［法］米歇爾·格里馬迪 杰羅姆·科羅 皮埃爾·拉封 等 著

張 翼 譯 石佳友 審校

2017年6月21日，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 “法語(yǔ)國(guó)家法治研究中心”主辦、法國(guó)駐華使館法律處、北京市中倫律師事務(wù)所協(xié)辦的 “中法民法典物權(quán)編與合同編編纂研討會(huì)”在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院601學(xué)術(shù)報(bào)告廳成功舉辦。中國(guó)人民大學(xué)常務(wù)副校長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)王利明教授、全國(guó)人大法工委民法室石宏副主任、最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所所長(zhǎng)蔣惠嶺研究員、最高人民檢察院民事行政廳賈小剛副廳長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì) “民法典物權(quán)編課題組”和 “民法典合同編課題組”的部分成員以及來自四十多所高校、研究單位和法律實(shí)務(wù)部門的八十余名專家參加了研討會(huì)。法方代表團(tuán)由巴黎第二大學(xué)資深教授、法國(guó)大陸法基金會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)主席Michel GRIMALDI先生率領(lǐng)，其成員包括法國(guó)全國(guó)律師公會(huì)副主席Jean-Bernard THOMAS、巴黎公證人協(xié)會(huì)副主席Jér?me CAURO、法國(guó)司法部民事司債法辦公室主任Florence Hermite女士、法國(guó)駐華使館法律參贊Anthony Manwaring法官等十余名資深專家。

為保證本次學(xué)術(shù)交流的質(zhì)量，雙方提前都進(jìn)行了充分的準(zhǔn)備。“民法典物權(quán)編課題組”和 “民法典合同編課題組”就中國(guó)民法典物權(quán)編和合同編編纂的重大和疑難問題進(jìn)行了歸納提煉，并將這些問題發(fā)給法方。法方結(jié)合法國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了深入研究，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了回應(yīng)。

一、物權(quán)編課題組和合同編課題組歸納的主要問題

（一）、物權(quán)編編纂的主要問題

1.在法國(guó)法上，房屋等建筑物是獨(dú)立于土地的另一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)，還是被土地附合成為土地的組成部分 （重要成分）？若是前者即獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，那么，建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)、地上權(quán)之間的關(guān)系如何處理？例如，建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)人必須是同一個(gè)人嗎？或者建筑物所有權(quán)人與地上權(quán)人必須是同一個(gè)人嗎？

2.在混合共同擔(dān)保 （保證、抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)共同擔(dān)保同一個(gè)債權(quán)）的情況下，其中一個(gè)擔(dān)保人向債權(quán)人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任時(shí)，有權(quán)向其他擔(dān)保人追償嗎？

3.留置權(quán)可以善意取得嗎？例如，債務(wù)人在債權(quán)人處修理第三人所有的汽車，不付修理費(fèi)，債權(quán)人可以留置該第三人所有的汽車嗎？

4.法國(guó)民法典物權(quán)制度修訂概覽。

5.如何看待物權(quán)法定原則之緩和以及緩和的具體措施有哪些？

6.法國(guó)自然資源所有權(quán)和自然資源用益物權(quán)的規(guī)范體系。

7.法國(guó)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)的成立比例有多高？業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)決議行為的瑕疵類型及事由如何？

8.法國(guó)建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的運(yùn)行情況及未來完善。

9.先占和取得時(shí)效的法律適用情況。

10.法國(guó)居住權(quán)的實(shí)踐效果如何？

11.如何提煉擔(dān)保物權(quán)的共通法律規(guī)則？

12.擔(dān)保物權(quán)領(lǐng)域，法國(guó)放開流質(zhì)的效果如何？

13.非典型擔(dān)保類型如何設(shè)定？

14.動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法律制度如何設(shè)置？

15.如何從立法論角度協(xié)調(diào)民法典物權(quán)制度與特別法上物權(quán)制度之間的關(guān)系？

16.民法典物權(quán)制度在婚姻家庭領(lǐng)域的適用與例外。

17.司法實(shí)踐對(duì)法國(guó)民法典物權(quán)制度有哪些重要發(fā)展？

（二）合同編編纂的主要問題

1.在民法典不計(jì)劃單設(shè)債法總則的情況下，合同編如何發(fā)揮其 “準(zhǔn)債法總則”的功能？在體例結(jié)構(gòu)方面，單設(shè) “準(zhǔn)合同”一章對(duì)不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理、懸賞廣告等法定之債做出規(guī)定是否妥當(dāng)？

2.我國(guó) 《合同法》同時(shí)繼受了大陸法系的不安抗辯權(quán)制度和英美法系的預(yù)期違約制度，二者在功能上存在一定的交叉，民法典合同編是否需要同時(shí)保留兩種制度？如果同時(shí)保留，則如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系？

3.我國(guó) 《合同法》并未規(guī)定情事變更規(guī)則，但 《合同法司法解釋 （二）》確立了這一規(guī)則，民法典合同編是否需要規(guī)定情事變更規(guī)則？在情事變更的情況下，法官能否依據(jù)職權(quán)變更合同的內(nèi)容？

4.在合同權(quán)利義務(wù)消滅部分，是否需要規(guī)定合同更新制度？

5.在特殊情形下，是否需要肯定違約方的合同法定解除權(quán)？如何肯定其法定解除權(quán)，該解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到何種限制？

6.在完善違約損害賠償規(guī)則時(shí)，是否需要加入懲罰性賠償規(guī)則？

7.現(xiàn)行 《合同法》規(guī)定了違約金調(diào)整規(guī)則，但并未規(guī)定對(duì)違約損害賠償責(zé)任的調(diào)整規(guī)則，民法典合同編是否需要對(duì)此做出規(guī)定？

8.法院能否基于當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)違約金的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整 （特別是違約金過低的情況下，是否有必要調(diào)高）？尤其是雙方都是商主體的情況下，法院能否調(diào)整違約金數(shù)額？

9.在合同的保全中，債權(quán)人代位權(quán)的效力是優(yōu)先受償，而債權(quán)人撤銷權(quán)的效力是“入庫(kù)規(guī)則”（利益直接歸屬于撤銷權(quán)人），法律上是否需要統(tǒng)一二者的效力？

10.合同的解除是否具有溯及既往的效力？尤其是對(duì)繼續(xù)性合同而言，合同解除能否溯及既往地消滅合同的效力？

11.合同法并不只是調(diào)整單個(gè)的交易關(guān)系，其還具有組織經(jīng)濟(jì)的功能，合同編的規(guī)則設(shè)計(jì)如何更好地發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能？

12.合同的撤銷是否必須通過訴訟方式行使，當(dāng)事人能否通過單方意思行使？

13.是否有必要在合同編總則部分單設(shè)一章規(guī)定合同解釋的規(guī)則？

14.對(duì)不得撤銷的要約而言，要約人能否撤銷？要約人主張撤銷要約后，相對(duì)人能否再對(duì)該要約做出承諾？

15.違反預(yù)約合同的效力如何？當(dāng)事人能否主張繼續(xù)履行，即請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人必須訂立本約？

16.是否有必要在債法部分規(guī)定懸賞廣告與單方法律行為？

17.電子商務(wù)規(guī)則如何寫入合同法？

18.中國(guó)堅(jiān)持民商合一，沒有單獨(dú)的商法典，那么，民法典合同編分組部分，是否應(yīng)寫入商事合同 （如特許經(jīng)營(yíng)合同、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓合同）？

19.民法典合同編中，應(yīng)寫明哪些 “有名合同”？其選擇標(biāo)準(zhǔn)為何？目前，中國(guó)有學(xué)者建議民法典要增加以下類型的合同：郵政合同、電信合同、信用卡合同、儲(chǔ)蓄合同、存款合同、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同、定金合同、醫(yī)療服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同。是否有必要？

20.如何處理民法典與消費(fèi)者法的關(guān)系？法國(guó)民法典中沒有納入消費(fèi)法的內(nèi)容，這與德國(guó)民法典明顯不同。中國(guó)民法典的合同編中是否應(yīng)寫入消費(fèi)合同的有關(guān)特別規(guī)則？

二、法方對(duì)所列問題的回應(yīng)

（一）關(guān)于物權(quán)法問題

1.物權(quán)法定 （numerus clausus）原則的特點(diǎn)

長(zhǎng)期以來學(xué)界不同的學(xué)者提出了關(guān)于民法下物權(quán)是否具有限制性特點(diǎn)的爭(zhēng)論。

在區(qū)分所有權(quán)上，最高法院至少?gòu)?992年已經(jīng)承認(rèn)，這一立法者沒有預(yù)料到的物權(quán)的產(chǎn)生，包括對(duì)區(qū)分共有部分中的專有部分的權(quán)利 （Cass.3e civ.4 mars 1992，n°90～13.145）以及狩獵權(quán) （Cass.3e civ.，2 oct.2002，n°00～14.029）。

除了這些在特殊領(lǐng)域的應(yīng)用，最高法院在2012年10月31日的一個(gè)關(guān)于物權(quán)的重要判決，又稱為 “詩(shī)歌之家”的判決中，認(rèn)可了 《民法典》第544條與第1134條相結(jié)合的一般原則：“在符合公共秩序的前提下，所有權(quán)人可以將其財(cái)產(chǎn)中特殊享有的利益給予他人”。

