沈 暉

無論中外，對國有企業(yè) （或政府企業(yè)）中政府利益如何保護，是一個歷久彌新，反復討論卻又似乎始終沒有答案的問題。保護的前提是清楚界定國有企業(yè)中 “政府利益”究竟是什么？政府利益以何種方式影響國有公司利益？在此基礎上，我們方可有的放矢地進行調整和規(guī)制。

根據 《企業(yè)國有資產法》第5條，國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。鑒于上述國家出資企業(yè)多為公司，且公司為現代企業(yè)的典型組織形式，本文中不區(qū)分非公司類與公司類國有企業(yè)，除另有說明外，均以國家出資企業(yè)中的國有公司 （含國有獨資公司、國有資本控股公司與國有資本參股公司）為研究對象。

《企業(yè)國有資產法》所稱的國家出資企業(yè)，指由各級國資監(jiān)管機構作為直接股東來履行出資人職責的企業(yè)，而不包括國家出資企業(yè)本身作為股東投資設立的下屬企業(yè)?！镀髽I(yè)國有資產法》第1 2條規(guī)定：“履行出資人職責的機構代表本級人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利”。對比《公司法》第4條，此處的 “資產收益、重大決策和選擇管理者等”“出資人權利”均為 “股東權利”，亦即此處的國家出資企業(yè)系指國資監(jiān)管機構作為直接股東的企業(yè)，在國家出資企業(yè)投資設立的下屬企業(yè)，則由國家出資企業(yè)而非國資監(jiān)管機構作為股東行使權利。解讀 《國有企業(yè)資產監(jiān)督管理暫行條例》第23、24條對國資監(jiān)管機構“所出資企業(yè)”及 “所出資企業(yè)投資設立的重要子企業(yè)”所做之區(qū)分亦可得出同樣結論?！?〕參見繆因知：“國有股轉讓協議審批要求對合同效力之影響——以 ‘史上最大股權糾紛案為例’”，《中外法學》2015年第5期，第1380頁。盡管現實中，我們談及國有企業(yè)時，通常也包含此類國家出資企業(yè)的下屬企業(yè)，但國家出資企業(yè)對此類企業(yè)的具體管理與決策行為 （例如行使表決權）是否符合終極出資人的 “政府”利益的判斷，涉及政府如何將其利益判斷通過國家出資企業(yè)傳導與貫徹至下屬企業(yè)。本文僅研究政府利益如何影響國家出資公司的利益，所指國有公司僅指國家出資企業(yè)中的國有公司。至于體現了政府利益的國家出資企業(yè)的利益與意志如何影響其下屬子公司乃至孫公司利益等，涉及下屬公司的利益形成機制，筆者已另撰文進行了研究?！?〕參見沈暉：“公司利益的構成因子——以主體的視角觀察”，《財經法學》2016年第5期，第58～66頁。

一、國有公司中政府利益的判斷是不同角色的政府的價值判斷

（一）政府在國有公司中的雙重角色

在國有公司中，政府扮演著雙重角色：股東與規(guī)制者。以國有公司為媒介，政府一方面作為內部股東，政府利益內化為公司利益的構成因子；另一方面，作為國有公司的外部規(guī)制者，政府所維護的利益構成了對國有公司利益的外部限制。當然，作為國有資產代表的政府與作為規(guī)制者的政府往往并不相同也不應相同，進而，作為股東與作為規(guī)制者的政府的利益并不相同。

政府作為國家所有權的代表，代表國家履行出資人職責，具有股東身份。例如，《企業(yè)國有資產法》第3條、第4條規(guī)定，“國務院代表國家行使國有資產所有權”、“國務院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責，享有出資人權益”。

政府作為國家 （政府）利益或公共利益的代表，對包括國有企業(yè)在內的各經濟組織的經濟活動進行規(guī)制。當代社會國有企業(yè)的經營領域主要集中于公共事業(yè)等涉及公共利益的領域，這些領域是政府規(guī)制的主要領域。

當然，扮演上述兩種角色的 “政府”的具體體現者并不相同。在涉及的國有企業(yè)場合，政府既做運動員又做裁判員現象很可能發(fā)生，故應當將相關角色分別由不同的政府部門承擔?！肮膊块T作為市場參與者與監(jiān)管者的角色必然發(fā)生潛在的沖突。如果各種角色由不同的政府機構分擔，這種沖突可能會減少?！薄?〕Jeffrey Carmichael：“公共部門的治理與金融部門”，載羅伯特·E·利坦、邁克爾·波默里諾、V.桑德拉拉加：《金融部門治理——公共部門與私人部門的作用》，陸符玲譯，中國金融出版社2006年版，第117頁。按照 《OECD國有企業(yè)公司治理指引》要求，“應該明確區(qū)分國家的所有權職能和其他那些可能影響到國有企業(yè)經營環(huán)境的國家職能，尤其是關于市場規(guī)制?！薄?〕經濟合作與發(fā)展組織：《OECD國有企業(yè)公司治理指引》，李兆熙譯，中國財政經濟出版社2005年版，第3頁。在我國，行使股東人職能的政府機關一般為國務院國有資產監(jiān)督管理機構和地方國有資產監(jiān)督管理機構。而行使規(guī)制職責的則是與規(guī)制方式相對應的行政部門，例如進行價格規(guī)制的價格管理部門，進行許可證管理的審批部門等?？梢?，作為股東的 “政府”與作為監(jiān)管者的 “政府”是不同的。即使是同作為股東的 “政府”，也可能是不同層級的政府國有資產監(jiān)督管理機構。

