立法法》第97條。第97條明確規(guī)定了撤銷各種規(guī)范性文件的權(quán)限，指出：對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件的撤銷分別由全國人民代表大會及其常委會和各級人民政府分別享有。

第二，立法監(jiān)督以事后監(jiān)督為主，兼有事前監(jiān)督的規(guī)定，如批準制度。事后監(jiān)督主要表現(xiàn)為《立法法》第98條，該條文指出：包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等在內(nèi)的相關(guān)規(guī)范性文件，需要在公布后的30日內(nèi)向相關(guān)主體備案。而自治區(qū)、自治州、自治縣的自治條例和單行條例，則需要相應的人民代表大會常務委員會批準后生效，有的規(guī)范性文件則是人民代表大會常務委員會批準后施行④設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。。

第三，監(jiān)督手段的多元性，包括改變、撤銷、批準、法規(guī)清理及裁決等方式。表現(xiàn)為《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》第28條⑤中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法[S].第28條：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案、審查和撤銷，依照立法法的關(guān)規(guī)定辦理。，《立法法》第95條、第96條、第97條。

第四，立法審查監(jiān)督的程序機制主要有“備案”審查、“要求”審查和“建議”審查三種類型，新的《立法法》增加了“主動”審查。主要表現(xiàn)為《立法法》第98條、第99條。

從以上規(guī)定可以看出，我國已經(jīng)初步建立立法監(jiān)督體制，并且試圖做進一步完善。但是仔細梳理相關(guān)規(guī)定后，聯(lián)系我國現(xiàn)實狀況就會發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行立法監(jiān)督體制仍無法承受監(jiān)督之重⑥朱力宇、張曙光主編：《立法學》(第三版)[M].北京：中國人民大學出版社，2009：222-224.。

第一，對法律的立法監(jiān)督。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，對全國人民代表大會制定的基本法律的合憲性如何審查和監(jiān)督，沒有明確的規(guī)定。從理論上來說，基本法律違反憲法的可能性也是存在的，但是目前只是寄希望于全國人大自己主動糾正，并無相應的程序性規(guī)定。而在全國人大對其常委會的監(jiān)督過程中，什么叫對法律的“部分”修改、什么叫基本法律、什么是“不適當”的決定、什么是同該法律的基本原則“相抵觸”等并不明確，這也會導致監(jiān)督無法有效進行。

第二，對行政法規(guī)的監(jiān)督。全國人大常委會是行政法規(guī)的監(jiān)督者，但因為全國人大常委會與國務院行使的權(quán)力存在某些交叉，有些事項難以判斷國務院是否越權(quán)，進而無法實現(xiàn)有效的監(jiān)控。況且關(guān)于對行政法規(guī)進行監(jiān)督的具體程序也缺少詳細的規(guī)定，實踐中操作起來十分困難。

第三，對地方性法規(guī)的監(jiān)督。全國人大常委會是地方性法規(guī)的監(jiān)督機關(guān)，但是在中央與地方的權(quán)限劃分上同樣存在著不清楚的問題，這就使得對地方性法規(guī)的監(jiān)督有時無根據(jù)可尋。制定地方性法規(guī)一個重要的原則是“不抵觸”，但是何為“不抵觸”到目前為止并沒有形成有力的結(jié)論。因此，也無法為立法監(jiān)督提供依據(jù)。此外，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的沖突解決并無實際的進展。雖然《立法法》第95條規(guī)定了裁決的方式，但是《立法法》對裁決依據(jù)的原則并無明確規(guī)定，所以二者在發(fā)生沖突時仍然難以判斷。

第四，對規(guī)章的監(jiān)督。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方性法規(guī)對同一事項的相關(guān)規(guī)定不一致甚至沖突時，在立法方面應如何監(jiān)督和處理，監(jiān)督的程序尚不完善。目前的《立法法》中，雖有裁決制度，但是這一制度如何啟動和實施卻并未明確。

從此次《立法法》修改可以看出，我國立法者的本意是希望通過對立法權(quán)限作出清晰明了的劃分，使得不同立法主體在各自的法律權(quán)限、職責范圍內(nèi)，能夠有序地實施立法行為①苗連瑩.立法重心的位移：從權(quán)限劃分到立法監(jiān)督[J].學術(shù)交流，2015(04)：78.，避免相互之間的沖突從而實現(xiàn)整個法律體系的和諧統(tǒng)一。但是，如果事后缺乏相應的強有力的監(jiān)督措施與保障措施，事先任何的權(quán)限劃分想要發(fā)揮應有的作用都是極為困難的。所以，必須在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)引入一股可行的力量盤活整個監(jiān)督程序，逐漸積累監(jiān)督經(jīng)驗，最終實現(xiàn)“立法權(quán)限劃分到立法監(jiān)督”重心轉(zhuǎn)移。