這一判決開啟了以協(xié)議創(chuàng)設(shè)特別用益物權(quán) （droit réel de jouissance sui generis）的可能性，它因此獨(dú)立于物權(quán)或其分支，由 《民法典》管轄，例如用益權(quán)或居住使用權(quán)。

法案起草者想象中唯一的限制在于遵守管理某些領(lǐng)域的公共秩序。

這一權(quán)利的創(chuàng)立事實(shí)上不能用于規(guī)避強(qiáng)制性立法的目的，例如關(guān)于商業(yè)租賃或居住的立法。它也不能成為永久的權(quán)利，這一點(diǎn)在2015年1月28日高等法院的另一個(gè)判決中加以確定，認(rèn)為：

“當(dāng)所有權(quán)人同意將其財(cái)產(chǎn)中特殊享有的用益給予他人，如果各方?jīng)]有對(duì)時(shí)間加以限制，這一權(quán)利不能是永久性的，在符合 《民法典》第619條和第625條的條件時(shí)消失”，也就是說當(dāng)將這一權(quán)利給予法人時(shí)的30年之后。

在確認(rèn)了特別用益物權(quán)與居住使用權(quán)不同后，最高法院極大地打開了視野。這使法院考慮在許多領(lǐng)域擴(kuò)大其使用范圍，尤其是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利方面。

例如我們認(rèn)為，特別用益物權(quán)可以看作是當(dāng)沒有可支配土地時(shí)建立地役權(quán)的一種替代方式?；蛘弋?dāng)雙方希望通過讓與或者留置的方式劃分一份不像用益權(quán)一樣普遍的收益時(shí)，可以按其意愿進(jìn)行調(diào)整。這樣，一份替代性或定制式的收益權(quán)可以通過合同建立起來。

2.2 -1.自然資源的所有權(quán)和用益權(quán)

《民法典》第552條規(guī)定 “土地所有權(quán)包括地上所有權(quán)和地下所有權(quán)”。

（1）地上所有權(quán)

這意味著土地所有權(quán)人有權(quán)對(duì)其土地之上的空間進(jìn)行正常使用。他可以進(jìn)行其所希望的任何種植和建筑活動(dòng)。

然而土地所有權(quán)包含地上所有權(quán)這一原則僅僅是一個(gè)推定。

因此一方面，所有人可以自主限制其所有權(quán)；例如他可以設(shè)立不在地表上進(jìn)行建設(shè)的地役權(quán)，或者將其地上權(quán)讓與給第三人。

另一方面，當(dāng)企業(yè)出于一般利益的要求，在行使所有權(quán)時(shí)其法律限制增加。

例如：

——航空法典規(guī)定航空器可以自由在法國(guó)領(lǐng)土上通行。不建設(shè)或不建設(shè)超出一定高度的地役 （種植，建筑……），僅限于飛機(jī)場(chǎng)的范圍內(nèi)。

——電能的傳輸可以穿越私人所有的電線。

——城市規(guī)劃對(duì)于建筑物的密度、高度、規(guī)模和用途……進(jìn)行規(guī)定。

（2）地下所有權(quán)

根據(jù) 《民法典》第552條，土地的所有人還是其地下的所有人。這一一般原則：根據(jù)該條第2款，“他可以在地下進(jìn)行任何他認(rèn)為合適的建筑和挖掘活動(dòng)，并且取得其進(jìn)行發(fā)掘活動(dòng)得到的物品，除非關(guān)于礦藏的法律法規(guī)和相關(guān)政策發(fā)生改變”。

然而這一原則有許多例外情況，有來自合同的或者是法律的。

a）所有權(quán)人自主限制

土地所有人可以給予第三人以地基所有權(quán)或其地下的某些組成成分。他可以用例如向第三人讓與一定期限內(nèi)的地底用益權(quán)的方式來分割這一所有權(quán)。

b）所有權(quán)的法律限制

這些限制的數(shù)量很多，我們只列舉一部分。

——礦藏的規(guī)定：

根據(jù) 《礦藏法典》，礦藏是 “礦藏法典第2條列舉的礦物質(zhì)或化石的礦床或礦層”。尤其是含有碳?xì)浠衔?、金、銀、寶石、鹽、礦石……這些礦層可能有很大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此其開發(fā)關(guān)涉集體中的所有人。這就是為什么礦藏屬于國(guó)家而不是土地的所有人。

礦藏只有在有特許或開發(fā)許可的情況下才可以開發(fā)。開發(fā)者的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不可抵押。他應(yīng)當(dāng)向國(guó)家以及地表所有人支付使用費(fèi)。

——礦場(chǎng)的規(guī)定：

《礦藏法典》對(duì)于礦場(chǎng)的定義為 “沒有礦石的場(chǎng)所”。例如采沙場(chǎng)或采石場(chǎng)。

礦場(chǎng)屬于土地所有人，因此此處的所有權(quán)沒有被分割。然而其開發(fā)服從于省級(jí)的許可以及行政管控。

——水的所有權(quán)：

關(guān)于水的權(quán)利的規(guī)定位于 《民法典》，《農(nóng)村法典》以及 《環(huán)境法典》中。法律賦予水很大的利益價(jià)值是因其為珍貴的財(cái)產(chǎn)和國(guó)家的財(cái)富。

實(shí)體法趨向于找到滿足國(guó)家利益和所有人個(gè)人特權(quán)之間平衡的方法。所有人對(duì)于水有權(quán)利，但是基于公共利益對(duì)水的使用也設(shè)定了很多限制。

例如，土地所有人也是其上的水資源的所有人。他可以進(jìn)行所有其希望的工程進(jìn)行引水、開運(yùn)河、改道……盡管水會(huì)導(dǎo)致土地的流失。然而有一些限制：當(dāng)水資源導(dǎo)致的大量的土地流失，以至于可以認(rèn)為其為公共的流水時(shí)，所有人不可以損害土地使用人的利益，改變水流自然的流向。

2-2.居住權(quán)的實(shí)際效果

使用權(quán)可以定義為一項(xiàng)暫時(shí)性或終身的物權(quán)，它賦予使用人使用他人物品并獲得收益的權(quán)利，但僅限于其自身及其家人的需求。

居住權(quán)是適用于房屋或者房屋一部分的特殊使用權(quán)。如 《民法典》第625條規(guī)定居住使用權(quán)與用益權(quán)以同樣的方式建立和喪失，立法者在其他的條款中規(guī)定了許多居住使用權(quán)的特殊類型，或者是暫時(shí)的或者是終身的，以保護(hù)未亡的配偶或者同居人。居住使用權(quán)還可以由合同產(chǎn)生，最常見的是贈(zèng)與合同，在合同條款中贈(zèng)與人將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其子女的同時(shí)保留這一權(quán)利。

（1）暫時(shí)性的居住使用權(quán)

未亡的同居人可以根據(jù) 《民法典》第763條的規(guī)定擁有臨時(shí)居住的權(quán)利。如果在死亡時(shí)，未亡的同居人以主要住房的名義事實(shí)上占有屬于其同居人的或者完全依賴?yán)^承的住房，他完全有權(quán)在一年內(nèi)無(wú)償享有該住房，以及在繼承中包含的住房配備的動(dòng)產(chǎn)。

未亡配偶同樣享有這一暫時(shí)性的強(qiáng)制權(quán)利以保護(hù)所有的未亡配偶，這一點(diǎn)在 《民法典》第763條加以規(guī)定，要求配偶以主要住房的名義事實(shí)上占有住房，以從死亡時(shí)起一年內(nèi)無(wú)償享有住房，以及在繼承中包含的住房配備的動(dòng)產(chǎn)。

（2）終身的居住使用權(quán)

2001年12月3日的法律規(guī)定，為了保障未亡配偶維持生計(jì)，在死亡當(dāng)年應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求住房居住及其配備動(dòng)產(chǎn)的永久性權(quán)利，并產(chǎn)生其享有的一年期限權(quán)利的喪失的效果。

《民法典》第764條第1款規(guī)定有繼承權(quán)的配偶在其配偶死亡時(shí)，以主要住房的名義事實(shí)上占有其配偶或完全取決于繼承結(jié)果的住房，在死亡之前有權(quán)在住房中居住并使用在繼承中包含的住房配備的動(dòng)產(chǎn)。

這一住房及配備動(dòng)產(chǎn)可以是夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)或者是死亡配偶一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。當(dāng)財(cái)產(chǎn)只屬于死亡配偶一方，其不能成為終身的居住使用權(quán)的客體。

這些有利于未亡配偶的居住使用權(quán)可以以法律或捐贈(zèng)的名義包含于用益權(quán)中。因此，如果未亡配偶獲得繼承的用益權(quán)，居住使用權(quán)包含在這一用益權(quán)中。也有可能將未亡配偶的居住和使用權(quán)與1／4、1／2或3／4的所有權(quán)相結(jié)合。