（二）國有公司中政府利益的判斷是不同角色的政府的價值判斷與意思形成過程

對利益的涵義存在種種不同的見解，認為利益是一種價值判斷為其中之一種。例如，密爾認為，“毋庸置疑，人們的行為服從于他們的意志；他們的意志服從于他們的欲望；他們的欲望產生于其對善或惡的理解；換句話說，產生于他們的利益”，即利益即人們對善或惡的理解?！?〕See James Mill，An Essay on Government，Cambridge University Press，1937，p.62，轉引自彭誠信：《主體性與私權制度研究——以財產、契約的歷史考察為基礎》，中國人民大學出版社2 005年版，第122頁。其他學者也認為，利益是一種價值判斷，它是離不開主體對客體之間所存在某種關系的一種價值形成，是被主體所獲得或肯定的積極的價值?！?〕W.Jellinek，Verwaltungsrecht，3.Aufl.1948，S.43； M.Layer，Prinzipien des Enteinungsrechts，1902，S.207，轉引自陳新民： 《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182頁。利益是對主體與客體關系的一種價值判斷?！?〕參見胡建淼、邢益精：“公共利益概念透析”，《法學》2004年第10期，第4～5頁。

無論如何，當我們說特定主體對某一客體擁有利益時，這意味著該客體對該主體而言是有用的／有益的。誠如德國學者所言，利益表現為某個特定的 （精神或者物質）客體對主體具有意義，并且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理地假定或者承認對有關主體的存在有價值 （有用，必要，值得追求）?！?〕參見 〔德〕漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·斯托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第324頁。個人是自身利益的最佳法官?！懊總€人根據他自己所處的環(huán)境，比之別人能更好地判斷什么對他有利和有用。”〔9〕〔英〕約翰·雷姆塞·麥克庫洛赫：《政治經濟學原理》，商務印書館1997年版，第75～76頁，轉引自郝云：《利益理論比較研究》，復旦大學出版社2007年版，第275頁。對該有益性／有用性的判斷，在正常 （非爭議）情形下，應由該主體自身做出價值判斷，做出該價值判斷是一種組織決策，“任何組織活動歸根到底都是組織決策的結果，……‘活動’是組織將決策付諸實施的行為”〔10〕李偉陽、肖紅軍： 《ISO26000的邏輯：社會責任國際標準深層解讀》，經濟管理出版社2011年版，第79頁。。組織決策系組織的意思形成行為，決策中必然包含對特定行為是否符合該組織利益的價值判斷。

鑒于政府在國有公司中的雙重角色，國有公司中政府利益的判斷實際上是不同角色政府的價值判斷，是政府的意思形成過程。

（三）特定公司利益相關人利益／價值判斷以參與模式或信托模式融入公司利益

盡管公司具有獨立利益，但作為一個商事組織，其仍然不過是據以實現特定主體利益的工具罷了?！爱斘覀冋f起公司的時候，……我們只是運用一種簡便的方式來描述公司成員的利益和負擔是如何計算出來的這樣一種獨特和復雜的過程。”〔11〕Holfeld，Fundamental Legal Conception，1923，p.197，轉引自 〔美〕羅伯特·W·漢密爾頓：《美國公司法》（第5版），齊東祥等譯，法律出版社20 08年版，第37頁。從終極意義上講，公司利益由一些特定主體享有。在公司運營中，利益主體或者通過參與模式參與特定決策機關而使其利益得以融入公司利益，或者通過信托模式下董事自由裁量權的行使而將該主體的利益或然地融入公司利益之中。所謂參與模式，是指特定團體選出代表組成決策機關，通過該機關的決策行為，該團體利益得以融入公司利益，這些決策機關包括股東會、董事會、監(jiān)事會等其決策能對公司產生拘束力的公司機關。信托模式，則是指通過董事在決策時考慮特定主體的利益的方式使該主體利益融入公司利益?！?2〕詳細分析請參見前注 〔2〕，沈暉文。

以政府在國有企業(yè)運營中的雙重角色為視角進行分析，政府利益以如下方式作用于公司，使國有公司在對其公司利益進行考量時必須考量相應的政府利益。

二、作為股東的政府：政府利益如何成為公司利益的構成因子

履行出資人職責的政府機構作為股東享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。政府代表通過參加股東會，或者選舉董事進而由董事在決策時考量作為股東的政府利益，使作為股東的政府利益融入國有公司利益。

（一）參與模式下

在不同法域下，公司股東權利有所不同。一些法域對股東權利的界定非常嚴格，很少為公司之間的差異化留下空間。其他一些法域法律法規(guī)則僅做出一般性規(guī)定，股東權利主要由公司的章程和細則決定?！?3〕參見經濟合作與發(fā)展組織：《〈OECD公司治理原則〉實施評價方法》，周清杰譯，中國財政經濟出版社2008年版，第36頁。然而，股東會是由全體股東所組成之會議體，依股東之總意在公司內部決定公司意思之股份公司必備之最高機關?！?4〕參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第205頁。如同 《OECD公司治理原則》II.A所指出的，參加股東大會并投票是股東的一項基本權利?！?5〕參見前注 〔13〕，經濟合作與發(fā)展組織書，第37頁。股東需要通過參與股東大會并投票表決，才能使股東利益得以融入公司利益。自然，作為股東／出資人的政府利益也需通過此種方式融入公司利益。在國有公司中，可能存在著不止一個履行出資人職責的國有資產監(jiān)督管理機構及其出資企業(yè)，這些機構可能分屬的政府機構不同，其利益也并不一致，但無論如何，這些不同的政府利益最終通過股東大會這一機制而融入了公司利益。

