建筑施工企業(yè)特殊風險管理探析

張育達

（國家電網(wǎng)遼寧公司 撫順供電公司，遼寧 撫順 113000）

建筑施工企業(yè)特殊風險是指工程施工過程中源于企業(yè)管理經(jīng)驗缺失或主觀過失 （疏忽大意與過于自信），主要由人為因素誘發(fā)的風險。特殊風險一般不以文字形式存留于招標文件（合同）中，而是伴隨施工生產(chǎn)與經(jīng)營過程多個環(huán)節(jié)。建設工程項目工期長，所涉驗工計價、竣工結算不確定因素很多，其中又摻雜違法分包、非法轉(zhuǎn)包模式，形成錯綜復雜的法律關系。特殊風險所致?lián)p失額度巨大、程度慘烈。然而，在現(xiàn)實中承包人常常缺乏正確認識，更未能從風險角度加以審視。

一、特殊風險發(fā)生

1.不能預見的風險

簽訂合同時，雙方權利享有、義務分擔合情合理，避免了文字歧義，條款周全嚴密，但也不能窮盡施工中的各種現(xiàn)象，履行起來仍然避免不了風險。超出合乎情理的預見，是人們受到某些社會的、自然的客觀條件制約，受到人的認識能力的限制。比如，某橋梁工地侵權糾紛。承包商平整場地，爆破震動所致附近磚窯坍塌，引發(fā)訴訟。經(jīng)過一審、二審和再審，判決承包商賠償損失500余萬元。一般情形下，爆破不至于導致磚窯毀損，人們也無法預料到會發(fā)生如此事件。因此，合同也未能就相鄰權問題預設條款，承包商只能自食其果。

2.能夠預見到風險，但規(guī)模、損害程度始料不及

這分為兩種情狀：一是過于自信，二是疏忽大意。所謂過于自信是說已經(jīng)預見，但相信結果發(fā)生必然性很小或輕信能夠避免；所謂疏忽大意是說應當預見，由于疏忽大意沒有預見。比如，經(jīng)常遇到的暫停施工?！皶和！钡母拍?，合同解釋為七天之內(nèi)，但超越此段時效不在少數(shù)，一兩個月，三四個月都有。承包商不知道暫停時長，也不知道如何交代分包商，而分包商人工費、機具設備租賃費每天仍在發(fā)生。承包商不能得到確定復工的時間指令，無法合理調(diào)配勞動力和機械設備。發(fā)包商暫停施工帶來了風險，承包商處理不當，措施不力，后果仍然自負。

3.項目經(jīng)理部員工無知與無識釀成風險

施工企業(yè)出于風險管理考慮，對項目部僅授予經(jīng)理一人代理權，且僅僅是對發(fā)包商往來事項權限。對外簽署任何文件以及對分包商結算最后確認都需公司再次特別授權。然而，項目部部分人越權簽字現(xiàn)象時有發(fā)生。風險發(fā)生了，有人竟還不以為然，覺得無權或越權代理簽署那么幾個字，對外不產(chǎn)生效力。不曾想到，這便成了對方進行訴訟的證據(jù)。

4.違法分包與非法轉(zhuǎn)包事實關系中的特殊風險

無論是專業(yè)分包還是勞務分包都要比承包商自己施工繁雜，這還不算充斥其中的違法分包和轉(zhuǎn)包。現(xiàn)實的“兩包”行為都采取了極其隱蔽的方式，不去細致觀察難以發(fā)現(xiàn)個中奧秘。包工頭掛靠到某公司，在社會上私招濫雇人員，再去租賃設備機具，儼然正規(guī)軍進入承包商施工現(xiàn)場，背著承包商再行分包與轉(zhuǎn)包。項目部存在著復雜的事實關系。有項目部與發(fā)包人總包行為，有項目部與分包商分包行為，有項目部自身買賣、租賃行為，有分包商再分包構成了承包商與實際施工人的關系，分包商自行采購和租賃行為。種種關系相互聯(lián)系發(fā)生作用，制約了項目部管控能力的發(fā)揮。施工中發(fā)生工傷事故，出現(xiàn)安全隱患，拖欠民工工資，甚至拖欠貨款、租賃費，包工頭溜之大吉，承包商成為被告已是“家常便飯”。被告有時達到五六個之多，發(fā)包商、設計院都不能幸免。