用益權(quán)和居住使用權(quán)最大的區(qū)別在于禁止受益人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利或者租賃權(quán)利客體，其可以使用的范圍是嚴(yán)格個(gè)人的 （《民法典》第631條和第634條）。

不可讓與性的公共秩序特點(diǎn)僅僅涉及向第三人讓與而非使用者自己放棄，除非該項(xiàng)權(quán)利具有撫養(yǎng)權(quán)的性質(zhì)。

然而有利于未亡配偶的居住權(quán)并不排除商業(yè)或農(nóng)業(yè)以外租賃使用的可能性，以獲得新居住條件的必要資源 （《民法典》第764條最后一款）。

（3）贈(zèng)與保留的居住使用權(quán)

贈(zèng)與者在贈(zèng)與中保留居住使用權(quán)并不罕見。其中有很多的優(yōu)勢(shì)?！睹穹ǖ洹返?18條提出的無(wú)償?shù)耐贫ú⒉贿m用，第917條提出的開放選擇也不適用。

使用權(quán)同樣也不適用 《稅法》第751條的推定，根據(jù)這一推定一個(gè)人獲得財(cái)產(chǎn)的虛有權(quán)，另一個(gè)人獲得用益權(quán)，當(dāng)后者死亡時(shí)成為繼承的一部分。這一虛有權(quán)所有人是推定的用益權(quán)人的繼承人。這一權(quán)利往往也僅通過贈(zèng)與者的意愿證實(shí)以保持其生活方式。但是要知道這些居住使用權(quán)會(huì)引起大量的訴訟。因此對(duì)于各方權(quán)利沒有限制的方面以及以合同的方式填補(bǔ)法律空白，尤其是關(guān)于賠償方面要慎重。

3.家庭方面物權(quán)的適用

物權(quán)在物上設(shè)置直接的權(quán)力。所有權(quán)是物權(quán)最為完整的權(quán)利，因其給予持有人財(cái)產(chǎn)上最廣泛的權(quán)力。其他的物權(quán)只會(huì)引起限制性的權(quán)力因其只包含所有權(quán)一定的性質(zhì)：它們來自于所有權(quán)的分割，用益物權(quán)或居住使用權(quán)。

優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)也是所謂的附屬的物權(quán)，然而其并不是來自于所有權(quán)的分割，并且?guī)в胸?cái)產(chǎn)的價(jià)值。

家庭方面最常見的物權(quán)涉及家庭的住房，對(duì)其保護(hù)的立法規(guī)定十分高效。有特殊的法規(guī)管理家庭財(cái)產(chǎn)以及喪葬特許。最后，附屬的物權(quán)經(jīng)常用于允許夫妻獲得貸款方面。

（1）針對(duì)家庭住房的物權(quán)

家庭住房方面最常見的物權(quán)為居住使用權(quán)和用益權(quán)。由于其重要性，有了對(duì)其的法律保護(hù)機(jī)制。公證實(shí)踐中發(fā)展出在婚姻契約中，以轉(zhuǎn)移家庭住房完整所有權(quán)為目的的內(nèi)部分配條款。

居住使用權(quán)。未亡的配偶或同居人對(duì)于配偶或同居人的住房在其死亡一年內(nèi)，享有暫時(shí)的居住使用權(quán)。這一居住使用權(quán)在滿一年后成為終身的權(quán)利但僅僅針對(duì)結(jié)婚的配偶?！睹穹ǖ洹返?64條第1款規(guī)定，有繼承權(quán)的配偶在其配偶死亡時(shí)，以主要住房的名義事實(shí)上占有其配偶或完全取決于繼承結(jié)果的住房，在死亡之前有權(quán)在住房中居住并使用在繼承中包含的住房配備的動(dòng)產(chǎn)。

用益權(quán)。這些居住使用權(quán)可以包含于未亡的配偶以法律或贈(zèng)與的名義獲得的用益權(quán)中。因此，如果未亡配偶獲得繼承的用益權(quán) （當(dāng)死者與未亡的配偶有共同的子女時(shí)），居住使用權(quán)包含在這一用益權(quán)中。也有可能將未亡配偶的居住和使用權(quán)與1／4、1／2或3／4的所有權(quán)相結(jié)合——這一切視被繼承人死亡時(shí)繼承人的人數(shù)而定。

家庭住房的保護(hù)。家庭的住房被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是被保護(hù)的夫妻財(cái)產(chǎn)中最重要的一項(xiàng) （以及配備的動(dòng)產(chǎn)）。立法者在 《民法典》第215條第3款中規(guī)定，所有觸及保證家庭住房的權(quán)利的契約，自然包括物權(quán)，應(yīng)當(dāng)取得夫妻雙方的同意，違者無(wú)效。

通過婚姻合同分配完全所有權(quán)。當(dāng)夫妻簽訂關(guān)于共同財(cái)產(chǎn)還是財(cái)產(chǎn)分離的婚姻合同時(shí)，選擇規(guī)定全部分配共同財(cái)產(chǎn)的完全所有權(quán)的婚姻合同并不罕見。其目的往往是通過這一方式向未亡一方轉(zhuǎn)移家庭住房的完整所有權(quán)，盡管二人有共同的子女。

（2）兩個(gè)特殊制度：家庭財(cái)產(chǎn)和喪葬墓地權(quán)

家庭財(cái)產(chǎn)由1909年7月12日法律建立，由1910年3月26日的法令完善。家庭財(cái)產(chǎn)需要由動(dòng)產(chǎn)、未設(shè)立擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)以及有家庭的人構(gòu)成。家庭財(cái)產(chǎn)的必然特點(diǎn)為其不可扣押性，禁止設(shè)定抵押和附買回權(quán)契約；所有人只有在保護(hù)家庭的特定情況下才可以讓與或放棄建筑；在其被摧毀或征用時(shí)，應(yīng)當(dāng)用給付的賠償金重新建立，新的建筑只有在確定的情況下才能擺脫特殊的制度。由于家庭財(cái)產(chǎn)價(jià)值的限制從1953年的7 622歐元至今沒有改變，這一制度現(xiàn)在很少使用。

另一個(gè)特殊制度是關(guān)于家庭財(cái)產(chǎn)的變種：?jiǎn)试崮沟貦?quán)。學(xué)界和民事判例認(rèn)為其為有特殊用途的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。盡管其為暫時(shí)性的，墓地權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)。但是墓地特殊用途的特點(diǎn)排除了向第三人轉(zhuǎn)移的可能。墓地在商業(yè)之外并且不能用金錢衡量。它們不能包含于繼承財(cái)產(chǎn)中。在最初權(quán)利人死亡時(shí)，墓地成為不可分割的屬于家庭成員及其后代的家庭財(cái)產(chǎn)。但是在權(quán)利人在世時(shí)，其子女對(duì)墓地沒有任何權(quán)利。事實(shí)上，墓地專屬的建立人的權(quán)利大于家庭成員的權(quán)利。墓地的特殊用途由建立人自主決定。在成為家庭財(cái)產(chǎn)之前，墓地為建立人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，建立人有自由決定權(quán)。墓地和建立人之間強(qiáng)烈的個(gè)人聯(lián)系限制了家庭成員在其死后獲得這一墓地的特權(quán)。在建立人死后，墓地建立的狀態(tài)獲得確定。與最初持有人的分割導(dǎo)致權(quán)利的變形，因?yàn)槠淠康姆矫姘l(fā)生改變。其不再適用于個(gè)人財(cái)產(chǎn)而是家庭財(cái)產(chǎn)。

（3）用于幫助家庭獲得貸款的附屬物權(quán)

最后為另一個(gè)家庭生活偏好的物權(quán)：擔(dān)保物權(quán)。當(dāng)一對(duì)伴侶決定借款，銀行一般要求擔(dān)保。當(dāng)涉及買房時(shí)，最常見的為其上設(shè)置抵押。其建立自然為處分行為，無(wú)論其法律狀況如何，如果抵押設(shè)置在家庭住房上，需要雙方的同意。

對(duì)于法定財(cái)產(chǎn)制下的夫妻也是一樣，需要夫妻雙方的同意對(duì)房屋、營(yíng)業(yè)資金、非流通公司債券和需要公示讓與的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行分配 （《民法典》第1424條第1款）。自從2008年8月4日的法律之后，把共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到信托財(cái)產(chǎn)中建立擔(dān)保信托也需要雙方同意（《民法典》第1424條第2款）；此外盡管信托完全建立于動(dòng)產(chǎn)，信托合同要進(jìn)行公證（《民法典》第2012條第2款）。對(duì)于信托，共同管理不取決于財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)而是合同的重要性?！睹穹ǖ洹返?422條也規(guī)定當(dāng)共同財(cái)產(chǎn)用于擔(dān)保第三人債務(wù)時(shí)，需要夫妻二人的同意。

對(duì)于在分別財(cái)產(chǎn)制度下的夫妻，如同同居人一樣，針對(duì)在共有財(cái)產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)提出了同意的問題。這一同意不是必須的，它不是擔(dān)保有效性的條件但其被強(qiáng)烈建議以保證擔(dān)保的效率：無(wú)論財(cái)產(chǎn)分割的結(jié)果如何，所有共有人同意的擔(dān)保是有效的，債權(quán)人可以在分割財(cái)產(chǎn)之前獲得這一財(cái)產(chǎn)。