（二）信托模式下

在信托模式下，董事在履行其職責過程中，被要求為 “公司利益最大化”而行事。盡管在此模式下，沒有國家將公司利益簡單地等同于股東利益，進而普遍許可董事在決策時考慮非股東利益相關者的利益甚至公共利益。但是，股東無疑是所有與公司利益相關者中最重要的，以至于人們常常用 “股東整體利益”或 “股東長遠利益”來定義 “公司利益”，例如，“公司的利益正是股東全體的利益”〔16〕〔韓〕李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第339頁。，“人們認為公司的利益就是股東的利益，包括 ‘現在和將來’的整體利益”〔17〕Gaiman v.National Association for Mental Health ［197 1］1 Ch 317，轉引自何美歡：《公眾公司及其股權證券》（上冊），北京大學出版社199 9年版，第416頁。。正是通過此種定義方式，即便董事考慮非股東利益相關者的利益而實施的行為在短期內可能給公司造成損失，也被視為可能有益于全體股東的 “整體利益”或 “長遠利益”而得到諸多國家司法實踐的認可，從而使作為股東的政府之利益得以融入公司利益。

（三）政府參與公司治理的特殊形式：黃金股

有些時候，國家在一些公司中僅占有少數股權，一些西方國家通過黃金股制度實現國家對國有企業(yè)的控制。黃金股是擁有特殊權利的股權，其起先是公共部門在公司私有化之后保留的優(yōu)先股。通過擁有黃金股，國家對公司決策，尤其是戰(zhàn)略 “敏感”行業(yè)的決策保留否決權。在某種意義上說，這種特權超越了與正常股權相匹配的權利，比如反對超出一定限額的投資、否決兼并與收購、預先批準其他一些戰(zhàn)略性管理決策或僅僅通過限制其他投資者的表決權來提高自己的表決權。〔18〕參見經濟合作與發(fā)展組織：《國有企業(yè)公司治理：對OECD成員國的調查》，李兆熙、謝暉譯，中國財政經濟出版社2008年版，第78頁。出于對國家安全的考慮，英國、法國和意大利都曾經采用黃金股行使防止若干戰(zhàn)略性企業(yè) （如英國的羅爾斯·羅伊斯公司）不被外資控制，但德國沒有在這方面采取措施。〔19〕參見李俊江、史本葉、侯蕾等：《外國國有企業(yè)改革研究》，經濟科學出版社20 10年版，第90頁。

經濟合作與發(fā)展組織 《OECD國有企業(yè)公司治理指引注釋》〔20〕OECD公司治理指導小組2002年要求民營化和國有資產公司治理工作組制定一個不具約束力的國有企業(yè)公司治理指引和最佳實踐方案。這個工作組由OECD成員國的代表和作為觀察員的世界銀行與國際貨幣基金組織組成，在起草制定 《OECD國有企業(yè)公司治理指引》的過程中進行了眾多的磋商?！吨敢愤€廣泛咨詢了各種利益群體，例如國有企業(yè)董事會的成員、首席執(zhí)行官、國家審計機構、工會和國會議員，并且廣泛征求了非成員國家的意見。該 《指引》應被視為對 《OECD公司治理原則》（以下簡稱 《原則》）的補充，《指引》是基于這個 《原則》制定的，而且它們是完全相容的?！吨敢⑨尅贩譃閮刹糠郑谝徊糠譃?《OECD國有企業(yè)公司治理文件》，第二部分用注釋對 《指引》進行補充，包括了對 《指引》條款的解釋，有助于讀者理解。注釋還包括了對主導趨勢的描述，并提供了可供選擇的實施方法以及范例，這會使 《指引》更具有操作性，參見前注 〔4〕，經濟合作與發(fā)展組織書，“導言”部分。指出：正如 《OECD公司治理原則》所述，“當法律制度允許且市場接受時，控股股東作為所有者并沒有采取法定方式把控制權從所有權中分離出來、而運用的控制水平又與風險水平不對稱時，潛在的濫用情況就會顯現出來”。因此，政府應當盡可能地限制使用黃金股，并披露那些與公司股東的所有者權益、現金流權利不相稱的、允許一個股東超越公司行使一定程度控制的股東協議和資本結構。任何可能扭曲國有企業(yè)的所有權或控制權結構的特殊權利或者協議 （例如黃金股和否決權）都應該予以披露?！?1〕參見前注 〔4〕，經濟合作與發(fā)展組織書，第46、65頁。在2002年和2003年所做的針對葡萄牙、法國、比利時、英國和西班牙的具有里程碑意義的判決中，歐洲法院 “封殺”了各種特權機制，并建立了各國立法的原則，即各國有責任阻止限制 《歐共體條約》中資本自由流動和建立機構自由的法律的出現。各國政府不能再依賴黃金股這種可靠的政策工具了。這對于建立公司控制的歐盟內部市場有著深遠意義。部分由于歐洲法院判決的結果，特殊權利包括黃金股本身的使用范圍已經受到了限制?！?2〕參見歐洲銀行和財政法律雜志出版的S.Grundmann和F.Moslein的 《黃金股：私人公司中的國家控制——比較法、歐洲法和政策特征》，轉引自前注 〔18〕，經濟合作與發(fā)展組織書，第78～79頁。特殊權利在韓國、挪威和希臘等國已陸續(xù)被廢除。〔23〕參見前注 〔18〕，經濟合作與發(fā)展組織書，第79頁。

不過，仍有一些國家與地區(qū)的公司法對黃金股制度予以認可，而其法理基礎不僅在于特定股東的特殊性，還在于不平等表決權制度的普遍適用。這包括兩個方面，一是特別多數的表決要求，以賦予少數股東表決權；二是直接賦予特定股東更高的表決權。

