張牧遙， 王小米

(1.淮陰師范學(xué)院 法政學(xué)院， 江蘇 淮安 223001； 2.蘭州大學(xué) 法學(xué)院， 甘肅 蘭州 730000)

行政檢察監(jiān)督要論

張牧遙1， 王小米2

(1.淮陰師范學(xué)院 法政學(xué)院， 江蘇 淮安 223001； 2.蘭州大學(xué) 法學(xué)院， 甘肅 蘭州 730000)

行政權(quán)具有天生的擴(kuò)張與侵害本能，對其進(jìn)行監(jiān)督十分必要。傳統(tǒng)的行政自我監(jiān)督因存在擴(kuò)張和控制的矛盾對立而往往缺乏動力，司法監(jiān)督因其被動性與滯后性而常常缺乏效率，社會監(jiān)督因其參與條件與程序的限制而仍在成長之中。相較而言，行政檢察監(jiān)督具有高效、主動和激勵社會參與等一系列比較優(yōu)勢。而且，因行政檢察監(jiān)督具有一定的分權(quán)理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)支持，故有獨(dú)立發(fā)展的合理性與必要性。為建立可以統(tǒng)一適用的檢察監(jiān)督機(jī)制，可將行政行為類型化為權(quán)力行政行為和非權(quán)力行政行為兩種模式。

行政行為；檢察監(jiān)督；監(jiān)督內(nèi)容；監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)；監(jiān)督方法

傳統(tǒng)分權(quán)觀念認(rèn)為，立法、行政和司法三權(quán)之間有明確的界限，不容許它們相互干擾甚至侵及彼此。在這種觀念下，檢察權(quán)從未被作為一種獨(dú)立的國家權(quán)力，學(xué)界要么將它視為行政權(quán)，要么將它視為司法權(quán)，甚至主張檢察權(quán)具有行政和司法雙重屬性，諸種觀點(diǎn)爭論不休。檢察權(quán)雖被定為法律監(jiān)督權(quán)，卻一直在行政和司法監(jiān)督方面難有大作為。單就行政權(quán)而言，有其存在的必要，但其存在也可能意味著對公民權(quán)利的擠壓、侵害和行政失序。*比如行政強(qiáng)制的實(shí)踐就大量存在“亂”“濫”“軟”的問題?！皝y”施和“濫”施行政強(qiáng)制侵害了人民的合法權(quán)益，不利于官民關(guān)系、社會和諧?！败洝眲t使社會失序，最終損害公共利益。參見《中華人民共和國行政強(qiáng)制法釋義》，北大法律信息網(wǎng)，2015-06-02。所以，有必要對行政進(jìn)行監(jiān)督和控制。在我國目前的理論與實(shí)踐上，對行政的監(jiān)督主要靠內(nèi)部自我監(jiān)督、外部的司法監(jiān)督和社會監(jiān)督，檢察監(jiān)督從未被重視過。若從行政訴訟之外更為廣泛的視角來看，對行政的檢察監(jiān)督仍屬新鮮事物。*至今我國學(xué)者所謂之民行檢察監(jiān)督仍然停留于訴訟領(lǐng)域，訴訟外的行政檢察監(jiān)督鮮有人關(guān)注?；诖?，學(xué)者對行政檢察監(jiān)督的認(rèn)識和定位往往非常狹隘。如學(xué)者認(rèn)為，行政檢察監(jiān)督制度在確保司法公正、構(gòu)建和諧社會方面的作用與日俱增，在民事和行政訴訟中尤為明顯。湯維建：《論中國民事行政檢察監(jiān)督制度的發(fā)展規(guī)律》，《政治與法律》，2010年第4期；或是對行政檢察監(jiān)督的概念進(jìn)行含混處理。如學(xué)者認(rèn)為，行政檢察監(jiān)督雖亦是民事行政檢察的重要工作,但因立法過于原則而使其在實(shí)踐中漸趨弱化。倪愛靜等：《民事行政：公權(quán)與私權(quán)關(guān)系如何協(xié)調(diào)》，《人民檢察》，2011年第21期。研究檢察權(quán)的學(xué)者則將訴訟之外的檢察監(jiān)督別稱為一般監(jiān)督，其雖包括了對行政的監(jiān)督，但卻鮮有人專門關(guān)注。從行政檢察監(jiān)督的傳統(tǒng)方式來看，行政的自我監(jiān)督常需在擴(kuò)權(quán)和控權(quán)的沖突中尋找平衡，這導(dǎo)致自我監(jiān)督要么缺乏動力，要么錯亂無章；司法監(jiān)督因其固有的被動性、消極與滯后性而效率低下*集中表現(xiàn)于司法權(quán)對行政裁量統(tǒng)制的局限性上：首先，司法權(quán)對行政裁量的統(tǒng)制因事實(shí)問題和法律問題的不同而呈現(xiàn)出程度上的差異性，行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用都可能構(gòu)成濫用裁量權(quán)，因此，從理論上講，將其全面納入司法審查確有必要，但這勢必對法院的工作效率構(gòu)成巨大挑戰(zhàn)；其次，司法對行政的統(tǒng)制通常為實(shí)體和程序兩個方面。然因司法權(quán)自身有著自我抑制等諸多消極特征，對積極能動的行政進(jìn)行審查，往往只得局限于程序的或形式的審查。參見楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第523—525頁。；社會監(jiān)督則或因客觀上公民社會的不成熟，或因主觀上對公民、社團(tuán)組織的參與進(jìn)行限制而缺乏合理方式和實(shí)質(zhì)效果，甚至有異化的傾向。相較之下，行政檢察監(jiān)督具有健全中國特色法律監(jiān)督體系，彌補(bǔ)行政法制監(jiān)督傳統(tǒng)機(jī)制的不足，擺脫司法審判困局、緩解行政審判機(jī)關(guān)的壓力、暢通行政執(zhí)法和司法的程序銜接等一系列優(yōu)勢。*參見唐璨：《論行政行為檢察監(jiān)督及其制度優(yōu)勢》，《江淮論壇》，2015年第2期。近年來，我國行政法律規(guī)范逐漸發(fā)達(dá)和完備，行政行為的類型化也更加周全。這為我們系統(tǒng)研究行政檢察監(jiān)督，以彌補(bǔ)“空白”*行政檢察監(jiān)督方面的研究成果并不多見。在筆者收集和閱讀的寥寥材料中，極少數(shù)研討也較為簡略，如尹吉、倪培興在其作《當(dāng)代檢察監(jiān)督體制研究》中雖以一章之名研討行政檢察監(jiān)督體制，卻僅13頁，內(nèi)容也較為空泛；張智輝教授在《檢察權(quán)研究》中，以千字左右簡論了行政執(zhí)法領(lǐng)域的檢察監(jiān)督，其重心顯在論述檢察建議而非行政檢察監(jiān)督；唯張步洪先生在《行政檢察基本體系初論》中對我國本就稀缺的行政檢察監(jiān)督作了一次近似起步性的述評。提供了一定基礎(chǔ)。本文擬從行政檢察監(jiān)督的基礎(chǔ)理論、內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和方法等幾個關(guān)鍵方面展開討論。

在正式展開討論之前，本文先將準(zhǔn)備討論的行政檢察監(jiān)督界定為：檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行的非同于訴訟監(jiān)督和社會監(jiān)督的檢察監(jiān)督機(jī)制或活動。它的產(chǎn)生和運(yùn)作有賴于該制度建構(gòu)的支柱性基礎(chǔ)或依據(jù)的確立：分權(quán)理論的重新認(rèn)識和法律依據(jù)的獲尋。

一、我國行政檢察監(jiān)督的分權(quán)理論基礎(chǔ)及法律依據(jù)