可以看出當(dāng)夫妻雙方同意建立擔(dān)保，債權(quán)人不會(huì)受到家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)的阻礙。但是與效力及于夫妻所有財(cái)產(chǎn)的人的擔(dān)保不同，擔(dān)保物權(quán)可以通過適用特殊性原則，將債權(quán)人可能的追及限制于特定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)之上。

4.區(qū)分所有權(quán)的現(xiàn)狀和前景

法國(guó)法中的區(qū)分所有權(quán)來自1965年7月10日的65—557號(hào)法律及其執(zhí)行法令（1967年3月17日67—223號(hào)法令）。這些文本建立了經(jīng)受考驗(yàn)的法律模式并蔓延到了多個(gè)國(guó)家 （尤其在魁北克及非洲的前殖民地）。

法國(guó)模式在于將不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分所有權(quán)作為一種特殊的共有形式加以看待。每個(gè)區(qū)分所有人一方面是其組成份額和不動(dòng)產(chǎn)公共部分份額 （通常是主體工程、通用設(shè)備、提供房屋入口的樓梯和走廊）的所有人，另一方面是私人部分 （用于居住、商業(yè)活動(dòng)或手工業(yè)活動(dòng)等）的所有人。

工程的兩個(gè)部分之間的聯(lián)系是不可分開的：私人部分不能獨(dú)立于公共部分的份額讓與或取得。1965年7月10日的法律適用于建造的所有房屋，其所有權(quán)分散于多個(gè)區(qū)分所有人的份額中。

每個(gè)區(qū)分所有人在不違反不動(dòng)產(chǎn)區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定，包括共同生活的基本規(guī)定的情況下，自由享有其私人部分，這些規(guī)定決定不動(dòng)產(chǎn)的部分是私人的還是公共的，并設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)及其不同份額的用途。區(qū)分所有人要支付用于公共部分維護(hù)和管理的費(fèi)用。

區(qū)分所有人的團(tuán)體組成法人，區(qū)分所有人的聯(lián)合會(huì)負(fù)擔(dān)管理和維護(hù)共同部分的費(fèi)用。聯(lián)合會(huì)根據(jù)決定的性質(zhì)在多數(shù)的前提下在大會(huì)做出決定。日常的管理委托給成為居民代表的代理人，以及由大會(huì)選出的區(qū)分所有人組成的大會(huì)委員會(huì)，負(fù)責(zé)管理大會(huì)并對(duì)一些決定提出建議。

區(qū)分所有權(quán)近期的發(fā)展和前景，法國(guó)立法者近期提出對(duì)1965年法律進(jìn)行修改，建立于三個(gè)主要的方針：通過對(duì)于區(qū)分所有人大會(huì)中一些工作所需要的多數(shù)重新定義以簡(jiǎn)化決定的做出，尤其是關(guān)于能源 （此后為簡(jiǎn)單多數(shù)）；加強(qiáng)對(duì)于財(cái)政困難的區(qū)分所有人的發(fā)現(xiàn)和協(xié)助，以避免建筑物的損害和維持住戶良好的居住環(huán)境 （建立強(qiáng)制的工程基金，它是區(qū)分所有權(quán)的儲(chǔ)備金）；引入確定大會(huì)提供資金金額的原則，建立職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，建立類型合同和強(qiáng)制的競(jìng)爭(zhēng)程序以使在市場(chǎng)更為流暢的前提下，管理大會(huì)的活動(dòng)和報(bào)酬。

1965年7月10日第65—557號(hào)關(guān)于建造的不動(dòng)產(chǎn)區(qū)分所有權(quán)地位的法律第50周年提供了對(duì)這一文本進(jìn)行總結(jié)并且規(guī)劃發(fā)展前景的機(jī)會(huì)。如果實(shí)務(wù)工作者廣泛地對(duì)此文本表示滿意，這一文本會(huì)成為許多立法修改和判例細(xì)節(jié)的客體。

司法部最近已經(jīng)開始對(duì)這一法律的未來進(jìn)行思考?？梢钥紤]對(duì)文本進(jìn)行修飾以在不改變基礎(chǔ)原則的前提下提高其可讀性。大額區(qū)分所有權(quán)或沒有任何住宅份額的特殊問題同樣可以成為要處理的一部分。

5.法國(guó)是否經(jīng)常組織區(qū)分所有權(quán)人的會(huì)議？

區(qū)分所有人制度是法國(guó)古老的并廣泛使用的制度。

這一做法可以追溯于中世紀(jì)。很有可能是經(jīng)濟(jì)秩序約束導(dǎo)致了很早就有所有人聚集起來以建造房屋并對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

但隨著時(shí)間流逝，司法技術(shù)有了很大的發(fā)展。1804年 《民法典》對(duì)于區(qū)分所有權(quán)問題以十分簡(jiǎn)要的方式對(duì)待，這顯示了其如今相較過去更具重要性。

既存的解決方式很快顯示出其局限性，在20世紀(jì)城市化有了發(fā)展并且共有房屋的數(shù)量增多。因此公證實(shí)踐中面臨了關(guān)于多個(gè)所有人之間劃分房屋的問題并且提供了立法者隨后確認(rèn)的解決方式。

這一確認(rèn)首先是由1938年6月28日的法律，隨后由更為完整的文本，1965年7月10日的法律完成。這一文本進(jìn)行了反復(fù)修改，但沒有影響必要原則。

共有權(quán)在最初的設(shè)計(jì)是為了適用于城市中有幾層用于居住，底層用于商業(yè)的建筑。

這一體系在法國(guó)大大擴(kuò)展，是由于1965年7月10日的法律適用于大部分的共有房屋，處理所有的以下會(huì)提及的復(fù)雜房屋。

共有權(quán)：廣闊而強(qiáng)制的適用領(lǐng)域。

上述的1965年7月10日的強(qiáng)制性法律將所有的所有權(quán)在多人之間分配，一方面包含私人場(chǎng)所 （例如公寓或辦公室），另一方面為屬于所有人的共有部分 （入口大廳、樓梯、屋頂）。

I.共有權(quán)法規(guī)的強(qiáng)制適用范圍

當(dāng)下列三個(gè)條件具備時(shí) （列舉于1965年法律第1條第1款），共有權(quán)的法規(guī)適用：

——應(yīng)有已建成的房屋。

因此1965年關(guān)于共有權(quán)的法律不適用于未建成的不動(dòng)產(chǎn) （也就是說純粹的地面，私人的道路……）。

——其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)在多人之間分配。

只有在至少有兩人共有房屋的份額時(shí)才有共有權(quán)。

——這一分配應(yīng)當(dāng)賦予每個(gè)所有人私人空間的一份或幾份以及公共區(qū)域的部分。

每個(gè)份額單位為千分之幾或百分之幾，稱為 “公共區(qū)域”。這一區(qū)域決定了共有人在公共部分的共有權(quán)，及其應(yīng)當(dāng)交的維修房屋的費(fèi)用 （日常費(fèi)用和施工）的份額。

所有區(qū)分共有人在業(yè)主委員會(huì)集會(huì)，后者有法人性質(zhì)，其目的為房屋的保存和公共區(qū)域的管理。

II.共有人法規(guī)的補(bǔ)充適用領(lǐng)域

但如今，同樣的共有人規(guī)則適用于更為重要的，十分多樣的建筑，后者同時(shí)可以包括住宅、商業(yè)用途、工業(yè)用途、辦公室、電影院等。

不動(dòng)產(chǎn)的實(shí)現(xiàn)也因其維度、用途、模式、業(yè)務(wù)不同，促進(jìn)了關(guān)于房屋劃分概念的產(chǎn)生。

因此20世紀(jì)60年代初在法國(guó)發(fā)展了所謂的 “根據(jù)容積”劃分。這一技術(shù)在于用容積劃分重疊的并列的空間，每個(gè)空間包含了有特定用途的建筑：一部分劃分為住宅，一部分劃分為商業(yè)，另一部分為停車等，這樣每一份容積與其他部分相獨(dú)立，除非是為了尊重其之間一定的技術(shù)上必需的關(guān)聯(lián)，例如管道的穿過。

在面對(duì)這樣復(fù)雜的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，可以在明確的條件下通過合同建立另一個(gè)組織 （區(qū)分所有人協(xié)會(huì)），排除共有人制度。

事實(shí)上，1965年法律第1條第2款對(duì)整個(gè)不動(dòng)產(chǎn)保留了特殊情況，只有在 “沒有建立一個(gè)不同組織的相反合同”的情況下，共有權(quán)制度才適用。

法律使共有人法規(guī)的強(qiáng)制適用 （或非強(qiáng)制）獨(dú)立于并非是否有建筑的多樣性 （第1條第1款規(guī)定這一法規(guī)對(duì)于建筑群強(qiáng)制適用），而是土地適當(dāng)性的法律制度：在1965年法律第1條第2款的定義中，如果土地的一些區(qū)域?qū)τ谒腥耸枪驳?，另外的區(qū)域只屬于一些人。