在美國不公開招股公司中，實現股東對公司控制的一個有用的方法是增加表決要求，以便給予少數股東以某種否決權。這種否決權可以適用于股東層面，也可以適用于董事會層面，還可以同時適用于這兩個層面?，F在美國所有州中，都可以把批準一項議案所需要的百分比提高到任何的數字。盡管有幾個法院判決一致同意的要求無效 ［最著名的案例是貝寧坦迪訴肯頓旅館 （1945年）一案］，現代成文法對這種做法一般是允許的。增加表決要求的做法的有效性在今天也毋庸置疑?！?4〕參見 〔美〕羅伯特·W·漢密爾頓： 《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學出版社1998年版，第2 10～211頁。例如，根據美國 《標準商事公司法》第7.27（a）條規(guī)定，公司章程可規(guī)定比該法更高的股東 （或股東的投票團體）法定人數或投票要求?！?5〕參見沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第78頁。表決權不同的股份仍然可以公開發(fā)行，并尤其盛行于科技公司中?；诖朔ɡ?，對不同于普通股東、承擔著更多公共利益維護職能的政府擁有特別強的表決權，也就有了一定的合理性。

在捷克，國家財產基金 （NPF）〔26〕國家財產基金是捷克共和國于19 91年特設的一個自治機構，其負責對 “非戰(zhàn)略性的”和部分國有的企業(yè)實行私有化改革并行使所有者職能。不過，捷克共和國已于2003年6月決定對轉型時期建立的臨時機構 （包括國家財產基金）進行清算。參見前注 〔18〕，經濟合作與發(fā)展組織書，第62～64頁。對公司持有 “黃金股”，國家可以在公司專注于自己的業(yè)務時行使否決權?！?7〕同上，第62～63頁。我國臺灣地區(qū)2000年11月修正公布 《公營事業(yè)移轉民營條例》時，于第17條明文引進黃金股制度，對于具有公用或地區(qū)防御特性之公營事業(yè)辦理民營化時，得由事業(yè)主管機關令事業(yè)發(fā)行 “特別股”，由事業(yè)主管機關依面額認購之，并于一定期間行使法定之權利。事業(yè)主管機關認購特別股后，即成為特別股股東，而對于變更公司名稱、變更所營事業(yè)及讓與全部或主要部分之營業(yè)或財產等事項，享有同意權?！?8〕參見王志誠：“公營事業(yè)民營化之臺灣地區(qū)經驗——思潮發(fā)展及法制因應”，載 《月旦民商法研究：公有企業(yè)民營化》，清華大學出版社200 5年版，第19頁。

筆者認為，盡管黃金股制度在當今已日漸式微，但其仍可為我國國企改革實踐所采納，特別是就有限責任公司而言，《公司法》第43條第1款規(guī)定，“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”，即原則上并不限制公司章程就特定事項約定較之公司法要求更高的表決權定足數 （quorum）。因此，對于關系國計民生的或者較重要公共利益的企業(yè)如公共事業(yè)企業(yè)，使國家／政府可在其中持有一股或適當少量持股，并通過公司章程約定特定重要事項需要股東會表決權通過以及對應的表決權定足數，使此類事項的通過如無政府股東的同意則無法通過，例如，對供水、供電企業(yè)的價格調整事項。如此，即可使政府通過參與企業(yè)管理實現關系國計民生的涉及重大公共利益事項的知情權、否決權，亦不與現行公司法相違背，實現在現有法律框架內國家／政府以參與方式實現政府利益。

三、作為規(guī)制者的政府：公共利益對公司利益的限制

對于私人以其財產投資而產生的與諸多社會公眾發(fā)生關聯的公司，公眾對其具有重大利益關聯?！?9〕See Michael Diamond，Preface for Robin Paul Malloy&Michael Diamod，The Public Nature of Private Property，MPG Books Group，20 11，p.1.今天，公司與其說是真正的私人機構，不如被視為具有公共義務的、在一定程度上以與政府相類似的方式行為的負責任的公共機構。〔30〕D.Branson，The Death of Contractarianism and the Vindication of Structure and Authority in Corporate Goverance and Corporate Law，in L.Mitchell （ed），Progressive Corporate Law，Noulder，Westview Press，1995，p.93.在歐洲，公司關于公共利益方面的責任已引起關注，人們認為公司在公共利益方面的責任隨著它的變大而增加。〔31〕M.Kaye，The Theoretical Basis of Modern Company Law，Journal Business Law 235，19 76，p.239.in Andrew Keny，The Corporate Objective：Corporations，Globalization，and The Law，Edward Elgar Publishing Limited，2011，p.6.

政府／國家通常作為公共利益的代表而參與社會生活。傳統(tǒng)理論認為，公共行政的根本目的是追求和實現公共利益?！?2〕參見馬駿、葉娟麗： 《西方公共行政學理論前沿》，中國社會科學出版社2004年版，第118頁。公共行政的目的是促進公共利益和大眾福祉。為了實現公共利益，人民賦予國家以公共利益代表的身份。〔33〕參見前注 〔8〕，漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾書，第323頁。公司作為一種社會存在，其在進行自身利益追求時應受到社會公共利益的約束，作為規(guī)制者的政府所代表與追求的公共利益，也以各種方式融入國有公司利益。

我國 《民法通則》第7條規(guī)定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益……”《合同法》第7條規(guī)定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”據此，作為民事主體的公司，在通過訂立、履行合同乃至其他民事活動追求自身利益過程中，不得損害社會公共利益成為其行為的邊界，社會公共利益構成了對公司利益的限制。

對于個體利益與公共利益之間發(fā)生沖突時，公共利益應當優(yōu)先于個體利益得到保護，學者們已多有論述。例如，盧梭在 《社會契約論》中即早已指出，個人利益應服從于公共利益，否則將會造成共同體的毀滅?！?4〕參見 〔法〕盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2004年版，第24頁。美國學者博登海默也認為，公共利益和個人利益并不是 “位于同一水平上的”，公共利益優(yōu)先于個人利益。〔35〕參見 〔美〕E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社200 4年版，第384～385頁。而英國學者米爾斯除指出 “共同體的每個成員所負有的一項義務就是使共同體的利益優(yōu)先于他的自我利益，不論兩者在什么時候發(fā)生沖突都一樣”外，還進一步指出，社會責任并不要求人們放棄對個人自我利益的追求，但他們必須用與共同體利益相一致的方式去追求?！?6〕參見 〔英〕A.J.M.米爾斯：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第52頁。公司作為社會共同體的成員，其在追求自身利益時，自應當受到社會共同體共同利益——社會公共利益的限制，而這種限制，通過體現了米爾斯所稱的兩種體現共同體利益與個體利益不同關系的方式予以實現：一種是公司利益與作為共同體利益的公共利益一致的自我限制方式，另一種則是公共利益優(yōu)先于公司利益外在限制方式。