(一)行政檢察監(jiān)督核心理論基礎(chǔ)的尋獲：分權(quán)理論的重新認(rèn)識。

行政檢察監(jiān)督的實(shí)質(zhì)是分權(quán)制衡。這與有關(guān)國家結(jié)構(gòu)的觀念學(xué)說密切相連。無論國家是以惡的本能，還是以善的本性呈現(xiàn)于世人，最終的國家治理方式基本殊途同歸——分析國家的基本結(jié)構(gòu)，抽象出國家構(gòu)成的基本要素并施以針對性的控制模式。西方的哲學(xué)先賢對此貢獻(xiàn)頗多。他們認(rèn)為，國家是由主權(quán)、領(lǐng)土和人民組成的一個群體性的政治組織，主權(quán)是其核心。而關(guān)于主權(quán)的抽象結(jié)構(gòu)，他們又進(jìn)一步分析為一種權(quán)力束，內(nèi)含了三項支柱性權(quán)力：立法、行政和司法。藉此，可將國家理解為抽象法人主體，并憑借立法、行政和司法這三項支柱性權(quán)力，在特定人民群體生活的空間進(jìn)行統(tǒng)治和治理的政治機(jī)器。18世紀(jì)中期以后，國家權(quán)力三分完全出現(xiàn)，影響至今。這種觀念可以簡單理解為，既然能夠抽象出獨(dú)立的權(quán)力類型，必意味著各個權(quán)力有其邊界；而且，凡為權(quán)力均有擴(kuò)張?zhí)煨?。為保持?quán)力獨(dú)立以使國家被整體架構(gòu)，也為消弭不同權(quán)力的擴(kuò)張產(chǎn)生的緊張和沖突，就需要各權(quán)力在職能配備上相異而有邏輯、有秩序，從而可以依靠這種內(nèi)在的邏輯和秩序制約權(quán)力及其行使，最終使國家機(jī)器有序、高效運(yùn)行。從洛克式三權(quán)分立到孟德斯鳩式三權(quán)分立，理論本質(zhì)莫不如此。立法權(quán)負(fù)責(zé)制定法律、行政權(quán)負(fù)責(zé)執(zhí)行法律、司法權(quán)負(fù)責(zé)適用法律的基本格局，成為各個憲政國家的基本樣態(tài)，各國的體制與機(jī)制基本依此設(shè)計建立，這就是分權(quán)理論的貢獻(xiàn)所在。不過，從如今的理論和國家治理實(shí)踐來看，不能將三權(quán)分立視為權(quán)力制約的僅有模式，更不宜直接將分權(quán)等同為三權(quán)分立。而且，現(xiàn)代法治國家雖均奉行權(quán)力分立，但并非嚴(yán)格、涇渭分明地執(zhí)行這種區(qū)分。[1]17正如維爾指出的，從分權(quán)理論的發(fā)展過程來看，應(yīng)將分權(quán)理解為一種動態(tài)的過程而非純粹的學(xué)說，它精深地體現(xiàn)了一種動態(tài)的協(xié)調(diào)精神，它應(yīng)該充分體現(xiàn)正義、民主和效率價值。[2]若從分權(quán)和憲政的關(guān)系看，權(quán)力分立學(xué)說的職能性范疇及其與法治的密切關(guān)系是有限政府理論的精華。所以，一種不斷發(fā)展的分權(quán)觀念能通過職能、結(jié)構(gòu)和過程這三項要素的互動而造就憲政理論模式，影響其發(fā)展創(chuàng)新。在此意義上，可以說分權(quán)理論本身蘊(yùn)含了一種創(chuàng)新精神或要求。從分權(quán)制衡的結(jié)構(gòu)來看，分權(quán)實(shí)為目的，制衡不過是分權(quán)的客觀效果而已。因此，對任何國家而言，絕不能為一味求取權(quán)力制約而僵化地理解和運(yùn)用分權(quán)進(jìn)行簡單的機(jī)制設(shè)計。換言之，分權(quán)及其理論不是一個千古不易的橡皮圖章，不是隨便一蓋的簡單復(fù)制即可，而需因時因地制宜地理解、發(fā)展和適用它。就我國而言，因我國采取議行合一體制，行政、司法和檢察機(jī)關(guān)皆由人大產(chǎn)生，人大具有最高的領(lǐng)導(dǎo)和指揮權(quán)責(zé)。也就是說，我國的權(quán)力結(jié)構(gòu)乃是一種非同于西方的球形的多面立體結(jié)構(gòu)。[3]學(xué)者們一般稱之為“一元多立”的權(quán)力結(jié)構(gòu)。一元即指人大及其立法權(quán)的至高性和人大這一權(quán)力機(jī)關(guān)對行政、司法等國家權(quán)力的統(tǒng)領(lǐng)和監(jiān)督的整體性、最高性和一致性。但因人大對其他國家權(quán)力的監(jiān)督缺乏有效的運(yùn)作機(jī)制，所以實(shí)際上人大的監(jiān)督職能通常無法直接踐行，監(jiān)察機(jī)關(guān)及其監(jiān)督權(quán)就應(yīng)運(yùn)而生，即通過引入監(jiān)察制度，并進(jìn)行中國化改造之后，使檢察機(jī)關(guān)及其監(jiān)督權(quán)成為匹配人大監(jiān)督職能的一種工作機(jī)制和獨(dú)立國家權(quán)力類型，此即檢察權(quán)之為我國的法律監(jiān)督權(quán)的由來。檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督制約是其所蘊(yùn)含的要求之一。由此看來，我國檢察機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，甚至檢察監(jiān)督整體上不僅是對分權(quán)理論的吸收，更是對它的科學(xué)發(fā)展。正像學(xué)者所指出的那樣，我國檢察權(quán)理論及其制度設(shè)計是以中國社會主義政治理論和憲政理論為理論基礎(chǔ)，基于我國社會現(xiàn)實(shí)的創(chuàng)造；行政檢察監(jiān)督理論應(yīng)合我國政治體制與憲政體制現(xiàn)實(shí)；行政檢察機(jī)制的設(shè)計,應(yīng)基于人民代表大會制度,實(shí)現(xiàn)檢察監(jiān)督與人大監(jiān)督的匹配和銜接。[4]所以，在我國，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對行政和司法進(jìn)行全面、系統(tǒng)的監(jiān)督。即使在西方先進(jìn)國家，其檢察權(quán)雖不能直接而普遍地制約行政權(quán)，但檢察監(jiān)督卻致使其司法由“全能法院”向“裁判法院”轉(zhuǎn)變[5]，其檢察權(quán)從普遍或客觀上講整體日漸強(qiáng)化。因此，無論就我國，還是就世界整體而言，強(qiáng)化檢察權(quán)都是大勢所趨。這也是改變我國長期以來檢察權(quán)對行政權(quán)消極被動，并依附司法，僅作局部監(jiān)督局面的現(xiàn)實(shí)要求。2014年黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確要求，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對其在履行法律監(jiān)督職能過程中發(fā)現(xiàn)的違法行政或不作為行政等行政行為進(jìn)行監(jiān)督，督促行政機(jī)關(guān)糾正。這種要求無疑是在我國憲制框架下，對檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的分權(quán)設(shè)計的肯定，也是對檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的政治使命的強(qiáng)化。