5.工程簽證風險

簽證風險主要來自發(fā)包商。合同外工程量增加要履行簽證，工期遲延要簽證，材料價格上漲達到合同約定幅度更要簽證。因為簽證有時間限制，還因為簽證的程序性，更因為有些發(fā)包商視簽證行使為特權，該簽的不簽或有意遲延，隨性而為，不講誠信?？傊?，這種情形使得簽證成為承包商的特殊風險。承包人得到簽證，風險消失；相反，承包人未能及時簽證，超過合同條款約定時效，風險就現(xiàn)實地產(chǎn)生了。

二、特殊風險發(fā)生的原因

1.分包（轉(zhuǎn)包）商使用不當或者過程控制乏力

現(xiàn)行工程施工模式大都采用專業(yè)分包或勞務分包。分包商來源多渠道，結構復雜，相當多的分包商素質(zhì)不高?，F(xiàn)實中，分包商很多以掛靠方式實施工程。所謂掛靠就是有資質(zhì)證照施工企業(yè)允許他人以自己名義承接工程。作為交換，分包商須交付“管理費用”。出借證照，收取費用而不予管理是掛靠實質(zhì)，屬于違法分包，為法律嚴禁，但仍然禁而不止。

另有一類分包是被指定的，而承包商對其又不能拒絕，因為存在著方方面面的關系。在某些人指定下，承包商分包準入制度形同虛設，優(yōu)質(zhì)資源無法使用，承包人施工過程管控相當困難。當然，指定的分包絕無書面文字，承包商想弄個證據(jù)都很不容易。

分包再分包，轉(zhuǎn)包再轉(zhuǎn)包，層層分包，層層轉(zhuǎn)包。復雜關系有時相互結合，共同發(fā)作，事態(tài)難以控制，承包人疲于應付，焦頭爛額，甚至被當?shù)卣熈钫摹?/p>

2.項目經(jīng)理部人員無權代理或越權代理

因無權代理或越權代理人是本單位員工，又是在施工現(xiàn)場特定環(huán)境中，員工簽字或承諾行為，形成了“表見代理”，即對方有理由相信簽字人有代理權的代理。一份腳手架租賃合同，分包方與出租方簽字蓋章，本與項目部無關，但就是有好事者不甘寂寞，在合同書結尾頁寫明“保證承租人及時付款”。因分包商不能支付到期費用形成訴訟。法院認為項目部作為被告某公司派出的分支機構，在沒有取得法人授權的情況下為原告提供擔保，項目部具有過錯，某公司對分支機構管理不善也具有過錯，判決其承擔付款義務，數(shù)十萬元債務由公司先行償還。因越權代理與特定情形下無權代理都是代理被代理人的事務，產(chǎn)生的后果直接由被代理人承擔。項目部人員合同法律意識淡薄，合同管理無序混亂狀況聚集了大量風險，風險未經(jīng)防范或防范相當薄弱帶有普遍性。

3.建設工程雙方不平等地位

建設工程雙方不平等地位從招投標開始一直持續(xù)到工程完結，在簽證事項上尤為明顯。工程簽證涉及雙方經(jīng)濟效益，承包商多收入一塊錢，發(fā)包商投資就增加一塊錢。承包商簽各種證須發(fā)包商認可，而認可又經(jīng)常處在雙方磨合之中。簽證有期限，因而要及時；簽證資料又須準確完整，而發(fā)包商臨時決定、口頭指令恰恰又很多。發(fā)包商對簽證大都持謹慎態(tài)度，但有些卻讓承包商時常頭痛，監(jiān)理確認事項也會加以否定。其中有許多嚴格的管理要素，可也不乏有意延宕、勒索之嫌。當然，承包方風險管理缺失，防范意識不強，惰性十足也是個中原因。

三、對特殊風險進行管控的思考與建議

特殊風險發(fā)生在合同履行階段，承包商的過程控制有理有利有節(jié)成為必須與必然。協(xié)調(diào)好發(fā)包商（監(jiān)理）、分包商、供應商多方面的關系，完善內(nèi)部管理制度，在多個層面上構筑起風險防范體系，就可以大幅度降低風險發(fā)生概率。

1.以合作共贏心態(tài)，實現(xiàn)對分包商施工過程全面有效控制

承包商與分包商雖是雇傭關系，但實質(zhì)上是利益共同體，呈現(xiàn)俱榮俱損態(tài)勢，要努力營造榮耀損恥的氛圍，開創(chuàng)雙贏局面。承包商要在堅持準入制度的基礎上，優(yōu)中選優(yōu)使用分包商，拒絕非法轉(zhuǎn)包和違法分包。合作中強化監(jiān)管，摒棄以包代管。簽訂詳盡完善的分包合同，標示好雙方權利義務。尤其對工期延誤、驗工計價、竣工結算、合同解除條款敘述完整。詳細掌握分包商債權債務，資金使用，監(jiān)督工費發(fā)放，以便有據(jù)有理地進行控制。建立分包風險應急機制，妥善處理可能發(fā)生的中途退場、喪失誠信、伺機敲詐等突發(fā)事件。