（一）信托模式下的公共利益融入公司利益

公共利益對公司利益限制的第一種方式是一種信托模式下的自我限制，即通過公司董事履行信托義務時，將公共利益的要求納入對公司利益的權衡與考量，從而使公共利益的要求得以融入公司利益。

在信托模式下，公司利益的構成因子呈現出開放的結構，董事在履行其信托義務時，可以考慮公共利益的要求?！?7〕參見前注 〔2〕，沈暉文，第59～61頁。例如，美國法律研究院 （American Law Institute，簡稱ALI）在1984年通過的 《公司治理的原則：分析與建議》第2.01條規(guī)定：“商業(yè)公司從事商業(yè)行為，應以提升公司利潤與股東利得為目標。唯有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升：（a）應以自然人在同一程度內，受法律之約束而為行為；（b）得考慮一般認為系適當之倫理因素，以從事負責任之營業(yè)行為；（c）得為公共福祉、人道主義、教育與慈善之目的，捐獻合理數目之公司資源?！薄?8〕美國法律研究院通過并頒布：《公司治理原則：分析與建議》 （上卷），樓建波、陳煒恒、朱征夫、李騏譯，法律出版社2006年版，第88頁。2006年英國 《公司法》第172條規(guī)定：董事在以他善意地認為為了公司成員的整體權益而將最大可能地促進公司成功的方式行事時，可以考慮公司運作對社會和環(huán)境的沖突?！?9〕參見 《英國2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社200 8年版，第105頁。德國1965年 《公司法》盡管正式通過時刪除了其原草案中規(guī)定的 “董事會應當 ‘為公司雇員、股東以及一般公眾的利益’管理公司”的條款，但人們在立法討論時看法是一致的，即董事會今后在領導企業(yè)時也須顧及公共利益、股東利益以及股份有限公司員工利益這三個因素。立法規(guī)定這一點則是多余的，因為它是不言而喻的。顧及公共利益的義務可以從該法第396條以及其他條款中推導得出。而顧及員工利益的義務則在一個社會福利的法治國家無須特別強調，并且可以從眾多的也適用于股份有限公司的勞動法律中推導得出。〔40〕法律委員會報告和政府法案，見Kropff（Hrsg），Aktg，1965，S.97 f.轉引自 〔德〕格茨·懷克、克斯斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21版），殷盛譯，法律出版社20 10年版，第480頁。其他諸多國家立法與判例中也有類似規(guī)定。

公司董事在履行信托責任時對公共利益予以考量，使公共利益的要求得以通過信托模式而融入公司利益并使公司利益與公共利益相一致，這是一種自覺地將公共利益融入公司利益的公司實施的自我限制與約束，是以米爾斯所稱的 “用與共同體利益相一致”的方式去追求公司利益。

（二）公共利益對公司利益的外部限制

當公司不能通過使公共利益融入公司利益而自覺遵從公共利益對其利益的限制時，可通過公共利益的要求外在地為公司追求利益的行為劃定邊界，使之實現米爾斯所稱的共同體利益優(yōu)先于個體利益。這種外在的限制方式也有利于促進公司權衡利弊，進而主動通過第一種方式將公共利益融入公司利益而轉化為公司自覺的行為。

在公司設立與運營階段，公司法不少規(guī)范均體現了公司利益不得背離／應當服從公共利益的要求。在公司設立階段，公司設立目的不得違反社會公共利益，在諸多國家，此為公司設立無效的原因?！?1〕參見王保樹：“經濟體制轉變中公司法面臨的轉變—— 《公司法》修改中值得注意的幾個問題”，載王保樹主編：《商事法論集》 （第5卷），法律出版社2000年版，第15頁；張沁、羅根達、張明亮：“歷年 《公司法》的修改意見總匯”，載顧功耘主編：《公司法律評論》（200 4年卷），上海人民出版社2005年版，第85～86頁。公司追求自身利益實施經營活動的過程中也不得違背社會公共利益，否則，公司可能會被依法撤銷或解散。例如，根據英國1986年 《破產法》第124（A），國家商業(yè)、革新和技術部大臣可基于公共利益對公司提起清算申請?！?2〕See Andrew Keny，The Corporate Objective ：Corporations，Globalization，and The Law，Edward Elgar Publishing Limited，2011，pp.18，249.根據英國1985年 《公司法》第438條，國家商業(yè)、革新和技術部大臣被授權為公共利益，以公司名義提起訴訟。不過，這需要通過根據該法第431條指定的稽查員進行調查而取得的報告或基礎上進行。〔43〕同上，第18、251頁。根據德國1965年 《公司法》，于公司違反公共利益卻不解雇公司管理者的情形，國家可以勒令公司解散?！?4〕See Alfred F.Conrad，Corporate Constituencies in Western Europe，pp.79～80，轉引自王文欽：《公司治理結構之研究》，中國人民大學出版社2 005年版，第119頁。我國 《公司法》第214條也將利用公司名義從事危害社會公共利益的嚴重違法行為列為吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的行為之一，并進而導致其進入解散清算。

（三）參與模式不應用于公共利益融入公司利益

國家作為股東，當然可參與公司治理，并可基于股東權選任董／監(jiān)事參與公司治理。對于非國家參股的企業(yè)，國家／政府可否向其公司機關派出政府代表／公共代表直接參與公司治理，進而使公共利益／政府利益通過參與模式得以融入公司利益呢？