(二)行政檢察監(jiān)督法律依據(jù)的尋獲：相關(guān)法律解釋的展開。

法治國家的核心是“法制”與“法治”。可簡單理解為有法律并依法治理。柏拉圖指出，法治國要求所有人均須服從于法律的權(quán)威，須用各種法律規(guī)范人們的一切行為，對統(tǒng)治者和負(fù)責(zé)執(zhí)行法律的各種官員也應(yīng)厲行監(jiān)督。[6]也就是說，法治國家意味著一切國家機(jī)關(guān)、社會個體或組織都要依法行事。無疑，檢察機(jī)關(guān)對行政的檢察監(jiān)督也須有法律依據(jù)并依法進(jìn)行監(jiān)督?；\統(tǒng)地講，我國《憲法》和《人民檢察院組織法》似乎已經(jīng)對檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督進(jìn)行了明確規(guī)定。如憲法第129條規(guī)定，我國檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)；第131條規(guī)定，人民檢察院依法獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；《人民檢察院組織法》第1條重申了《憲法》第129條規(guī)定，第4、5條也都涉及人民檢察院的法律監(jiān)督職能。但是，學(xué)界對檢察權(quán)的擴(kuò)張仍保持警惕，并不時以行政檢察監(jiān)督缺乏明確法律依據(jù)為由批評行政檢察監(jiān)督機(jī)制。這種批評的視界是非常狹隘的，它體現(xiàn)了對自由法治國的迷戀和對形式法治主義方法的執(zhí)著。形式法治主義是自由法治國時代法治理念的表征，它在自由主義的旗幟下，出于對個人權(quán)益的過度張揚(yáng)和自由市場機(jī)制深信不疑，而強(qiáng)調(diào)法律的形式平等和消極、機(jī)械適用。[7]隨著社會法治國時代的到來，人們逐漸認(rèn)識到市場競爭也須立足于平等，以防私權(quán)成為恣意控制他人的基礎(chǔ)，因而有必要引入國家干預(yù)來控制權(quán)力，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)地理解法律，適度自由靈活地適用法律，它的法治理念乃實(shí)質(zhì)法治主義。雖然人們對形式法治與實(shí)質(zhì)法治的區(qū)別仍然爭論不休，但對形式法治主義尊奉既存規(guī)范、形式正義優(yōu)先、形式邏輯的偏好、機(jī)械式法律適用等形式法治的標(biāo)簽已基本形成共識。按照形式邏輯的推理，若缺乏既存的法律規(guī)范，法律活動便沒有基礎(chǔ)和依據(jù)。但在實(shí)質(zhì)法治主義看來，這可能是對法治的一種誤解。說法律規(guī)范是人們活動的指引，是法律活動的前提固然不錯，但法律活動及其結(jié)果的依據(jù)與評價并非僅靠形式的法律，更依賴于實(shí)質(zhì)意義的法律——社會生活中的活法。[8]形式法治希求法律的穩(wěn)定性，而有犧牲實(shí)質(zhì)正義的嫌疑，它要求法律適用嚴(yán)格依據(jù)字面解釋，即便存疑也應(yīng)遵從法律的字面含義；實(shí)質(zhì)法治則更多地考慮實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)在無法可得適用之時，可以適用多種解釋方法尋找可資適用的法律。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為僅此足見二者的矛盾對立。然而，隨著法律理論的不斷發(fā)展，人們努力尋找二者的平衡和統(tǒng)一。多元化的法律解釋和法律論證理論是這種努力的顯著結(jié)果。按照法律解釋理論，法律解釋不應(yīng)是一個哲學(xué)或心理學(xué)的命題或方法，它除了可依法律條文字面意思理解之外，在法律存在漏洞的情況下，可能常常需要體系、目的、歷史等多種解釋方法。就行政檢察監(jiān)督而言，可能從我國《憲法》第129條的字面含義上無法推出檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督行政的直接法律依據(jù)。但將其與《人民檢察院組織法》的相關(guān)條文結(jié)合就可看出：憲法及其規(guī)定的“檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”是上位法，它不僅與《人民檢察院組織法》及其相關(guān)規(guī)定之間存在解釋和適用上的上下位邏輯關(guān)聯(lián)，而且還存在法律解釋方法上的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。因?yàn)?，解釋者不僅將解釋的視野對準(zhǔn)了法律文本，也對準(zhǔn)了給定法律文本本身的社會生活；這說明，法律理解中存在兩種經(jīng)驗(yàn)世界，一是文本在其中被描摹的，一是解釋者所處的，理解的目的是將二者調(diào)和溝通。[9]詳言之，《憲法》規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，字面只能理解為檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督有最高法律依據(jù)，但無從說明檢察機(jī)關(guān)對行政的法律監(jiān)督權(quán)，這是對法律文本進(jìn)行描摹的經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)；然而，《人民檢察院組織法》第4條規(guī)定，“檢察機(jī)關(guān)通過行使檢察權(quán)……維護(hù)社會主義法制，維護(hù)社會秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序和人民群眾生活秩序，保護(hù)社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利……”第5條：檢察機(jī)關(guān)對重大犯罪案件行使檢察監(jiān)督；對刑事偵查、公訴和審判實(shí)行監(jiān)督；對刑事判決、違法矯正實(shí)行監(jiān)督。這些條文內(nèi)容不僅是對憲法關(guān)于“檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)”的細(xì)化，更是經(jīng)由立法者對社會現(xiàn)實(shí)生活的總結(jié)而不可避免會存在于法律解釋、理解者內(nèi)心的“解釋者所處”的經(jīng)驗(yàn)。它是對檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該進(jìn)行檢察監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)情況的不完整列舉，其中就包括對行政的檢察監(jiān)督。雖然從《人民檢察院組織法》第4和第5條的邏輯關(guān)系上來看，體現(xiàn)的恰是所謂傳統(tǒng)的行政檢察監(jiān)督——行政訴訟檢察監(jiān)督，但是，通過檢察監(jiān)督維護(hù)法制、社會秩序、工作生活秩序，保障國家財產(chǎn)、公民財產(chǎn)，保障公民人身、民主權(quán)利等目的，幾乎均與行政密切相關(guān)。*當(dāng)然，時過境遷，該法的很多規(guī)定已不能適應(yīng)檢察工作之需，甚或嚴(yán)重制約了檢察工作的科學(xué)發(fā)展，亟須修改。參見吳鵬飛：《建議修改〈人民檢察院組織法〉》,《山東商報》2013年03月11日。上述檢察監(jiān)督幾乎全部涉及行政活動及其載體行政行為。所以，行政檢察監(jiān)督不僅有著強(qiáng)烈的社會需求，也通過對《憲法》及《人民檢察院組織法》等相關(guān)法律條文的解釋而獲得法律依據(jù)，成為可能與可行之事。

二、行政行為要件：檢察監(jiān)督的內(nèi)容

抽象意義上，公共行政實(shí)質(zhì)是經(jīng)由多元行為所架構(gòu)的場域性活動，行政法的基本任務(wù)便是將此種掌控于行政系統(tǒng)的活動依法進(jìn)行結(jié)構(gòu)化。[10]304直觀上，行政檢察監(jiān)督通常指向某項行為。但若非行政行為在法律基準(zhǔn)下被完整清楚地界定，并被配以一定法律效果，則它不僅無行政行為法律形式，也不能被充分、正確地認(rèn)識與適用；易言之，“法律形式完全與法體系存在一種特殊關(guān)系”而使“其形成了一個減輕答案找尋之成熟的秩序模式(記憶功能)”，也使“行政行為應(yīng)以一個有距離感的集中化與聯(lián)系緊密相應(yīng)法律效果的原則結(jié)構(gòu)(歸整功能)”[10]324-325，從而使行政法律實(shí)踐成為一種穩(wěn)定和便利的操作過程。所以說，行政檢察監(jiān)督實(shí)質(zhì)上是通過對行政行為“要件”的審查展開合法與合理性監(jiān)督的。對各類行政行為的要件，行政法通常均會作出明確的規(guī)定。借助類型化與體系化方法又可以歸納出行政行為的普遍性要件，主要包括：主體、適用條件、適用對象和適用程序。當(dāng)然，不同行政行為在其要件上也會有一些特殊性。要件的普適性是檢察監(jiān)督可能和可行的前提和基礎(chǔ)，而不同行政行為要件的特殊性則分別在合法性和合理性上存在不同的需求傾向，從而為行政檢察監(jiān)督設(shè)定不同的標(biāo)準(zhǔn)和方法提供了可能。