判例以嚴(yán)格的方式解釋了 “不同組織”的定義，最權(quán)威的學(xué)者得出了對(duì)這一組織賦予法人地位的必要性，以允許其通過磋商機(jī)關(guān)表達(dá)大多數(shù)意見的權(quán)力。沒有這一組織，法院事實(shí)上可以決定應(yīng)當(dāng)適用共有權(quán)制度。

因此還要決定通過何種形式可以獲得所有人想要依賴的 “不同組織”。

例如可以成立一個(gè)區(qū)分所有人大會(huì) （由2004年7月1日第2004—632號(hào)關(guān)于所有人聯(lián)合協(xié)會(huì)的命令及2006年5月3日第2006—504號(hào)適用法令管理），或是屬于 《城市規(guī)劃法典》第L.332—2條的城市土地協(xié)會(huì)。還有可能建立業(yè)主聯(lián)合會(huì) （由1965年法律第29條，修改后的SRU法律以及2004年修改的1967年3月17日第67—223號(hào)法令第63到63—4條管理）。

6.取得時(shí)效的適用

取得時(shí)效是通過占有的效力獲得財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利的一種方式，而占有人無(wú)需提供權(quán)利證書，他方亦不得提出惡意抗辯。

因此時(shí)效是由于占有取得財(cái)產(chǎn)和權(quán)利的一種模式。

取得時(shí)效包含十分廣闊的適用空間，為了援引，關(guān)于占有的一些特征應(yīng)當(dāng)像關(guān)于時(shí)效的一些條件一樣進(jìn)行統(tǒng)一。在其影響下，由于沒有可以公示的權(quán)利證書，關(guān)于土地公示的規(guī)定以十分創(chuàng)新的方式進(jìn)行理解。

（1）適用方面

取得時(shí)效的適用大大超過了 《民法典》第2272條所指出的領(lǐng)域。它適用于人的身份及其要素。在財(cái)產(chǎn)方面，它覆蓋了財(cái)產(chǎn)要求的財(cái)產(chǎn)物權(quán)和分割的物權(quán)。不能兼顧連續(xù)性和明顯性的地役權(quán)排除在時(shí)效之外。國(guó)家公共領(lǐng)域，集體土地以及法人也是一樣。相反，其私人領(lǐng)域是有時(shí)效性的。

涉及的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)個(gè)別化。取得時(shí)效不能適用于全部財(cái)產(chǎn)，例如包含不動(dòng)產(chǎn)的遺產(chǎn)繼承。營(yíng)業(yè)資產(chǎn)同樣不能通過時(shí)效取得，因?yàn)槠渫瑯由婕叭控?cái)產(chǎn)。

然而取得時(shí)效適用于多個(gè)共同占有人取得共同所有權(quán)，甚至是適用于當(dāng)共有人通過事實(shí)上和不模糊的占有行為占有共有財(cái)產(chǎn)時(shí)，其意圖為作為其有排他占有的物上的唯一所有人行為。區(qū)分所有權(quán)的共有部分也可以通過時(shí)效取得。

對(duì)于地上權(quán)，判例認(rèn)可占有人可以通過時(shí)效獲得獨(dú)立于土地所有權(quán)的樹木的所有權(quán)（Cass.civ.，21 nov.1877：S.1878，1，p.160；DP 1878，1，p.301.-Cass.civ.，8 nov.1880）。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)上的用益權(quán)或居住權(quán)，或者墻壁的分界共有也是一樣。

取得時(shí)效同樣可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)甚至債權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮效果，只要這些權(quán)利在商業(yè)領(lǐng)域運(yùn)用于財(cái)產(chǎn)上。例如目的的使用權(quán)不能通過時(shí)效取得所有權(quán)。取得時(shí)效還延伸至一些財(cái)產(chǎn)外的權(quán)利。在那時(shí)，不需要有所有人的意圖就可以進(jìn)行占有。

從時(shí)效的課題進(jìn)入上述的領(lǐng)域時(shí)起，在占有符合 《民法典》第2261條的所有特征的情況下，私法或公法上的所有人都可以要求獲得其收益。

（2）占有的特點(diǎn)

《民法典》第2261條規(guī)定 “為了能夠通過時(shí)效取得，應(yīng)當(dāng)持續(xù)不間斷、和平、公開、不模糊且以所有人的身份進(jìn)行占有”。

持續(xù)占有。這一條件要求應(yīng)當(dāng)在行使權(quán)利時(shí)存在一定的連續(xù)性，然而并不要求時(shí)時(shí)刻刻行使。因此，占有人應(yīng)當(dāng)在權(quán)利所有人正常會(huì)行動(dòng)的時(shí)間完成事實(shí)的或法律的行為。

和平占有。第2263條規(guī)定 “暴力行為也不可以成為取得時(shí)效占有的基礎(chǔ)。有效的占有只在暴力停止時(shí)開始”。立法者期待通過這一條件要求占有人不會(huì)通過武力、脅迫或者暴力行為獲得權(quán)利。

公開占有。當(dāng)占有起到了取得作用，占有人利用這一規(guī)則獲益時(shí)，其應(yīng)當(dāng)要具有公平的性質(zhì)并且不應(yīng)當(dāng)是隱匿的。事實(shí)上，通過持續(xù)性占有的方式取得財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，損害其合法的所有人，應(yīng)當(dāng)可以對(duì)抗正常的有權(quán)占有人。然而這一對(duì)抗只有當(dāng)?shù)谌秸加腥嗽谒衅渌搜壑行惺蛊錂?quán)利時(shí)才可能主張。

不模糊的占有。占有的明確性意味著占有人應(yīng)當(dāng)用不模糊的行為顯示成為所有人的意愿。例如他應(yīng)當(dāng)為房屋交火災(zāi)險(xiǎn)并且進(jìn)行維修。

以所有人的身份進(jìn)行的占有。第2266條為第2261條增加了例外 “為他人進(jìn)行占有不適用取得時(shí)效。因此承租人、保管人、用益人以及其他不確定地持有所有人財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的人不適用取得時(shí)效”。

上述的條件是累積性的，這意味著如果不能全部符合，取得時(shí)效不能有利于占有人。此外，除了關(guān)于占有的特點(diǎn)，還有關(guān)于時(shí)效，尤其是期限的條件。

（3）關(guān)于時(shí)效的條件

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效的期限。

根據(jù) 《民法典》第2272條的規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效的期限為30年。然而，通過善意及合法名義取得不動(dòng)產(chǎn)其時(shí)效為10年”。從以上可以看出有兩個(gè)取得時(shí)效的制度：——30年的時(shí)效；——由于占有人的善意以及占有的合法名義縮短的時(shí)效，也就是說如果將不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給財(cái)產(chǎn)獲得者的法律行為來自于真正的所有人。

善意這一詞還沒有定義，學(xué)界和判例都被要求對(duì)其發(fā)表意見。Terré教授和Simler教授認(rèn)為，善意的定義是獲得者 “認(rèn)為他有正當(dāng)?shù)纳矸莴@得客體的物權(quán)”。在判例方面，“善意意味著在獲得財(cái)產(chǎn)時(shí)，獲得者相信其為該財(cái)產(chǎn)真正的所有權(quán)人”。

要注意的是，這一縮短的時(shí)效不適用于地役權(quán)領(lǐng)域，其期限仍為30年。在動(dòng)產(chǎn)方面同樣存在例外的制度。

動(dòng)產(chǎn)時(shí)效的期限。

當(dāng)占有人是善意時(shí)，立即獲得動(dòng)產(chǎn) （《民法典》第2276條），當(dāng)占有人為惡意時(shí)時(shí)效為30年。

如果前述的所有條件和特點(diǎn)全部具備，取得時(shí)效的效力是令人畏懼的，因?yàn)闊o(wú)論所有人是法人還是自然人，其財(cái)產(chǎn)都可能被剝奪，盡管這一財(cái)產(chǎn)以其名義在土地登記處公示或注冊(cè)。

（4）取得時(shí)效和土地公示的效力

通過其效力，即使是在土地登記中已經(jīng)公示的身份，也可以被取得時(shí)效所取代。財(cái)產(chǎn)通過溯及既往的方式取得；占有人從形式占有之日起被看作擁有所有人資格。因此從占有之日起真正所有人的權(quán)利消失或者無(wú)法對(duì)抗占有人。但這一溯及力并不延伸至占有之前不動(dòng)產(chǎn)的委托和讓與 （地役權(quán)，用益權(quán)，抵押）。

在法國(guó)一般法的土地制度中，1955年1月4日的法令第3條規(guī)定：“如果贈(zèng)與人或最后的持有人的身份并沒有以符合現(xiàn)行法令規(guī)定的方式公示，任何關(guān)于土地公示服務(wù)的法令或司法決定都不能以不動(dòng)產(chǎn)文件的形式發(fā)布”。

這一規(guī)定有例外情況，如果該權(quán)利以無(wú)身份的方式獲得，尤其是通過時(shí)效或添附，或者如果贈(zèng)與人或最后的所有人的身份先于1956年1月1日取得。