三、完善我國立法監(jiān)督的方案

目前我國的立法監(jiān)督體制以權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)為主導，亦即在立法監(jiān)督中占主導地位的，是全國人大及其常委會與國務院。但是，此種體制并未取得相應效果。在立法實踐中，下位法違反上位法的情況很常見，但是相關(guān)部門行使自己監(jiān)督職能的情形卻幾乎沒有。其原因是多方面的：首先，我國的立法監(jiān)督是“從權(quán)力至上而下的流向來決定的。它雖然形成了一個監(jiān)督系統(tǒng)，但是作為立法監(jiān)督權(quán)它總是附著在這個主體的主要職能和其他職權(quán)上”②薛佐文.論我國的立法監(jiān)督制度[J].西南民族大學學報·人文社科版，2005(07)：61.，即無論是對全國人大及其常委會還是國務院來講，他們的主要權(quán)力或者職能還是偏向行政方面，而立法監(jiān)督權(quán)只是其附帶的權(quán)力，甚至是其最不“具有價值的”權(quán)力。因此，面對違反上位法的規(guī)范性文件，立法監(jiān)督機關(guān)沒有能力也沒有動力去刻意審查和追訴③周旺生主編.立法研究(第1卷)[M].北京：法律出版社，2000：433.。其次，從立法監(jiān)督概念本身的要求來看，是對立法結(jié)果即法律性規(guī)范文件的監(jiān)控。然而，目前我國的立法監(jiān)督方式僅僅是一種單純的抽象審查，而要通過單純的文字閱讀來發(fā)現(xiàn)越來越多的下位法中可能存在的違憲違法規(guī)定是很難的。因此，導致立法監(jiān)督面對浩瀚的下位法“無從下手”“無從談起”。最后，也是最重要的原因，那就是只有在具體案件的法條適用中發(fā)生沖突的時候，我們才能相對比較容易地發(fā)現(xiàn)下位法是不是違反了上位法④劉松山.中國立法問題研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016：93.。但是目前立法監(jiān)督中起主導地位的全國人大及其常委會與國務院都沒有直接接觸具體案件，大量經(jīng)手案件的人民法院卻無權(quán)監(jiān)督。因此，使得法院在具體案例中發(fā)現(xiàn)的下位法違反上位法的信息無法正當、有效地傳輸給有權(quán)撤銷、改變的有權(quán)機關(guān)。所以，在立法監(jiān)督中充分發(fā)揮法的直接適用者——人民法院⑤當然，在《立法法》第99條中也有設(shè)定法院的立法監(jiān)督“要求權(quán)”，但是它賦予的只是最高人民法院，而真正適用法的廣大主體下級人民法院的作用并未予以重視。的作用，為其實施立法監(jiān)督提供“名分”與實施程序，也許是目前制度框架下激活整個立法監(jiān)督體制的“催化劑”。

早在2001年就有學者提出?！皢渭冇蓢覚?quán)力機關(guān)承擔立法監(jiān)督職責存在著難以克服的缺陷，只有把立法機關(guān)的抽象性審查同人民法院的附帶性審查結(jié)合起來，才可能使立法監(jiān)督工作真正落到實處”⑥苗連營，沈開舉.論我國立法監(jiān)督制度中的附帶性審查——兼析《立法法》關(guān)于立法監(jiān)督之規(guī)定[J].鄭州大學學報(哲學社會科學版)，2002(01)1：96.，但是這一觀點并沒有引起學界和實務界的重視。此次《立法法》修改前，又有學者明確提出要確立法院在立法監(jiān)督中的應有地位⑦劉松山.修改立法法的若干建議[J].交大法學，2014(03)：25.，仍然未獲采納。事實上，應當充分發(fā)揮下位法的直接適用者即人民法院的作用，使之具有立法監(jiān)督的權(quán)力，這才是強化立法監(jiān)督的有效方法，也是實現(xiàn)立法監(jiān)督應當遵守的一般準則①試舉幾例：黎德勝訴廣東省番禺縣土地管理局案；陳乃信訴福建省霞浦縣漁政管理站一案；福建省水電勘測設(shè)計研究院訴福建省地礦廳行政處罰案；廖丹訴東華理工大學不履行授予學士學位法定職責一案；泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權(quán)出讓糾紛案。事實上，這樣的例子不勝枚舉，它們都涉及到法院對規(guī)范性文件的審查判斷和選擇適用問題。。而且這并不是理論的空想，在我國大量的司法實踐中也不是個別現(xiàn)象，有著充分的事實基礎(chǔ)。