(一)行政行為的要件。

我國學(xué)者對行政行為的要件研究主要參照了民法學(xué)理論。不過，畢竟行政行為與民事法律行為存在一定差別，故而行政行為要件應(yīng)在借鑒民法理論的同時突出其特殊性。[11]行政行為要件一般包括成立要件、生效要件和合法要件三部分。成立要件一般包括：存在行政主體；存在行政相對人；存在有關(guān)具體事實(shí)的法律規(guī)制目的；存在基于法律的優(yōu)越的意思表示。生效要件指法律行為發(fā)生效力所必要的存在狀態(tài)，它包括：內(nèi)容要件，即其內(nèi)容在法律規(guī)范或事實(shí)上可以實(shí)現(xiàn)；主體要件，即必須由有權(quán)主體作出；程序要件，即一般需遵循法定程序，當(dāng)然程序上的一般瑕疵不一定影響行政行為效力；形式要件，即意思表示須借助于一定形式對外部公布，包括明示和暗示兩種類型；時間要件，即須在與外部關(guān)系上將該意思表示置于相對人能夠知悉的狀態(tài)之下，包括即時生效、告知生效、受領(lǐng)生效和依附款生效等幾種形式。合法要件一般包括：內(nèi)容要件，即內(nèi)容合法、適當(dāng)、明確；主體要件，即主體合法；程序要件，即程序合法無瑕疵；形式要件和時間要件。[12]此三項要件雖然有別，但因它們之間聯(lián)系過于緊密，甚至多有重合，經(jīng)常呈現(xiàn)相互交融態(tài)勢，而且基于傳統(tǒng)行政行為效力理論，行政行為一經(jīng)成立即構(gòu)成對公民權(quán)利之威脅。*雖然學(xué)者們對行政行為公定力理論的批評日益猛烈，但它至今仍然發(fā)揮著作用。所以本文不作區(qū)分，而是合體討論。

(二)作為權(quán)利義務(wù)關(guān)系外化了的行政行為及其要件。

作為行政活動載體的行政行為在本質(zhì)上體現(xiàn)了國家(權(quán)力)和公民(權(quán)利)的關(guān)系及其形態(tài)。故需要通過一種明確和穩(wěn)固的方式來規(guī)范這一系列關(guān)系，法律成為首選方法。為了依法對行政進(jìn)行檢察監(jiān)督，首先需要立法者本著概念確當(dāng)、體系明晰、易于操作的立法原則進(jìn)行立法，從而為包括行政在內(nèi)的活動確立一種從概念到原則再到規(guī)則的規(guī)范系統(tǒng)，以使行政等各類活動藉由假定—行為模式—法律后果這種行為的規(guī)則系統(tǒng)將人類活動引向秩序。在此毋寧說，行為實(shí)為聯(lián)系客觀法與主觀權(quán)利的媒介。法治也不過是一種通過法律手段調(diào)整已被行為外化了的權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)關(guān)系的可操作性制度模式或狀態(tài)，其作用范圍及于所有行政法律行為。對法律行為而言，法律對其調(diào)整的重點(diǎn)乃是主體以其外部行為及結(jié)果所表示的法效意圖。[13]因此，任何監(jiān)督判斷某種法律行為效力的活動，實(shí)質(zhì)上必然集中于主體的權(quán)利能力與行為能力，效果意思的特性以及效果意思外在形式等行為要素。在判斷形式上則常藉此展開：“實(shí)體的瑕疵”乃對行政主體效果意思進(jìn)行的評價，“無權(quán)”與“越權(quán)”乃對行政主體權(quán)利能力進(jìn)行的考量，“形式的違反”乃對行政法律行為表現(xiàn)形式進(jìn)行的評判。[14]雖說此種判斷及其方法是應(yīng)和并服務(wù)司法的活動或方法，但由于行政檢察監(jiān)督與司法審查在監(jiān)督行政的功能及其效果上存在重合或相似特征，而使這種方法或機(jī)制可以成為行政檢察監(jiān)督的參照方案。也就是檢察機(jī)關(guān)可以通過對行政行為要件的審查來檢視行政行為的合法與合理性。行政主體效果意思有無瑕疵，行政主體有無相關(guān)行為之權(quán)力、是否越權(quán)，行為形式如何，等等，不過是評判行政行為合法性與合理性的形式依據(jù)或載體，合法性與合理性本身則成為行政檢察監(jiān)督的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

三、形式合法性與實(shí)質(zhì)合理性：行政檢察監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)

法治與憲政國家的實(shí)質(zhì)在于，要求國家與社會的各種行為必須有法可依，也必須依法采取行為。這種要求顯然已不能單純解釋為形式上合乎法律，而要求任何行為主體的行為也應(yīng)該實(shí)質(zhì)上合乎法律，前者為行為的形式合法性，后者可簡稱為行為的實(shí)質(zhì)合理性。單從字面看，似乎前者要求“合法”，而后者則要求“合理”。但由于法治國家的本質(zhì)在于相信法律的理性，而且這種法律理性不僅是法律形式理性所在和形式邏輯運(yùn)作的體現(xiàn)，更是因?yàn)檫@種法律理性在特定情形下往往要借助實(shí)質(zhì)邏輯追溯法律的來源和本質(zhì)——社會生活，而深刻體現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)理性，即實(shí)質(zhì)合理性，所以對任何行為而言，行為的效果評價總會涉及合法和合理性兩種要求或標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它最基本和最重要的職能便是監(jiān)督國家與社會行為以使其保有合法性和合理性。[15]而且，基于社會發(fā)展的需求，檢察權(quán)應(yīng)該也正在進(jìn)行價值擴(kuò)張，其具有了合法性、合理性、教育等多元價值功能。這與現(xiàn)代法治從形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治的時代變遷保持了精神與步調(diào)的一致，從而為行政檢察監(jiān)督成為可能與可行之事提供了理論支撐。在這一基礎(chǔ)上構(gòu)建的行政檢察監(jiān)督機(jī)制必然存在著形式合法性與實(shí)質(zhì)合理性的二元標(biāo)準(zhǔn)。

(一)從形式法治到實(shí)質(zhì)法治：行政檢察監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的演變。

傳統(tǒng)時期的公法學(xué)長于概念法學(xué)方法，因而被稱為形式法學(xué)。從形式法學(xué)發(fā)展的動態(tài)過程來看，它非常注重法律概念、體系和形式邏輯。其鮮明特征在于：第一，注重分析闡釋法律概念；第二，著力于建構(gòu)法律的結(jié)構(gòu)及體系；第三，以羅馬《學(xué)說匯纂》作為理論體系摹本和概念術(shù)語；第四，因偏執(zhí)于從概念、條文—概念、條文的形式“演算”，而在某種意義上脫離了現(xiàn)實(shí)生活。[16]后來的自由法學(xué)運(yùn)動恰是為克服這種傾向而產(chǎn)生的法學(xué)理論運(yùn)動。若從法制統(tǒng)一和法典化這一層面去理解，可以說，概念法學(xué)、形式法學(xué)及后來與之匹配的形式法治理念對法律與法治的發(fā)展功不可沒。這種法制統(tǒng)一動力也影響并激發(fā)了公法“從憲法向行政”的轉(zhuǎn)變[17]，并對行政行為及其理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，使德國學(xué)者邁耶借助對法國行政法的理解而成功提煉出“處理具體行政事務(wù)”這一行政行為的普遍性要素，并使“行政行為”成為大陸法系行政法學(xué)上的一個明確而重要的概念。后來這一概念不斷被學(xué)者借助民事法律概念和意思表示理論闡發(fā)為一種“國家法律行為”和“行政機(jī)關(guān)的法效意思表示”。這種生成和發(fā)展法律的基本方法是一種典型的形式性法學(xué)方法。20世紀(jì)之后被廣泛應(yīng)用于法學(xué)研究和法律發(fā)展。在行政行為上，它則促生了行政行為形式學(xué)說——以極強(qiáng)的存儲和規(guī)整功能而使它保證著結(jié)果的透明和穩(wěn)定，也使它得以與法律關(guān)系理論、行政程序理論、行政行為準(zhǔn)則理論一起架構(gòu)起了一個以資訊行政法為基礎(chǔ)的現(xiàn)代行政法框架和行政行為體系。[10]304-405與之相應(yīng)，當(dāng)時及之后很長一段時期內(nèi)的法治觀念乃是與這種方法高度匹配的形式法治主義。形式法治主義尊重主體個性，主張個體自由的張揚(yáng)和個體權(quán)益的保障，并將服務(wù)于此種權(quán)益保障的法律視作一種工具。它認(rèn)為可以通過近似數(shù)理計算的方式機(jī)械地演算結(jié)果，三段論式形式邏輯及其運(yùn)作力量致使人們深信法律的這種形式理性而不作法律之外的任何其他考慮，法律與生活逐漸失去了聯(lián)系。[8]這種形式法治主義顯然也嚴(yán)重影響了行政行為乃至行政法學(xué)方法，使行政法過分專注于實(shí)體結(jié)果，卻置豐富的行政過程和行政關(guān)系于不顧。[18]且因行政行為的概念規(guī)則過于抽象而增加了理解和實(shí)踐推理的難度，并容易忽視未型式化行政行為，忽視對行政行為進(jìn)行規(guī)制的必要性。[19]5