我國臺灣地區(qū) “證券交易法”第126條第2項將政府單位指派代表參與公司董事會付諸實施，規(guī)定：“公司制證券交易所之董事、監(jiān)察人至少應有1／3，由主管機關指派非股東之有關專家任之”；據臺灣地區(qū) “行政院”對該條之修正理由解釋，該條規(guī)定設定之目的，系為增加證券交易所之公益性并提升其實際功能。〔45〕參見1988年 “證券交易法”修正條文 “行政院”修正草案之修正理由，轉引自劉連煜：《公司治理與公司社會責任》，中國政法大學出版社2001年版，第4 4～45頁。

此外，多年來，歐盟一直在討論是否應該要求那些在歐洲擁有特許經營權的大型企業(yè)在董事會中為公眾利益代表預留一定的席位。其中一種方案是把整個董事會一分為三：1／3的股東、1／3的雇員以及1／3的公眾利益代表。而公眾利益代表可以由雇員和股東代表共同遴選，或者采取更為民主的做法——效仿地方和聯邦政府通過投票來選舉公職人員的方法。這些公眾利益代表在企業(yè)的董事會中將從整個社會的角度來表達意見，而不僅僅是代表利益相關者群體?！?6〕參見 〔美〕查爾斯·德伯：《公司帝國》，閆正茂譯，中信出版社2004年版，第277頁。一些學者也主張在公司中設立其他公共董事。例如，Christopher D.Stone即建議公司對每10億元資產或者銷售設立10%的公共董事職位。該公共董事的最重要的職能就是激勵董事對行為負責。“對行為負責”是指，“在某些領域行為前考慮一下：充分考慮其行為將要帶來的后果，考慮其他方案，擴展實現限制，將其分析與各類的社會判斷相聯系；只做那些他可以在社會公眾面前宣稱是社會所認可的負責任的行為的事；考慮有關環(huán)境是部分由它所做成的這個事實?！薄?7〕Christopher D Stone，Where the law ends：The Social Control of Corporate Behavior，New Youk：Harper—Row，1975，p.161，轉引自前注 〔17〕，何美歡書，第521頁。而早在一個世紀以前，美國國會便為太平洋聯合鐵路公司指定了公眾利益代表（對于鐵路公司而言，可以自由地使用公共土地的確是政府送上的一份大禮）；20世紀70年代，類似的事情層出不窮。尼克松總統(tǒng)也為美國通信衛(wèi)星公司指定過3名公眾利益代表?！?8〕參見前注 〔46〕，查爾斯·德伯書，第278頁。

然而，筆者認為，盡管存在著理論上的主張以及少數立法例，政府作為公共利益代表參與公司治理是完全不必要的。

第一，正如學者們已經指出的，一般公眾并非公司合同中的一方團體?！?9〕See Lan B.Lee，The Role of the Public Interest in Corporate Law，p.16，available at：http：／／ssrn.com／abstract=190901 4，last visited at 08：0 5 on Octomber 17，2012.除非要推翻公司利益與社會利益的概念區(qū)分，否則就不應當在公司董事會中引入政府任命的公共董事?！?0〕同上，最后訪問時間：2012年10月18日。生活的現實和歷史的教訓告訴我們，政府向私人董事會任命董事對保護公共利益、防止私人濫用權力是無效的?！?1〕See Herman Schwartz，Governmentally Appointed Directors in a Private Corporate—The Communications Satelliter Act of 1962，79 Harv L Rev，p.363，轉引自前注 〔17〕，何美歡書，第521頁。政府任命不僅無效，實際上還帶來壞處，因為它做出政府支持該公司的假象，抑制規(guī)制機構的工作熱情?！?2〕同上，第363～364頁，轉引自前注 〔17〕，何美歡書，第521頁。

第二，此類立法例并不多見，“引人矚目的是沒有哪個現代公司法律制度尋求利用董事會提供這種廣泛的利益代表”〔53〕〔英〕保羅·戴維斯：《英國公司法精要》，樊云慧譯，法律出版社2007年版，第287頁。。我國臺灣地區(qū)的上述規(guī)定僅僅是對公司制證券交易所適用，而證券交易所是須經特許設立并經特別規(guī)制的。規(guī)制存在著一個不同于效率的目標，就是為了達到一個 “公平”的或 “正義”的資源分配?！?4〕參見 〔英〕安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社200 8年版，第47頁?？傮w而言，對多數活動進行許可有著強大的公益理由支持?！?5〕同上，第236頁。因此，作為特許經營的公司制證券交易所受政府指派公共董事參與管理，是作為其獲得特許權而獲得一定壟斷地位的對價，這一特例并不能不加區(qū)分地推廣適用至一般商業(yè)公司。對此種尚未經過廣泛的成功試驗的制度的引進，應當持一種謹慎的態(tài)度。

第三，從實踐看，在公司中由政府指派代表公共利益的董事或者設立公共董事的觀點在立法與商事實踐中并未流行。美國有限的經驗是負面的。政府在鐵路公司和通信衛(wèi)星公司任命的董事在改進管理方面被證明是無效的?！?6〕參見前注 〔17〕，何美歡書，第521～522頁。在那些試行公共董事辦法的地方，很難找出這種代表董事會的形式所實施的管理與以往有什么重大差異的確切證據?！?7〕參見前注 〔24〕，羅伯特·W·漢密爾頓書，第8頁。