一個可行的方案是：法院在具體的案件審理過程中，一旦認為下位法違反上位法，該法院擁有直接決定不予適用該下位法的權(quán)限。當然，與此同時，國家權(quán)力機關(guān)即人民代表大會對司法機關(guān)的這種立法監(jiān)督行為，保留最后的監(jiān)管和控制權(quán)，作為法院審查行為之后的一條“防火線”。鑒于我國的政治制度現(xiàn)實與憲法的相關(guān)規(guī)定，在具體操作上應做如下設(shè)計，采用級別管轄的原則即讓規(guī)范性文件的制定主體高一個層級的法院來管轄②苗連營，沈開舉.論我國立法監(jiān)督制度中的附帶性審查——兼析《立法法》關(guān)于立法監(jiān)督之規(guī)定[J].鄭州大學學報(哲學社會科學版)，2002(01)：99-100.：(1)根據(jù)憲法第126條規(guī)定，人民法院依照法律獨立行使審判權(quán)。因此，對于法律(狹義的法律)一級的規(guī)范不能進行審查，這也是作為國家最高權(quán)力機關(guān)的全國人大及其常委會產(chǎn)生、監(jiān)督最高人民法院的內(nèi)涵和要求。因為法律的上位法只有憲法了，這樣的設(shè)定就能使法院從所謂的“憲法司法化”中擺脫出來，既符合現(xiàn)行制度又能讓法院有所作為③正如前文提到的，法律在理論上可能會違法憲法，但是在憲法設(shè)計之初就排除了對其審查的可能性，正如張友漁所說“......全國人大違憲怎么辦?這是絕對不可能的。這是對我們國家根本制度的懷疑!如果真的出現(xiàn)，那就是整個國家出問題了?！睆堄褲O.憲政論叢(下冊) [M].群眾出版社，1986：292.；(2)如果認為行政法規(guī)與法律相抵觸以及地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)相抵觸的，由最高人民法院管轄；(3)如果認為設(shè)區(qū)的市通過的地方性法規(guī)與省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，由當?shù)馗呒壢嗣穹ㄔ汗茌牐?4)如果認為規(guī)章與法律或法規(guī)相抵觸，以及規(guī)章相互之間有沖突的，由擁有管轄權(quán)的中級人民法院作為第一審法院管轄；(5)如果一個案件涉及的多個規(guī)范性文件之間存在矛盾與沖突，則由有權(quán)管轄的法院中最高一級的法院管轄。相關(guān)法院審查后，對于未予適用的規(guī)范性文件可在判決書中加以說明，但不應全部撤銷，同時也應當及時逐級上報至最高法院，由最高法院啟動《立法法》第99條的程序。

除了以上對法院進行立法監(jiān)督的程序與級別管轄設(shè)計外，還必須明確法院的立法監(jiān)督具有附帶性、非終局性與有限性的特征。附帶性是指法院進行法律性規(guī)范文件的審查必須以具體案件為前提，遵循“不告不理”原則，不得脫離個案主動地進行審查；非終局性是指法院對規(guī)范性文件審查的結(jié)論不具有最終的效力，國家權(quán)力機關(guān)保有最后的改變、撤銷權(quán)；有限性是指法院的審查范圍是有限的，除了不能對法律進行違憲性審查外，對法律性規(guī)范文件的審查也僅限于合法性的審查，不得進行合理性審查。

立法監(jiān)督是建設(shè)社會主義法治國家中必須重視的一環(huán)，具有解決立法沖突，保證法律體系內(nèi)在和諧與統(tǒng)一；監(jiān)督立法權(quán)，促進民主；提高立法的科學性，促進社會發(fā)展的重要意義。因此，堅持立法監(jiān)督是對立法結(jié)果監(jiān)控的科學內(nèi)涵，建構(gòu)相應的程序、機制，充分發(fā)揮法院在立法監(jiān)督中的作用，利用級別管轄制逐步實現(xiàn)對法律性規(guī)范的有效監(jiān)督，應當成為激活立法監(jiān)督制度的可行之路。

【責任編輯：張 戈】

Reflections on perfecting China’s legislative supervision system

Tian Shuo

(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

The general concept of legislative supervision confuses the differences between the legislative activities and the legislative results.Taking the process of legislative activities into the scope of legislative supervision inappropriately expand the scope of legislative supervision.At present，there is a big flaw in China’s legislative supervision led by the powerful authorities and administrative organs，namely，the model of NPC and its Standing Committee and the State Council dominant in the legislative supervision，so the legislative supervision is difficult to be effectively implemented.Based on the practice and related provisions，giving full play of the people’s court，the direct application of the norms，in the legislative supervision and using hierarchical control system to achieve the effective supervision of legal norms should be an important way to activate the legislative supervision system.

legislation law；legislative supervision；review by the court

田碩(1994—)，男(漢族)，河南鄭州人，華東政法大學碩士研究生，主要從事刑事法律研究。

2017-04-22

D901

A

1009-1416(2017)03-039-04