19世紀(jì)下半葉之后，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、科學(xué)的進(jìn)步和個人需要的增加，人與人的關(guān)系愈加密切，人對他人、國家和社會的依賴不斷增強(qiáng)。國家的職能逐漸演變?yōu)楣┙o綜合服務(wù)，早期那種深具抽象性和個人主義特征的制度被一種切重實(shí)際和社會化需要的法律制度所取代。[20]社會法學(xué)方法的影響越來越深厚，公共服務(wù)之國家法律觀念和社會連帶主義法學(xué)逐漸成為法學(xué)理論的新寵。受此影響，行政活動的各方主體之間也被理解為一種以服務(wù)的供求為核心的社會連帶關(guān)系。這顯然是一種更為靈活和廣闊的觀察視角，它的實(shí)質(zhì)精神在于重視合作。恰如龐德所指的那樣，20世紀(jì)后，法學(xué)的道路通往合作。[21]臺灣學(xué)者則因這一理論注重人與人及社會之關(guān)聯(lián)而將之稱為團(tuán)體主義。[22]它在實(shí)質(zhì)上指向了法律和社會生活的關(guān)聯(lián)，主張法律源自現(xiàn)實(shí)生活，故應(yīng)充分關(guān)切法律幕后的利益或目的，并應(yīng)自由發(fā)現(xiàn)生活中的活法以使法律既有生機(jī)又不失理性。[23]此種觀念也引發(fā)了行政法學(xué)方法的變遷論戰(zhàn)，其中行政法律關(guān)系論備受重視。[24]行政法律關(guān)系論是狀態(tài)取向，它不僅關(guān)心法律關(guān)系的形式要件，更關(guān)注各主體之間所形成的法律關(guān)系的地位及可能引致法律關(guān)系變動的行為和規(guī)制這些法律關(guān)系的法律規(guī)范。而法理學(xué)和法律社會學(xué)已明確告訴我們，法律規(guī)范的本質(zhì)就是社會關(guān)系。與行政相關(guān)的社會關(guān)系是被納入行政法視野的行政法律關(guān)系的原初形態(tài)，社會關(guān)系則又是社會生活本身。所以說，與法律關(guān)系論這種行政法學(xué)方法相伴生的法治觀念是實(shí)質(zhì)法治理念。也可以說，當(dāng)行政法既重視行政行為現(xiàn)象，也關(guān)注過程、行政效率和行政規(guī)制目的之時，就意味著行政法治經(jīng)由形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治。[19]14,25行政法律關(guān)系也成為平衡形式法治和實(shí)質(zhì)法治，支撐行政法學(xué)理論體系的“阿基米德支點(diǎn)”。[25]這也說明形式法治與實(shí)質(zhì)法治不可偏廢。行政檢察監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)和方法等問題無不受到這一系列觀念及其轉(zhuǎn)變的影響。

(二)行政檢察監(jiān)督的形式合法性與實(shí)質(zhì)合理性標(biāo)準(zhǔn)。

法治觀念的發(fā)展與演變對行政檢察監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的影響可以從以下兩個方面來理解：

其一，檢察權(quán)性質(zhì)的重新認(rèn)識和檢察權(quán)價值功能的擴(kuò)張。作為國家法治系統(tǒng)中的一個重要部分，檢察權(quán)及其發(fā)展受到法治觀念發(fā)展變遷的影響。一般認(rèn)為，檢察制度最早產(chǎn)生于法國，其原初目的是維護(hù)封建王權(quán)。但檢察制度在代表國王監(jiān)督地方權(quán)力的同時，也產(chǎn)生了統(tǒng)一法制的客觀效果。在此后的法律成文化發(fā)展歷程中，檢察制度也“勞苦功高”。檢察機(jī)關(guān)被較為普遍地理解并界定為公共利益和法律的最佳代表者、維護(hù)者。但受到西方傳統(tǒng)三權(quán)分立理念的影響，檢察權(quán)長期受制于法律既定形式的框定，檢察權(quán)的價值功能極為保守。檢察權(quán)與它的宿主——傳統(tǒng)的三權(quán)分立雙雙陷入形式主義泥淖之中。*施瓦茨就批評道：“西方國家的三權(quán)分立過于迂腐教條?！眳⒁姴┘{德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，法律出版社，1985年版，第55頁；英國學(xué)者維爾也指出，分權(quán)學(xué)說始終無以獨(dú)立為政治制度提供穩(wěn)定、有效的基礎(chǔ)支持。那種僵化的三權(quán)分立或可代表一個“基準(zhǔn)”或“理想型”，但如今社會的復(fù)雜發(fā)展致使清楚區(qū)分立法、司法和行政部門及其職能已非常困難，而且這種三權(quán)分立過于抽象已與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。參見[英]M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1997年版，第2—20頁。檢察權(quán)自然難得發(fā)展，更毋談獨(dú)立。檢察權(quán)就像一個“流浪的乞兒”般游走于行政權(quán)和司法權(quán)之間，它在國家職能中的地位長期含混不清。然而，實(shí)質(zhì)上檢察權(quán)自初生就具有介于“警察”*早期的法治國家的警察就是行政的代名詞，至今警察行政仍是國家行政的一個重要部分。和法官這兩類國家權(quán)力之間的國家權(quán)力性質(zhì)，這本就暗寓了檢察權(quán)之于國家權(quán)力體系中的定位方案。[26]也就是說，檢察權(quán)應(yīng)能成為獨(dú)立于立法、行政和司法的第四種權(quán)力。*依據(jù)俄羅斯聯(lián)邦憲法，檢察機(jī)關(guān)是有別于立法、執(zhí)行和司法機(jī)關(guān)的特殊國家機(jī)關(guān)。劉向文、宋雅芳：《俄羅斯聯(lián)邦憲政制》，法律出版社,1999年版，第269頁。我國的檢察制度與俄羅斯檢察制度淵源頗深。對三權(quán)分立的本質(zhì)也更應(yīng)解釋為一種“協(xié)調(diào)精神”，它不為教條地保持權(quán)力分離，而為保障國家權(quán)力的秩序和效率化。尤其是在現(xiàn)代實(shí)質(zhì)主義法治國家下，那種仍然保持強(qiáng)烈形式主義特性的傳統(tǒng)三權(quán)分立觀已形同藩籬。一種獨(dú)立的檢察權(quán)形象躍然而出，行政權(quán)運(yùn)行的社會現(xiàn)實(shí)呼喚一種不同于傳統(tǒng)司法監(jiān)督的積極、主動、全面的監(jiān)督機(jī)制，加之檢察權(quán)價值功能經(jīng)過“擴(kuò)張”*我國學(xué)者從檢察權(quán)權(quán)能的視角對不同國家的檢察權(quán)進(jìn)行比較后指出，檢察權(quán)有狹義、中義和廣義三種形態(tài)，采狹義和廣義的國家較為稀少。法、德、日等大陸法系國家及美國采中義；英國是狹義論的代表者，中國和俄羅斯、白俄羅斯、烏克蘭等原獨(dú)聯(lián)體國家則是廣義論的代表者。參見石少俠：《檢察權(quán)要論》，中國檢察出版社，2006年版，第25-35頁。更為重要者，在采狹義和中義檢察權(quán)觀的國家，因較嚴(yán)格地奉行三權(quán)分立傳統(tǒng)，檢察權(quán)幾乎沒有對行政進(jìn)行監(jiān)督的可能，也自無相應(yīng)機(jī)制存在。參見徐尉：《日本檢察制度概述》，中國政法大學(xué)出版社，2010年版；瓊·雅各比：《美國檢察官研究》，周葉謙等譯，中國檢察出版社，1990年版；金明煥：《比較檢察制度概論》，中國檢察出版社，1991年版。而具有了合法、合理性和教育功能等諸多功能，這些均促成了行政檢察機(jī)制的生成和運(yùn)作。