這一效力相對(duì)性原則的例外同樣存在于法國(guó)東部三個(gè)省 （下萊茵、上萊茵、摩澤爾）所適用的土地公示制度，這三個(gè)省認(rèn)可登記土地權(quán)利的土地登記簿同樣會(huì)導(dǎo)致真實(shí)性的推定。

因此2002年3月4日的法律規(guī)定了管理在這三個(gè)省通過時(shí)效獲得的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行公示的程序：一個(gè)是在土地登記處法官面前的程序，另一個(gè)是當(dāng)土地登記處的法官根據(jù)1924年6月1日的法律第44—1條 （mod.L.n°2002—306，2002年3月4日）不認(rèn)為存在其聲稱的取得時(shí)效時(shí)，到法院的程序。取得時(shí)效針對(duì)的不動(dòng)產(chǎn)是否在土地登記簿上注冊(cè)是有區(qū)別的。如果已經(jīng)注冊(cè)，有調(diào)查和公示的措施以保障注冊(cè)的所有人已經(jīng)過世而且沒有留下繼承人。如果不動(dòng)產(chǎn)還沒有注冊(cè)，申請(qǐng)人可以通過所有規(guī)定的方式證明取得時(shí)效的條件已經(jīng)滿足。為簡(jiǎn)化這方面的證據(jù)，公證實(shí)踐發(fā)展出利用取得時(shí)效證明書的方式，然而這與所有權(quán)的憑證不同。它僅僅是集齊了占有人證明其對(duì)某財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有的不同要素以通過時(shí)效取得該財(cái)產(chǎn)。

7.7 -1.司法實(shí)踐對(duì)于 《民法典》物權(quán)方面發(fā)展的影響

司法實(shí)踐對(duì)于民法典的發(fā)展沒有直接的影響，《民法典》在物權(quán)方面 （所有權(quán)，用益權(quán)，地役權(quán)，居住使用權(quán)等）仍然保留了1804年 《民法典》的表述。然而許多法官的創(chuàng)造在民法中有其一席之地，并且可以融入其中，有利于 《民法典》第二卷關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的改革 （隨之產(chǎn)生問題）：例如有可能通過占地面積劃分不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，或者更為模糊的方式，通過不動(dòng)產(chǎn)的容積劃分 （法院的實(shí)踐已經(jīng)承認(rèn)并確定，其有可能納入到 《民法典》中）；此外，由判例組成的關(guān)于鄰里特殊問題的規(guī)定也可能納入民法中。

最后，承認(rèn)當(dāng)事人有權(quán)自由分割其財(cái)產(chǎn)，也就是說創(chuàng)造一個(gè)與已建立的任何法律模式都不相符的特殊物權(quán)，例如最近最高法院在詩(shī)歌之家的判決中所承認(rèn)的物權(quán)（Cass.civ.3e，2012年10月31日）。

7-2.物權(quán)法改革草案的簡(jiǎn)要介紹

這一草案在2008年發(fā)表，是在Henri Capitant協(xié)會(huì)的組織之下，由Hugues Périnet-Marquet教授領(lǐng)導(dǎo)的專家委員會(huì)所提出的成果。

這一草案提出改寫 《民法典》第二卷物權(quán)部分，與民法其他分支不同，這部分在兩個(gè)世紀(jì)內(nèi)都沒有進(jìn)行改革，因此仍然停留在農(nóng)村土地所有權(quán)上。

在其主要的創(chuàng)新中，這一文本希望：

——鑒于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，特別是無(wú)形動(dòng)產(chǎn) （非實(shí)物有價(jià)證券、營(yíng)業(yè)資產(chǎn)等）的發(fā)展，使現(xiàn)行的法律現(xiàn)代化。

——對(duì)必要詞匯如財(cái)產(chǎn)、物權(quán)以及債權(quán)、可替代物、可消費(fèi)物等進(jìn)行定義以使法律更為明晰。

——接受判例的解決方式，例如將用益權(quán)建立在事實(shí)上的普遍性財(cái)產(chǎn)上 （全部的有價(jià)債券，營(yíng)業(yè)資產(chǎn)等），隨人的意愿建立類似用益權(quán)的權(quán)利，或者用不是法律特別規(guī)定的方法分割財(cái)產(chǎn)，以及由此產(chǎn)生的有特別受益的特殊物權(quán) （例如在池塘釣魚的權(quán)利或者在一年中這一時(shí)期在住宅中居住的權(quán)利）。

——在財(cái)產(chǎn)管理中促進(jìn)經(jīng)濟(jì)理性，尤其是賦予用益權(quán)人強(qiáng)制虛有權(quán)所有人進(jìn)行大額賠償或者允許建立有固定期限的可以在所有人死后存續(xù)的用益權(quán)，這使其可以在其權(quán)利上設(shè)立必要的抵押以獲得貸款。

（二）關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的問題

8.如何確定所有擔(dān)保的共同規(guī)則？

在 《民法典》中設(shè)有專門的 “擔(dān)保卷”，并且在卷首幾條包含一般的規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?，例如?/p>

——在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保時(shí)不可增加債權(quán)人財(cái)富的原則，尤其是在有擔(dān)保財(cái)產(chǎn)情況下，在何時(shí)都不應(yīng)當(dāng)使債權(quán)人可以最終保留超出擔(dān)保債務(wù)價(jià)值的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。

——接下來是附屬性原則，在擔(dān)保之債轉(zhuǎn)讓時(shí)，擔(dān)保自此對(duì)受讓人有利。

——擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)法定原則：擔(dān)保物權(quán)是對(duì)抗第三人的權(quán)利 （或者是無(wú)視平等原則對(duì)抗債權(quán)人，或者對(duì)抗可以獲得財(cái)產(chǎn)的第三人），其只可以在法律規(guī)定的情況下建立。

——因其重要性，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)采取書面形式：對(duì)于人的擔(dān)保而言，其為擔(dān)保人的負(fù)債行為，書面的形式可以迫使其進(jìn)行思考；對(duì)于物的擔(dān)保而言，其使擔(dān)保設(shè)立人處于失去財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)下，同時(shí)也是對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)狀況產(chǎn)生威脅的行為 （其他債權(quán)人和獲取擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的第三人）。

9.關(guān)于其他無(wú)名擔(dān)保的情況

在適用契約自由的原則下，擔(dān)保債權(quán)可以成為無(wú)名擔(dān)保，因其不對(duì)第三人造成損害使得意思自治的理論完全發(fā)揮作用。例如，獨(dú)立擔(dān)保和安慰函在2006年3月23日認(rèn)可的命令發(fā)出之前在實(shí)踐中就已經(jīng)產(chǎn)生。同樣地，執(zhí)行擔(dān)保在2016年2月10日債務(wù)改革的法律認(rèn)可前在實(shí)踐中就存在很長(zhǎng)時(shí)間了。

相反，如上所述，擔(dān)保物權(quán)必須為有名擔(dān)保，因?yàn)槠渫耆关?cái)產(chǎn)對(duì)抗第三人，只有在法律有規(guī)定的情況下才能存在。

10.如何管理動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保？

有兩個(gè)可能的大的立法方向：

——或者是單一的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，符合創(chuàng)立擔(dān)保物權(quán)的UCC第9條的模式。

——或者根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)設(shè)立多種擔(dān)保。

法國(guó)法運(yùn)行下的選擇更傾向于第二種模式，其有合理的理由：動(dòng)產(chǎn)是有很大的多樣性的 （例如：船舶、金子、代表性貨幣、信托貨幣、營(yíng)業(yè)資產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等），硬說同樣的擔(dān)?？梢苑纤械膭?dòng)產(chǎn)是不現(xiàn)實(shí)的。此外，深入觀察可以發(fā)現(xiàn)，擔(dān)保物權(quán)的獨(dú)特性是很明顯的，因?yàn)樵谖ㄒ坏拿Q下，其中含有許多可以反映其或其動(dòng)產(chǎn)種類獨(dú)特性的物。

11.承認(rèn)流質(zhì)條款的實(shí)際效果

流質(zhì)條款允許未獲清償?shù)膫鶛?quán)人直接獲得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。

有兩點(diǎn)要特別提出：

——依照不可增加債權(quán)人財(cái)富的原則，如果物品的價(jià)值超出了欠款的數(shù)額，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人支付差價(jià)。在相反的情況下，如擔(dān)保物價(jià)值不足以清償全部債務(wù)，則流質(zhì)契約的受益人仍為未受償部分的債權(quán)人，但是對(duì)此部分債權(quán)已經(jīng)無(wú)優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)閾?dān)保物權(quán)已經(jīng)得以實(shí)現(xiàn)。

——當(dāng)執(zhí)行流質(zhì)協(xié)議時(shí)，財(cái)產(chǎn)價(jià)值應(yīng)當(dāng)由專家估價(jià)，除非該財(cái)產(chǎn)的物品有官方定價(jià)（標(biāo)價(jià)的有價(jià)證券、石油等）。

12.在混合擔(dān)保中 （抵押擔(dān)保和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押），當(dāng)一方負(fù)擔(dān)擔(dān)保債務(wù)，是否有可能有替代性手段？