第四，公共利益內涵極其豐富，將隨著時間、地點及特定社會所追求的具體價值而改變，〔58〕參見前注 〔54〕，安東尼·奧格斯書，第2 9頁。具有不確定性?！罢扇〉囊磺袕娭菩孕袆?，都必須由一個穩(wěn)定且持續(xù)的法律框架加以明確規(guī)定，而正是這種框架能夠使個人在制定計劃時保有一定程度的信息，而且，還盡可能地減少人為的不確定性?！薄?9〕〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第282頁。因此，對于政府所欲實現的利益，應通過立法的形式實現，“如果國家認為某些規(guī)則十分必要，那么就必須將它制定成有約束力的規(guī)定”〔60〕〔德〕托馬斯·萊塞爾、呂迪克·法伊爾：《德國資合公司法》 （第3版），高旭軍、單曉光、劉曉海、方曉敏譯，法律出版社2005年版，第166頁。。政府利益通過參與模式融入公司利益，難以有效抑制公共利益內涵的不確定性可能導致的政府權力的濫用，因此，對公共利益／政府利益在公司利益中的實現，應通過立法的形式而非政府直接參與公司治理的形式。

第五，政府恐怕也難以真正地成為公共利益代表。政府可能陷入當前的政治中，因而不會是嚴格中立的?！?1〕參見 〔美〕約翰·W·巴德：《人性化的雇傭關系——效率、公平和發(fā)言權之間的平衡》，解格先、馬振英譯，北京大學出版社2007年版，第119頁。他們往往會成為公司的俘虜?！?2〕參見 〔美〕約翰·肯尼斯·加爾布雷思： 《經濟學和公共目標》，于海生譯，華夏出版社2010年版，第183頁。公司對政府的影響其實不比政府對公司的影響小。具有政治言論 （和政治獻金）權力的公司 “市民”已經對用于規(guī)范自身行為的法律的制定和實施產生了強有力的影響。從理論上說，公司支持自由市場，強調政府對企業(yè)的干預盡可能地少。但是，現實中的公司只要有機會說服政府通過設置反對市場競爭的措施，他們就會毫不猶豫地這樣去做。〔63〕參見羅伯特·孟克斯、尼爾·米諾：《監(jiān)督監(jiān)督人：21世紀的公司治理》，楊介棒譯，中國人民大學出版社2006年版，第22頁。正如劉連煜教授所指，政府的公益代表可能因利益糾葛而無以發(fā)揮功能，且政府法令一般具有普遍之適用性，足以防范一定程度之公司風險外化行為 （如環(huán)境污染）。例如，環(huán)保法令可規(guī)定公司必須具備最低限度之污染防治設施，否則不得繼續(xù)營業(yè)。從而，政府法令在一定程度內是無法且不應被任何設計所取代的。否則，如誤認某些法令可被內部控制手段替代，將后患無窮。〔64〕參見劉連煜：《公司治理與公司社會責任》，中國政法大學出版社2001年版，第135～136頁。

四、被忽略的課題：政府利益價值判斷意思的形成

長久以來，在對國企治理的研究中，存在著一種 “重資產、輕管理”的傾向，這從專門制定 《國有企業(yè)資產法》以 “加強國有資產的保護”等也可見一斑。實踐中，對國有企業(yè)經營者的考核，也多強調 “國有資產的保值增值”。

然而，“國有資產保護”與 “國有資產保值增值”關注的實際上是國有企業(yè)的經營效益。而事實上，“效率是政府的一個目標，但只是政府追求公共利益時的眾多目標之一?！薄?5〕〔美〕唐納德·凱特爾：《權力共享：公共治理與私人市場》，孫迎春譯，北京大學出版社2009年版，第5頁。在服務公共利益的過程中，政府所面臨的根本性挑戰(zhàn)就是要平衡追求效率目標和追求其他同樣重要、有時甚至是更為重要的目標之間的關系?！?6〕同上，第14頁。以國有資產保護或保值增值為考核目標實質上忽略了諸多目標在政府利益的構成中優(yōu)先序列的考量而不自覺地將效率目標放在了首位。這顯然與政府目標的真實狀況并不一致。

是否符合政府利益的判斷本質上是一種意思形成過程。應當將國有企業(yè)的經營是否符合政府利益的考察回歸到意思形成的視角觀察。無論是作為股東的政府利益，還是作為規(guī)制者的政府利益，都絕非一個抽象、模糊的概念，而是一個由承擔上述不同角色的不同的政府機關所做出的具體的價值判斷。在此過程中，政府利益判斷需要遵循團體意思形成的規(guī)則與程序，遵循政府機關的決策權限與決策程序分配。當代世界各國政府管理的效率往往與該國國有企業(yè)的管理與效率呈正相關關系。例如，新加坡吏治較為廉潔、高效，與之對應，其國有企業(yè)經營效率與效益也較好?！?7〕當然，從這一角度出發(fā)，在吏治存在較大問題，行政系統(tǒng)的高效性、廉潔性難以得到保證的情況下，暫時舍棄對過程的控制，而采取目標控制的方法，即從國有資產保值增值或國有資產保護的角度評價國有企業(yè)的經營業(yè)績與經營目標，或許也是一種無奈或權宜之舉。因此，我國應當關注國有企業(yè)中所涉政府利益價值判斷決策的意思形成過程。具體而言：

1.就作為股東的政府而言，履行出資人職責的機構委派的代表僅僅是該政府機構的代理人，其應按該機構的意思在國有公司中行事，例如行使表決權，政府機構作為小股東時對大股東損害公司利益的行為行使股東代表訴訟權。該履行出資人職責的機構則應依政府決策機制依法做出決策，立法應當關注代表國家行使出資人職責的國有資產監(jiān)督管理機構對國有企業(yè)決策權的劃分、決策程序等的規(guī)制，對此現行立法規(guī)制顯然缺失。