其二，為了便于討論行政檢察監(jiān)督在內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)和方法上的統(tǒng)一化模式，在此可將行政行為類型化為“權(quán)力行政”和“非權(quán)力行政”*這種劃分來源于高權(quán)行政和國庫行政兩分理論。這種劃分也具有相對性，因?yàn)楣残姓偸桥c國家權(quán)力緊密聯(lián)系在一起，所以毋寧說是何者受國家權(quán)力影響更小而已。另需說明的是非權(quán)力行政常會與事實(shí)行為發(fā)生勾連，但這一關(guān)系過于復(fù)雜，故本文僅是在抽象和一般意義上區(qū)分和討論權(quán)利和非權(quán)力行政行為。。它們的內(nèi)容與要件既有共性，又各有特殊性。這為行政檢察監(jiān)督帶來了機(jī)遇和挑戰(zhàn)。檢察監(jiān)督必須既立足于它們的共性，又要根據(jù)它們的特殊內(nèi)容、要件，選擇不同的監(jiān)督評價標(biāo)準(zhǔn)，甚至與這種監(jiān)督評價相適應(yīng)的監(jiān)督手段，從而使行政檢察監(jiān)督成為可行之事。

權(quán)力行政,在警察國家時代又被稱為警察行政，皆因彼時行政較為單一，社會分化與多元化尚未形成。而且，在警察國家時代，國庫理論也是其一大特色。國家借助公權(quán)力和國庫這種擬制的私法人身份從事活動。但是，這種將國家區(qū)分為公法國家法人和私法國庫法人的做法，使國家法人逃脫了國家法律尤其是公法的拘束；故在法治國家以后，這種兩分法已被推翻，國家只應(yīng)是擔(dān)任起所有法律上權(quán)利義務(wù)的國家法人，而無公法及私權(quán)利義務(wù)之分；國庫理論在法治國家的余暉轉(zhuǎn)化為行政主體進(jìn)行私法行為的國庫行政。[1]12這就是說，現(xiàn)代法治國家行政在保留了傳統(tǒng)的權(quán)力行政外，還將傳統(tǒng)的國庫行為轉(zhuǎn)化成了接受公法約束的“非權(quán)力行政”。蓋因這種國庫行為的目的亦是為達(dá)成特定行政目的。如今所謂的權(quán)力行政與警察行政固不相同，警察國家行政權(quán)不受法律約束。但“國家強(qiáng)制性”是它們的共有特征，也是權(quán)力行政的核心。隨著社會分工與分化，科技的發(fā)達(dá)，民權(quán)意識的覺醒，國家行政的模式也多元化了，大體可類型化為權(quán)力行政和非權(quán)力行政兩種模式。權(quán)力行政與自由法治國家理念基本對應(yīng)，其基本特征是應(yīng)自由放任主義的經(jīng)濟(jì)需要，國家除了稅收和治安外，應(yīng)盡少干預(yù)，立法上也奉行嚴(yán)格法律保留，國家干預(yù)的方式也多是基于傳統(tǒng)的強(qiáng)制權(quán)力行政形式，法律只是達(dá)成國家統(tǒng)治的工具，國家法治觀念乃形式法治主義。非權(quán)力行政則是在國家進(jìn)入社會法治時代之后應(yīng)其需要并表征它的國家行政模式。雖然，傳統(tǒng)的權(quán)力行政因社會需要國家干預(yù)亦被保留下來，但基于對人民權(quán)益的尊重、保障和更為廣泛的“社會正義”需要，國家應(yīng)更多地采取兼顧行政效率和民權(quán)保障以及普遍社會正義等多元價值和需要的實(shí)質(zhì)法治行政模式，因此除了傳統(tǒng)的強(qiáng)制性權(quán)力行政行為，如行政處罰、行政強(qiáng)制等，諸如行政契約、行政計劃、行政指導(dǎo)等非權(quán)力行政形式不斷產(chǎn)生并不斷被類型化，以期將之納入行政法的范疇。就它們的共性來講，由于都屬于行政(行為)，故諸如主體、實(shí)行條件和程序等方面必有共性，這是行政檢察監(jiān)督統(tǒng)一機(jī)制建立的基礎(chǔ)，前文已述，此處不再展開；但就它們的區(qū)別而言，在主體要件的限定性、行為意思及其意思效果的特殊考量，以及行政機(jī)關(guān)的裁量可能及空間大小、程序的嚴(yán)格程度等方面又有很大差別，這種差別會影響到對其進(jìn)行檢察監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)和方法。就權(quán)力行政(公權(quán)行政)而言，它是最傳統(tǒng)、最典型的行政。它意味著人民必須遵從公權(quán)力，人民與行政機(jī)關(guān)之間地位“尊卑有序”，國家借助公權(quán)力造就了一種國家權(quán)威，行政機(jī)關(guān)僅以單方命令形式來行政，除非此種行政行為違法，人民僅得服從。為了約束行政，法治國家一般要求此種行政行為若無法律明白授權(quán)則不得實(shí)行。以行政強(qiáng)制為例，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施之時，必須由法律、法規(guī)授權(quán)行政主體，在行政管理過程中，出于制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生或控制危險擴(kuò)大等考慮，并選擇法定的行政強(qiáng)制措施種類之行政行為。*參見《行政強(qiáng)制法》第2條、第16、17條等法條內(nèi)容。在行為之時還有相應(yīng)的程序要求，包括一般程序和特別程序。就非權(quán)力行政(國庫行政)而言，它意指行政主體采私法方式達(dá)成行政目的，相較權(quán)力行政，國家享有較大自由和裁量空間，也無須與權(quán)力行政一樣處處嚴(yán)守法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)與作為相對人的人民地位平等。隨著社會發(fā)展和現(xiàn)代國家任務(wù)范圍的擴(kuò)大，這種國庫行政的精髓——平等、自由、效率等價值理念也被行政實(shí)踐與理論充分吸收，并發(fā)展出越來越多的非權(quán)力行政行為模式，諸如行政契約、行政指導(dǎo)等。本文對此暫不一一考察，而是在整體上將權(quán)力行政和非權(quán)力行政之別概括如下：其一，在行為要件上，法律規(guī)范為權(quán)力行政行為設(shè)置了較為嚴(yán)苛的條件，而且這些條件經(jīng)過立法的嚴(yán)整抽象之后幾乎喪失了與社會生活的直接關(guān)聯(lián)，所以它所關(guān)注和代表的通常是個案、個別的正義；在對此類行為進(jìn)行評價時也最宜采用形式邏輯方法，借助法律規(guī)范所塑造的形式理性來判定其形式的合法與否之結(jié)果。而對非權(quán)力行政行為，現(xiàn)代法治國家雖也要求法律監(jiān)控，但法律規(guī)范對此類行政行為設(shè)置要件非常困難。而且，要在行政任務(wù)、行政效率和社會正義、個別正義等綜合因素之間進(jìn)行權(quán)衡，所以即便設(shè)置了要件，這些要件大多比較抽象，甚至存在很多不確定法律概念。這些不確定法律概念實(shí)質(zhì)上是在為行政機(jī)關(guān)的此類行政賦權(quán)，賦予裁量自由，故此類行政行為要件寬松，通常要求符合實(shí)質(zhì)理性。對此類行政行為進(jìn)行評價之時通常需要頻繁考慮法律與社會的關(guān)聯(lián)，實(shí)質(zhì)地發(fā)現(xiàn)社會中的“活法”，不是借助法律的形式邏輯所塑造的形式理性，而是法律與社會共同塑造的實(shí)質(zhì)理性，來判斷行政行為實(shí)質(zhì)合理與否，形式合法性退居次位。其二，基于上述差異，權(quán)力行政行為通常受到法律的嚴(yán)苛控制，行政機(jī)關(guān)在行為時，不僅自由空間較小，所受到的程序約束力更為強(qiáng)勁，非權(quán)力行政行為則相反，當(dāng)然并非說它可以不受法律控制。正是權(quán)力行政行為與非權(quán)力行政行為的這些核心差異，導(dǎo)致了行政檢察監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)和方法上的分殊。