在所有擔(dān)保他人債務(wù)的情況中 （人的保證、物權(quán)保證、獨(dú)立擔(dān)保），擔(dān)保人自然對(duì)主要債務(wù)人有權(quán)追償。

在多個(gè)第三人成為擔(dān)保人的情況下，清償?shù)膿?dān)保人有權(quán)向同一債務(wù)的其他擔(dān)保人追償。

無(wú)論擔(dān)保的性質(zhì)如何這一原則可以合并，尤其是在擔(dān)保同一債務(wù)中有債權(quán)保證和物權(quán)保證時(shí)。

13.留置權(quán)是否可以成為善意取得的客體？在維修第三人的汽車時(shí)，汽車修理工是否可以獲得留置權(quán)？

留置權(quán)往往可以對(duì)抗所有人，包括財(cái)產(chǎn)所有人，盡管其不是債務(wù)人。因此汽車修理工可以在沒有付修理費(fèi)用的情況下留置汽車，盡管修理工明知其留置的汽車不是由汽車所有人委托修理的 （借用人，租賃人等）。

然而行政法院采取相反的立場(chǎng)，因此在一個(gè)案例中，巴黎機(jī)場(chǎng)未能因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者沒有支付停機(jī)的費(fèi)用而主張享有留置飛機(jī)的權(quán)利。

14.在立法角度，如何協(xié)調(diào)物權(quán)和擔(dān)保權(quán)？

這一問題只針對(duì)物的擔(dān)保，人的擔(dān)保與物權(quán)沒有關(guān)系。

在研究不同的民事法典的結(jié)構(gòu)時(shí)，有時(shí)擔(dān)保物權(quán)以 “擔(dān)?！睘槊５谝皇?《德國(guó)民法典》（BGB），第二是 《法國(guó)民法典》專設(shè)一卷 （新第四卷 “擔(dān)?！保?。

擔(dān)保物權(quán)可以用以下不同的方式劃分：或者根據(jù)其建立的技術(shù) （是否產(chǎn)生喪失占有）；或者根據(jù)其基礎(chǔ)的法律性質(zhì) （動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；有形動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，無(wú)形動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保）。法國(guó)法以前采取第一種，直到2006年的改革采取第二種。這一方法強(qiáng)調(diào)了雙方的緊密關(guān)系，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的地位對(duì)擔(dān)保的法律結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。（例如：對(duì)于有形物上的擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許在存貨上設(shè)置擔(dān)保，這一擔(dān)保應(yīng)當(dāng)允許設(shè)立人在購(gòu)買新存貨的前提下自由賣出物品，并且允許其繼續(xù)這一活動(dòng)，由此償還擔(dān)保的債務(wù)。）

（三）關(guān)于合同編的問題

15.15 -1.對(duì)于不可撤回的要約，可能發(fā)生的撤回的效力如何？

要約在本質(zhì)上暫時(shí)不可撤回。盡管要約沒有約定的或法定的期限，其持續(xù)的期限應(yīng)當(dāng)為合理的或符合誠(chéng)信，以使受要約人研究其內(nèi)容以進(jìn)行可能的接受。當(dāng)要約針對(duì)特定的人，合理或誠(chéng)信的期限更為重要。然而向公眾發(fā)出的要約同樣應(yīng)當(dāng)有合理的期限。

如果要約人在期限之前撤回要約而受要約人在這期間接受了要約時(shí)，產(chǎn)生了合同是否成立的問題。債法改革前有兩種立場(chǎng)。

第一種分析，要約人承擔(dān)維持其要約的義務(wù)。他可以通過撤回違反這一義務(wù)，阻止合同的成立。由此產(chǎn)生違反責(zé)任和損害賠償?shù)膽土P。

第二種分析，要約在一定期限內(nèi)不可撤回。要約人在此期限內(nèi)無(wú)權(quán)撤回。撤回是關(guān)乎有效性確定的法律行為。然而判例賦予要約暫時(shí)不可撤回的特征。要約撤回是違法的，因此無(wú)效。因此，這一撤回不阻止合同的形成。

法院可以命令要約人在不遵守禁令的情況下訂立合同，判決產(chǎn)生合同。

《民法典》第1114條及以后的條款規(guī)定了這一方面：

“第1114條。要約，向特定人或不特定人發(fā)出，包含合同的要素并表達(dá)了被接受時(shí)受約束的意愿。沒有這一意愿，就只是進(jìn)行協(xié)商的要約邀請(qǐng)。

第1115條。要約沒有達(dá)到受要人可以自由撤回。

第1116條。要約不能在要約人設(shè)定的期限之前撤回，沒有設(shè)定期限，應(yīng)為合理期限。

違反這一禁止條款的要約撤回不會(huì)導(dǎo)致合同達(dá)成。

要約人在普通法的條件下承擔(dān)超合同責(zé)任，但不賠償合同期待利益的損失?！?/p>

因此立法者對(duì)于共同合同法采取了第一種分析中的主觀方式，允許要約人撤回要約并僅承擔(dān)合同外責(zé)任，判例放棄了機(jī)會(huì)損失以確定受要人的損失。

相反對(duì)于一些特殊合同，例如 《民法典》第1124條定義的單方承諾，承諾人在期限之前撤回承諾，允許承諾的受益人請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行合同。

律師：

第1113條通過要約和承諾對(duì)合同進(jìn)行了定義。

第1114到1117條是關(guān)于要約：其表明了要約發(fā)出人受其約束的意愿并且包含合同必要項(xiàng)的細(xì)節(jié) （第1114條）；要約在沒有到達(dá)受要約人時(shí)可以自由撤回 （第1115條）；要約不能在要約人設(shè)定的期限之前撤回，沒有設(shè)定期限，應(yīng)為合理期限 （第1116條第1款）；在這一期限內(nèi)撤回要約，由發(fā)出人承擔(dān)責(zé)任的懲罰不是合同的強(qiáng)制成立（第1116條第2、3款）。

15-2.預(yù)約撤回的效力如何？是否有可能強(qiáng)制執(zhí)行？

在法國(guó)法中我們承認(rèn)兩種預(yù)約：雙務(wù)意向書和單方銷售意向書。

雙務(wù)承諾導(dǎo)致合同雙方售賣和購(gòu)買的相互約束。

然而單方承諾，根據(jù) 《民法典》第1124條，是 “承諾人一方給予受益人一方選擇締結(jié)合同的權(quán)利，合同的必要項(xiàng)已經(jīng)確定，合同成立只缺受益人的同意”。

雙務(wù)承諾的強(qiáng)制執(zhí)行沒有產(chǎn)生根本的問題，因?yàn)閺暮芫靡郧?《民法典》第1589條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，“當(dāng)雙方對(duì)于物品和價(jià)格都相互同意時(shí)，買賣的承諾成為買賣”。希望確認(rèn)順利買賣的一方可以向拒絕執(zhí)行的一方要求強(qiáng)制執(zhí)行。

單方承諾強(qiáng)制執(zhí)行的問題更為復(fù)雜。

要注意的是在2016年生效的合同法改革法令以前，根據(jù)判例如果承諾人在規(guī)定的期限之前撤回承諾，這樣的承諾本質(zhì)上不能作為執(zhí)行的客體。在同樣情況下，承諾的不執(zhí)行以損害賠償解決 （Cass.3e civ.1993年12月5日91—10199號(hào)；Cass.com.2011年7月13日10—19526號(hào)）。

為解決這一困難，為了實(shí)施 《民法典》舊第1142條，公證實(shí)踐中發(fā)展出使用含放棄的條款，其對(duì)用作為或不作為的方式不履行債務(wù)的一方通過損害賠償進(jìn)行懲罰，目的在于對(duì)承諾人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，盡管其進(jìn)行了撤回。

從2016年債法改革以后，對(duì)承諾人的承諾強(qiáng)制執(zhí)行在原則上建立。

因此，在選擇期間撤回承諾，受益人可以請(qǐng)求承諾的強(qiáng)制執(zhí)行。

《民法典》第1124條的新文本中規(guī)定了單方承諾的強(qiáng)制力，對(duì)承諾人不執(zhí)行的懲罰不再是損害賠償而是承諾的強(qiáng)制執(zhí)行。

第1124條規(guī)定與第三人締結(jié)的合同無(wú)效并允許有利于受益人的承諾的強(qiáng)制執(zhí)行。要求證明第三人已知承諾的存在，但是第三人的惡意不再需要舉證。

16.代替原因制度的制度

在給總統(tǒng)的政府報(bào)告中，原因制度這一概念的拋棄是被界定為 “形式上的”。（2016年2月10日關(guān)于合同法改革，債法證據(jù)的一般制度的命令的總統(tǒng)報(bào)告載于http：／／www.legifrance.gouv.fr／eli／rapport／2016／2／11／JUSC1522466P／jo／texte）

原因制度的定義被許多外國(guó)法所忽視，很少得到詳述并導(dǎo)致了大量的訴訟。它被周邊更好的定義的規(guī)定所取代。

合同有效的必要條件 （雙方同意、締約能力），由 “合法且確定的內(nèi)容”所完善（第1128條）。

第1135條理解了過去被懲罰的在無(wú)償合同中缺乏原因的情況。（僅為目的的錯(cuò)誤，與必需的對(duì)價(jià)或共同締約人的資格不同，不是無(wú)效的原因，除非雙方明確同意。）