既然指定分包不可抗拒，那就只能對指定分包商嚴密監(jiān)管，充分“照顧”，嚴格書面資料往來，做好證據(jù)形成與收集工作。承包商要持續(xù)旁站，時時跟蹤進度，發(fā)現(xiàn)問題即與指定人協(xié)調(diào)溝通，這有利于得到理解與支持。盡管指定分包給工程承包管理帶來難處，承包商也不得不考慮指定人分量。因此，對被指定分包商更要有責任心、有耐心，更要注重證據(jù)。

2.合同交底制度的執(zhí)行與合同檢查的跟進

合同交底是公司合同評審（法務）人員對項目部成員陳述建設工程施工合同和分包合同條款、合同履行要點的當面（書面）交流后，項目部成員簽字回復的合同行為。尚未制定該項制度的一定要制定，已經(jīng)制定的要一絲不茍地執(zhí)行好。交底是對合同條款理解與適用，是合同法律培訓講解。以合同條款與合同外注意事項為內(nèi)容，針對合同條款，又不局限條款，也涉及工程實施過程中被忽視且容易發(fā)生糾紛的問題，再結合以往案例進行宣講。當面與書面交代與回復，增強了人員的責任感，能夠提高全面而不遲延的合同履行意識，有可能彌補簽約時雙方地位不平等造成的 “過失”行為。

合同檢查是公司總部對合同履行情況的檢驗查看。通過檢查能夠及時發(fā)現(xiàn)問題并加以解決。合同檢查對項目部是明確的指導和督辦。它不僅僅是聽取匯報，查看資料，重要的是就履行問題給出適宜方法。它也不是就事論事，而是就事論理、論法，選擇經(jīng)典案例聯(lián)系實際講解論述。

3.建立風險管控體系，把抵御、抗拒風險著眼點和著重力放在內(nèi)部管理上

強力促進項目部人員合同法律意識提升，強化危機意識和防范意識。

（1）項目部是合同履行單位，獨立處理合同法律事務，增強抵御、抗拒風險能力尤為迫切。合同履行過程風險識別、分散與控制由項目部完成。項目部每天都與發(fā)包商、分包商、供應商打交道，這實質(zhì)上是在履行合同。要破除專業(yè)原因形成的合同“條塊”分割管理框框。懂財務的要研究竣工驗收，工程專業(yè)的要熟悉結算支付，相關人員要向合同法律事務靠攏，每個人都要成為綜合管理人才。要遵守規(guī)章制度，自覺主動約束自己，絕不盲目承諾或擅自簽字，杜絕草率行事或放任行為。

（2）加強簽證管理。簽證為索賠依據(jù)，務必及時。合同賦予承包商要求發(fā)包商在約定期限內(nèi)簽證權力的同時，又對權力行使規(guī)定了期限。承包商須嚴格遵守該項義務，否則，會喪失要求簽證權力。備簽文件要完整，真實準確，篩除水分，詳細確鑿，還要學會簽證技巧。但凡發(fā)包商（監(jiān)理）口頭述說，承包商一定要及時請求確認；凡是口頭承諾而又拒絕采用書面的多半靠不住；力戒矛盾沖突，以誠實信用融洽雙方關系，求大同存小異，使發(fā)包商痛痛快快地行使簽證權力；簽證要有緊迫感，有理想工作狀態(tài)，經(jīng)常琢磨和研究簽證技巧，主動尋求機會，發(fā)揮簽證積極性并提高簽證比例。

（3）項目經(jīng)理部成本中心職責要求內(nèi)外一切工作都要圍繞它進行，機構設置與專職人員配備也不例外。應當配備的一定要配齊，且有合理性。設置與配備原則須要根據(jù)工程造價及工程本身難易程度確定，具體情況具體對待，決不能出現(xiàn)真空地帶。公司總部應在這方面出具強力措施，對成本與某種風險孰大孰小、孰輕孰重當有清醒認識，絕不可心存在僥幸而放任自流。

風險不以人們意志為轉(zhuǎn)移，尤其是特殊風險又容易為人們所忽略。因此，要正視特殊風險，將特殊風險管控提升至重要位置。系統(tǒng)研究和分析施工過程面臨特殊風險，準確識別風險并采取相應措施分散開和控制住，施工企業(yè)才有可能持續(xù)健康地發(fā)展。

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