權(quán)力行政之所以被保留下來，蓋因其具有一定的社會正當(dāng)性。也就是說社會也需要國家干預(yù)，但為了使這種國家干預(yù)適當(dāng)，又往往通過法律規(guī)范為它設(shè)定一些要件。在現(xiàn)代法治國家，這常規(guī)定和體現(xiàn)于各國行政程序法上。在此類行政行為模式中，行政機(jī)關(guān)為保障行政程序進(jìn)行，嚴(yán)格遵守分權(quán)、限權(quán)與控權(quán)憲政秩序，循受嚴(yán)格程序(如說明理由、陳述申辯、聽證、回避等)而施行的常規(guī)管理行為。比如我國《治安管理處罰法》第82條、《行政強(qiáng)制法》第18條及第三章都涉及權(quán)力行政典型代表之行政強(qiáng)制行為及其要件。整體來看，權(quán)力行政行為的要件因被較大限度地抽空了社會生活來源而較少涵攝合理性因素；行為的法律限制較為教條和固化，因此權(quán)力行政行為的可裁量空間也被盡量壓縮。因此，在權(quán)力行政行為模式之下，行政及其運(yùn)作特征與形式法治主義的標(biāo)準(zhǔn)相暗合。形式法治論的堅定代表者戴雪認(rèn)為，“法治”的要義有三：因?yàn)榉傻闹辽闲?，故?yīng)排斥專斷與廣泛的自由裁量；法律的形式平等性；個人權(quán)利的判例法來源與保障。[27]富勒更進(jìn)一步認(rèn)為，為使人服從規(guī)則，法律必須是被頒布的、明確的、無矛盾、穩(wěn)定的規(guī)則體系。[28]藉此，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)依法對權(quán)力行政行為是否合乎其法律要件進(jìn)行機(jī)械式檢視。這一監(jiān)督過程極其類似于司法三段論的運(yùn)作過程。檢察監(jiān)督依據(jù)既存法律，借助形式邏輯的力量，形式化、機(jī)械性地產(chǎn)生是否合法的監(jiān)督結(jié)果。尤因現(xiàn)代行政即過程，這種程序因“手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體”使得實(shí)質(zhì)公正不過是一種嚴(yán)密形式邏輯方法的副產(chǎn)品。[29]也就是說，檢察機(jī)關(guān)對權(quán)力行政行為的監(jiān)督更像是“一種帶有獨(dú)特的形式主義色彩的活動過程”[30]。因此，對權(quán)力行政行為進(jìn)行檢察監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)為形式合法性標(biāo)準(zhǔn)。

非權(quán)力行政則是隨著經(jīng)濟(jì)社會的巨大發(fā)展和社會多元化等需要而發(fā)展出來的另一類行政模式。它通常意指，為了維護(hù)公共利益和行政效率，更需不同主體的協(xié)作或合作，也離不開國家干預(yù)。這就意味著行政權(quán)擴(kuò)張，裁量的寬松化及至法律保留原則的妥協(xié)讓步，凡此均得體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的精神。*田中二郎指出，最初一切行政行為必須依據(jù)法律，依法行政；后來變化為侵害人們利益或使人們負(fù)擔(dān)義務(wù)之行政行為必須有法律依據(jù)，其余則行政機(jī)關(guān)享有裁量權(quán)，但現(xiàn)在泛指只要不違反法律，行政機(jī)關(guān)即得自由行為，轉(zhuǎn)引自林紀(jì)東：《行政法學(xué)》，三民書局，1988年版，第49頁。這種變化過程明晰地體現(xiàn)了行政法治理念從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)變。相較權(quán)力行政行為，非權(quán)力行政行為對社會公共利益的關(guān)切更為直接和深遠(yuǎn)。各種主體在合作達(dá)成行政目的之時，經(jīng)常需要協(xié)商和溝通，經(jīng)常需要考慮更多法律之外的事實(shí)因素，以求實(shí)質(zhì)性維護(hù)公益，促進(jìn)行政效率的提升。因此行政規(guī)制及其目的的實(shí)質(zhì)合理性就成為必須著重關(guān)注的問題。也就是說，在非權(quán)力行政模式下，行政權(quán)因更強(qiáng)的“公共利益”或公共任務(wù)需要而須更多的國家介入和人民配合，這也是現(xiàn)代法治國家強(qiáng)調(diào)問題導(dǎo)向，利害關(guān)系人充分參與、超越公私法角色傳統(tǒng)責(zé)任、政府靈活投入的合作治理的大勢所趨，也是行政法進(jìn)行自我更新發(fā)展的必然要求。[31]換言之，在非權(quán)力行政模式下，其行為要件經(jīng)常富有彈性和解釋空間，行政機(jī)關(guān)獲得了更多裁量余地，可以主動而富有效率地與各方參與人進(jìn)行平等協(xié)商，甚至讓步。那些在權(quán)力行政場合必須遵循的要求或煩瑣程序在非權(quán)力行政模式下得到較大調(diào)適——比如，行政過程由雙向甚至多向?qū)υ捄蜏贤ǚ绞竭M(jìn)行，參與主體的行政性色彩淡化，決定的作出主要來自于參與主體的交談與交涉理性，而且因大多數(shù)過程具有開放性、自由性而深刻沾染了合理性性格要求，整個行政過程和結(jié)果與社會生活的聯(lián)系更為緊密和直接，法律適用也因此充滿彈性和靈活性。這些都意味著在非權(quán)力行政行為模式下，規(guī)制及其目標(biāo)的考量標(biāo)準(zhǔn)主要是實(shí)質(zhì)合理性標(biāo)準(zhǔn)。