例如，《企業(yè)國有資產法》第13條規(guī)定，“履行出資人職責的機構委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應當按照委派機構的指示提出提案、發(fā)表意見，行使表決權，并將其履行職責的情況和結果及時報告委派機構。”此處卻未對 “委派機構的指示”如何形成做出任何規(guī)范與要求。不能排除出資人對國有資本控股公司、國有資本參股公司所實施的損害公司利益，實現轉移財產的關聯交易行為等。在關聯交易審查中，該法第46條僅要求 “履行出資人職責的機構委派的股東代表，應當依照本法第十三條的規(guī)定行使權利”，仍未就此種情形下作為委派機構的政府指示這一決策如何做出進行任何規(guī)范。

《企業(yè)國有資產法》第34條規(guī)定，“重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應當由履行出資人職責的機構報經本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應當報請本級人民政府批準?！痹摋l在一定程度上體現了對政府利益判斷這一政府意思形成過程的關注，并將該政府的價值判斷融入公司意思而成為對公司利益的判斷。一則，就該條所涉重大事項，該條確定的決策程序是：本級人民政府批準——履行出資人職責的機構根據政府批準的方案向其委派的代表做出指示——國資機構委派的代表在股東會上按指示行使表決權。二則，該條所適用的對象是 “國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國家資本控股公司”，在這些公司中，履行出資人職責的機構得依資本多數決而將前述本級政府做出的意思通過國家出資企業(yè)的股東會決議轉化為公司意思。

可見，不論就上述重大事項的終極決策主體為何，其最終是通過國家出資企業(yè)的股東會這一公司意思形成機關對其是否符合公司利益做出判斷，使政府利益得以通過參與模式融入公司利益。該條規(guī)定確立了就國家出資企業(yè)上述重大事項決策中 “政府意思”形成中 “審批”的程序要件，不過，該條以 “審批”方式將政府決策主體上移，卻仍未就上移后的決策主體的意思形成過程做出任何規(guī)范，且以筆者目力所及，相關政府規(guī)范中也未見這一方面的規(guī)范，是為該條規(guī)定之不足。并且，當國家出資公司政府股東意思形成決策權上移至政府而對該行為之監(jiān)管權仍屬該政府下屬機構，或者監(jiān)管權同樣上移至該政府，如何避免該政府 “既做運動員、又做裁判員”所引發(fā)的利益沖突？

再如 《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第23條 “國有資產監(jiān)督管理機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉讓。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準”，該規(guī)定并未將本級政府 “批準”納入作為出資人的國有資產監(jiān)督管理機構的意思形成過程之中，以至于關于該審批應在股權轉讓協議之前還是之后進行、適用的具體范圍、其對股權轉讓協議的效力影響如何等產生諸多爭議。〔68〕參見前注 〔1〕，繆因知文，第1376～1 399頁。以上關于國有公司中政府機構意思形成規(guī)制的空白應為今后規(guī)范國有公司治理、保護其中政府利益的研究所關注。

本人建議將國家出資企業(yè)中政府意思形成的要求以立法明定，使之成為國家出資公司意思形成的法定要件，在此基礎上，則在判斷國家出資公司實施的特定行為效力時，可以以公司做出的關于實施該行為的公司意思形成合法性的角度判斷相關行為的 “公司意思”是否形成，并結合公司對外的意思表示、公司意思對該行為成立的影響等角度分析該行為的效力?！?9〕關于公司意思形成與意思表示分離路徑下的分析模式，可參見沈暉：“背離公司擔保決議規(guī)制的法效果——分析路徑的困境與出路”，載 《南京大學法律評論》（2011年秋季卷），法律出版社2011年版，第207～219頁。

2.就作為規(guī)制者的政府而言，其在規(guī)制過程中的政府意思則通過以下兩種途徑予以形成并表達：其一，通過立法機關制定關于規(guī)制的法律法規(guī)，將其規(guī)制意思具體化于法律法規(guī)之中，“穩(wěn)定且持續(xù)的法律框架……能夠使個人在制定計劃時保有一定程度的信息，而且，還盡可能地減少人為的不確定性”〔70〕前注 〔59〕，哈耶克書，第282頁。。域外國家很少將國企視為普通商事公司，對國企具體運行的法律調整或多或少地偏向公法規(guī)范，國企的設立、公司治理、財務制度以及信息披露監(jiān)管等方面，都充滿了公法因素?！?1〕參見蔣大興：“國企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋”，《現代法學》2014年第4期，第18頁。依多數國家的規(guī)制路徑，運用公共財產 （國家、集體財產或者所謂財政資金）設立或以實現公眾利益為目的的公共公司，其公司治理的管制比商事公司嚴格得多。例如，在美國，作為公共企業(yè)的政府公司在財務預算、信息披露等方面受到公共權力的嚴密控制。有關政府公司設立的法案一般要求政府公司向議會報告其財務狀況，其財務支出受公共預算控制，這和實行民主體制的西方國家行政權力運行機制完全吻合。同時，一些法律還要求政府公司向議會披露年度報告，在信息披露方面受到嚴格的公法規(guī)制?！?2〕參見蔣大興：“論公司治理的公共性——從私人契約向公共干預的進化”，《吉林大學學報（社會科學版）》2 013年第6期，第82～83頁。在中國，國企也基本屬于此公共企業(yè)范疇，亦可進行類似的立法規(guī)制。在此立法規(guī)制過程中，政府意思的形成應遵循相應的立法程序，形成國家意思的體現——法律。其二，在具體的規(guī)制過程中，例如對相應經濟活動進行行政許可、價格管制，乃至對違反上述規(guī)定的行為予以行政處罰時，則應遵守相應的行政程序法如 《行政許可法》、《價格法》，以及 《行政處罰法》等。

總體而言，對作為規(guī)制者的政府意思形成的規(guī)制而言，當前立法體系較為完備。而對于作為股東的政府，其如何行使股東權利的 “政府”意思形成，則在當前立法與理論研究中被有意無意地忽略了，這應當引起我們將來在理論上與立法實踐中足夠的重視。