四、行政檢察監(jiān)督的方式：行政公訴和行政公益訴訟

若從行政權(quán)、司法權(quán)、公民權(quán)利與檢察權(quán)的關(guān)系視角來觀察，行政檢察監(jiān)督機(jī)制的建構(gòu)必然相當(dāng)復(fù)雜。它必會牽涉檢察權(quán)前述各種權(quán)力之間的復(fù)雜關(guān)系。就國家權(quán)力與社會權(quán)力之間的關(guān)系而言，現(xiàn)代法治國家大多奉行有限政府理念，因而要求國家權(quán)力的保守性，盡量尊讓社會，以促進(jìn)公民社會的成長與壯大。在這樣一種邏輯關(guān)系架構(gòu)下，作為國家權(quán)力之一的檢察權(quán)在對行政進(jìn)行監(jiān)督之時應(yīng)因勢變換，即邏輯上，在社會成熟到一定程度，社會權(quán)足以有效監(jiān)督行政之時，檢察權(quán)對行政的監(jiān)督應(yīng)退居次位。但我國現(xiàn)狀是：社會的不成熟性、社會權(quán)的非穩(wěn)定性等，行政檢察監(jiān)督還應(yīng)優(yōu)于社會監(jiān)督，但這不意味著，行政檢察監(jiān)督機(jī)制可以完全取代對行政的社會監(jiān)督。就國家權(quán)力之間的關(guān)系而言，檢察機(jī)關(guān)雖然應(yīng)該也可以對行政與司法進(jìn)行監(jiān)督，但畢竟各個國家權(quán)力之間仍然存在彼此不得逾越的界限。因此，首先，檢察機(jī)關(guān)雖可對行政進(jìn)行全面監(jiān)督，但檢察權(quán)不宜介入行政決定階段，而只能在行政決定的執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)階段展開對行政的監(jiān)督。其次，放棄檢察權(quán)是行政權(quán)還是司法權(quán)的無謂爭執(zhí)，從實(shí)用主義的功能視角去討論檢察權(quán)對行政和司法的監(jiān)督。最后，檢察機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督本質(zhì)上也是一種評價活動。但因檢察權(quán)畢竟只是一種非終局性、非實(shí)體處分性、程序性的司法請求權(quán)*參見石少俠：《檢察權(quán)要論》，中國檢察出版社，2006年版，第10頁。當(dāng)然，也有一些例外，比如檢察機(jī)關(guān)所擁有的不起訴決定權(quán)和撤銷案件權(quán)就具有消極裁判的性質(zhì)，是一種實(shí)體處分。，因此，行政檢察監(jiān)督也應(yīng)持守謙抑性，而不能借助檢察權(quán)直接修改即便不合法的行政行為，也不能借助檢察權(quán)直接取代司法對行政的最終判定。所以，在對不同類型的行政行為進(jìn)行檢察監(jiān)督時，應(yīng)在區(qū)分采用形式合法性標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)合理性標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上相應(yīng)地采取不同的檢察監(jiān)督方法。具體而言，對權(quán)力行政行為進(jìn)行檢察監(jiān)督應(yīng)采用檢察建議這種方法，對非權(quán)力行政行為的檢察監(jiān)督則應(yīng)采用行政公訴或行政公益訴訟的方法。原因在于：權(quán)力行政行為及其要件較為抽象、嚴(yán)格，檢察機(jī)關(guān)對其進(jìn)行監(jiān)督時也應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)其行為要件而近似形式、機(jī)械地進(jìn)行評價。這種嚴(yán)格性、形式化、機(jī)械化的監(jiān)督對監(jiān)督方法提出了具有反向性、寬松化、柔性化性格的方法需求，檢察建議合此要求；而非權(quán)力性行政行為因其要件比較寬松，要件內(nèi)涵因更多地、直接地關(guān)聯(lián)社會生活而顯得生動而豐富，檢察機(jī)關(guān)對其進(jìn)行監(jiān)督時的自由空間就極為寬松，監(jiān)督更需關(guān)注行為的實(shí)質(zhì)合理性，監(jiān)督反倒產(chǎn)生了一種反向性、剛性化方法需求。因此，對非權(quán)力行政行為進(jìn)行檢察監(jiān)督的方法須有剛性，行政公訴和行政公益訴訟均合此需要。

五、行政檢察監(jiān)督機(jī)制的行政法地位：回歸行政法體系

學(xué)界和實(shí)務(wù)中對行政檢察監(jiān)督本身就關(guān)注不多，關(guān)于行政檢察監(jiān)督的行政法地位問題更是鮮有人問津。但既然是對行政的監(jiān)督，那么自然須考慮其在行政法體系中的位置，否則可能會因“名不正，言不順”而使該機(jī)制流于形式或被束之高閣。筆者建議，我國行政法體系應(yīng)自覺將行政檢察監(jiān)督機(jī)制納入，理由除上述外，主要還有以下幾點(diǎn)：第一，羅豪才教授曾簡略指出應(yīng)將檢察監(jiān)督制度納入行政法體系。[32]它對我們具有啟發(fā)意義。第二，對行政的檢察監(jiān)督盡管可以體現(xiàn)于《憲法》和《人民檢察院組織法》，但這兩部法律對檢察監(jiān)督的規(guī)定更多體現(xiàn)的是組織法視角的抽象，或可稱為一種轉(zhuǎn)借條款。但對行政檢察監(jiān)督機(jī)制的詳細(xì)、系統(tǒng)規(guī)定既不宜由組織法來規(guī)定，也因轉(zhuǎn)借條款本就意指需要轉(zhuǎn)經(jīng)其他法律尋找可得適用的準(zhǔn)據(jù)法律，故更宜由行政法部門來規(guī)定。第三，既然是對行政行為的監(jiān)督，它必定涉及行政法和行政監(jiān)督機(jī)制，而我國理論和實(shí)務(wù)界對行政監(jiān)督的教程和實(shí)務(wù)安排為將行政檢察監(jiān)督納入行政法體系提供了一定基礎(chǔ)。

[1] 陳新民.行政法學(xué)總論[M].臺北：三民書局，1997.

[2] M·J·C·維爾.憲政與分權(quán)[M].蘇力，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997：301-314.

[3] 樊崇義.刑事訴訟法哲理思維[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010：305-312.

[4] 張步洪.行政檢察基本體系初論[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2011(2)：59.

[5] 石少俠.檢察權(quán)要論[M].北京：中國檢察出版社，2006：16.

[6] 張乃根.西方法哲學(xué)史綱[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：20-27.

[7] 陳英鈐.憲政民主與人權(quán)[M].臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2004：296.

[8] 埃利希.社會學(xué)原理[M].舒國瀅，譯.北京：中國大百科全書出版社，2009：358-359.

[9] 阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法律哲學(xué)和法律導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2000：371-372.

[10] Eberhard Schmidt-Aβmann.行政法總論作為秩序理念：行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)[M].林明鏘，等，譯.臺北：元照出版有限公司，2009.

[11] 章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論[M].北京：法律出版社，2008：134.

[12] 楊建順.行政規(guī)制與權(quán)利保障[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：312-330.

[13] 閆爾寶.行政行為的性質(zhì)界定與實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2010：7.

[14] M·P·賽夫.德國行政法——普通法的分析[M].周偉，譯.臺北：五南圖書出版公司，1980：180-198.

[15] 陳云生.法律監(jiān)督的價值功能(二)[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009(3)：12.

[16] 何勤華.西方法學(xué)史[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：252-253.

[17] 米歇爾·施托萊斯.德國公法史(1800—1914)：國家法學(xué)說和行政學(xué)[M].雷勇，譯.北京：法律出版社，2007：419.

[18] 林明鏘.論型式化之行政行為與未型式化之行政行為[M]//翁岳生祝壽文集：當(dāng)代公法理論.臺北：月旦出版社，1993：351.

[19] 葉必豐.行政行為原理[M].北京：商務(wù)印書館，2014.

[20] 狄驥.公法的變遷[M].鄭戈，譯.北京：中國法制出版社，2010：2.

[21] 龐德.通過法律的社會控制——法律的任務(wù)[M].沈宗靈，董世忠，譯.北京：商務(wù)印書館，1984：67.

[22] 林紀(jì)東.行政法[M].臺北：三民書局，1988：44-45.

[23] 張宏生，谷春德.西洋法律思想史[M].臺北：漢興書局，1993：400-404，412-417.

[24] 侯宇.行政法視野里的公物利用研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012：310-321.

[25] 賴衡盈.行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評析[M].臺北：元照出版公司，2003：101.

[26] 林鈺雄.檢察官論[M].臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2000：31.

[27] 戴雪.英憲精義[M].雷賓南，譯.北京：中國法制出版社，2001：244-245.

[28] 雷蒙德·瓦克斯.西方法律思想史[M].譚宇生，譯.南京：譯林出版社，2013：12.

[29] 諾內(nèi)特·塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會——邁向回應(yīng)型法[M].張志銘，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：74.

[30] 葛洪義.法理學(xué)導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，1996：330.

[31] 朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M].畢洪海，等，譯.北京：商務(wù)印書館，2010：34-35.

[31] 羅豪才.行政法學(xué)法：第十二章第四節(jié)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1999.

責(zé)任編輯：劉海寧

D916.3

：A

：1007-8444(2017)05-0518-10

：2017-06-10

張牧遙，講師，博士，主要從事行政法與行政訴訟法研究。