第1162條提及了合同對(duì)于保護(hù)公共秩序的目的，加強(qiáng)了建立對(duì)主觀訴因這一概念的判例解決方式 （第1162條——合同的條款或目的不能違反公共秩序，無(wú)論雙方是否都了解合同的目的）。

第1167條規(guī)定 “在合同成立時(shí)，當(dāng)約定的有利受約束方的對(duì)價(jià)物是虛假的或微薄的，有償合同無(wú)效”。

第1170條禁止任何有剝奪債務(wù)人必要債務(wù)的效力的條款，尤其適用于責(zé)任的限制性條款。

17.合同的無(wú)效是否必須進(jìn)行司法裁判？

在1804年 《民法典》中，只承認(rèn)合同經(jīng)司法判決無(wú)效。然而學(xué)界和判例都認(rèn)可了通過和解或協(xié)議使合同無(wú)效的可能性，由于簡(jiǎn)化和效率的原因，這一點(diǎn)剛剛在2016年的改革 《民法典》第1178條第1款中確定。然而這一改革并不像Unidroit的 《國(guó)際商事合同通則》（第3.2.11條）中承認(rèn)的僅僅通過單方通知就可無(wú)效。

經(jīng)協(xié)商一致的合同撤銷 （nullitéamiable）以雙方同意確認(rèn)違反了合同成立的要件并由其引發(fā)后果為前提，也就是說合同自始消滅。仍要細(xì)化相關(guān)的條件和這一非司法裁判的無(wú)效的效果。

一方面，應(yīng)當(dāng)有確定無(wú)效的合意，也就是說要有可證實(shí)的合同無(wú)效的原因，根據(jù)法律的規(guī)定，確認(rèn)其為絕對(duì)無(wú)效還是相對(duì)無(wú)效。另一個(gè)情況就是雙方撤銷一個(gè)有效簽訂的然而雙方不再滿意的合同 （雙方合意）。

另一方面，和解的無(wú)效，就像所有的合同一樣，應(yīng)當(dāng)遵循 《民法典》第1128條規(guī)定的有效條件以及在證據(jù)要求的限制下適用合意原則。

最后關(guān)于效力問題，在法院宣布的僅僅為無(wú)效。合同的雙方應(yīng)當(dāng)確定無(wú)效的范圍及撤銷后的返還或責(zé)任的結(jié)果。然而值得擔(dān)心的是，當(dāng)合意撤銷的合同可以轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，法國(guó)財(cái)政部不承認(rèn)其自始消失 （稅收中立）而是將其確定為雙重轉(zhuǎn)移 （雙重征稅）。

文本中引入了合意無(wú)效的概念：當(dāng)事人可以通過合意使合同無(wú)效 （第1178條第1款）。

這一權(quán)力可以避免在最簡(jiǎn)單的情況下提交給法官進(jìn)行司法裁判。

第1178條第2款強(qiáng)調(diào)撤銷的合同被看作是從未存在。這一有追溯力的合同消滅方式要求對(duì)已經(jīng)履行的對(duì)價(jià)予以相互返還 （第1178條第3款）。

很明顯在侵權(quán)責(zé)任的共同法的條件下，合同無(wú)效對(duì)于一方當(dāng)事人履行責(zé)任不構(gòu)成障礙 （第1178條第4款）。

18.是否有必要專設(shè)一章對(duì)合同進(jìn)行解釋

合同的解釋：對(duì)合同進(jìn)行解釋，或是為了闡明詞意，或者為了填補(bǔ)漏洞，通常是十分必要的。解釋可以是契約式的 （或者是雙方在合同條款中加入用于解釋的條款，或者在解釋發(fā)生困難后，雙方通過解釋性合同達(dá)成合意），但同樣當(dāng)雙方?jīng)]有達(dá)成合意時(shí)，需要司法解釋。法官應(yīng)當(dāng)對(duì)合同進(jìn)行解釋，違者受到司法機(jī)關(guān)的懲罰。

法官可能有兩種相反的解釋方法：主觀解釋方式中法官為雙方的意志服務(wù)，符合意思自治的理論，法官在合同文本之上探求雙方的共同意愿；客觀解釋方法要求法官不要探求不存在的或是想象的雙方的共同意愿 （當(dāng)在合同中這一問題沒有闡述時(shí)），而要求助于善意、平等或慣例。

法國(guó)的選擇：1804年法國(guó) 《民法典》“債的效力”一章含有關(guān)于合同解釋的文本。這些文本以互補(bǔ)的方式使用前述的第一個(gè)或第二個(gè)方法。當(dāng)合同不明確時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)首先探索雙方共同的意愿。為了幫助法官，法典中規(guī)定了補(bǔ)充解釋的法令，但是這些法令不是強(qiáng)制性的，僅僅是法律在合同解釋上給法官的建議。最高法院事實(shí)上確定基層法官對(duì)于合同的解釋享有最高的權(quán)力。最高法院對(duì)于控制解釋扭曲的唯一限制是當(dāng)判決以解釋的外表，修改條款明確毫無(wú)模糊性的合同時(shí)，允許推翻基層法官的裁決。

這些指導(dǎo)法官的規(guī)定的效用在法國(guó)并沒有真正地進(jìn)行討論。因此當(dāng)進(jìn)行合同法改革時(shí)，對(duì)關(guān)于合同解釋的規(guī)定進(jìn)行保留并沒有爭(zhēng)議。受司法部啟發(fā)的學(xué)者草案建議如許多歐盟統(tǒng)一法草案中那樣 （《歐洲合同法原則》，《共同參考框架》，《甘爾多菲法典》，《統(tǒng)一法原則》），為合同的解釋專設(shè)一章。

因此在改革時(shí)，決定恢復(fù) 《民法典》的規(guī)定以及判例關(guān)于合同解釋的解決方法。然而1804年 《民法典》中的解釋規(guī)則沒有完全恢復(fù)，從此對(duì)于合同解釋只有五個(gè)條款（《民法典》第1188條及以后）：

——恢復(fù)了根據(jù)雙方共同意愿，根據(jù)主觀的方法以及在缺乏二者時(shí)參考 “在相同情形下的合理人”用客觀的方式對(duì)合同進(jìn)行解釋的一般原則。

——另一方面專設(shè)次要的解釋指令 （其他指令廢除）：根據(jù)指令應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個(gè)合同的協(xié)調(diào)性進(jìn)行解釋，并且要考慮整個(gè)合同的一致運(yùn)行；根據(jù)規(guī)定在雙方合意產(chǎn)生的合同中的疑慮以有利于債務(wù)人的方式解釋，格式合同有利于相對(duì)人解釋 （這是依附合同中的創(chuàng)新點(diǎn)）；根據(jù)指令當(dāng)一個(gè)條款可以有兩種含義時(shí)，產(chǎn)生效力的一方優(yōu)于不產(chǎn)生效力的一方。

最后，當(dāng)合同條款明確詳細(xì)時(shí)禁止對(duì)其進(jìn)行解釋，違者受到最高法院的合同扭曲解釋方面的審查。

19.對(duì)情事變更進(jìn)行審查規(guī)定的必要性以及如何規(guī)定法官介入的條件？（律師回復(fù)）

第1195條在法國(guó)合同法中引入了情事變更。

第1195條——如果在合同成立時(shí)發(fā)生了不可預(yù)見的情勢(shì)變更使合同執(zhí)行的代價(jià)極其之高，一方當(dāng)事人并未接受承擔(dān)這一風(fēng)險(xiǎn)，其可以向合同的共同締約人請(qǐng)求重新協(xié)商。其在協(xié)商的期間繼續(xù)履行義務(wù)。

當(dāng)重新協(xié)商被拒絕或失敗，雙方可以約定合同解除的時(shí)間和條件，或者請(qǐng)求法官調(diào)解以達(dá)成合意。在合理期限內(nèi)沒有達(dá)成合意，法官可以在一方的請(qǐng)求下審查合同或者在規(guī)定的時(shí)間和條件下將其終止。

情事變更起預(yù)防性的作用，法官消滅或?qū)彶楹贤娘L(fēng)險(xiǎn)會(huì)促使雙方協(xié)商。

這一文本有補(bǔ)充性質(zhì)：當(dāng)事人可以事先約定排除適用，在這種情況或顛覆了合同的整體架構(gòu)的情況來臨時(shí)，選擇承擔(dān)其結(jié)果。

20.當(dāng)債權(quán)人沒有獲得債務(wù)清償，此時(shí)其是否可以有權(quán)解除合同及對(duì)其有怎樣的限制？

第1226條在 《民法典》中引入了通過未獲清償?shù)膫鶛?quán)人通知的單方解除，《授權(quán)法案》第8條第8點(diǎn)明確規(guī)定。

第1224條——合同解除或者由解除條款的適用導(dǎo)致，或者當(dāng)有足夠嚴(yán)重的不履行時(shí)，由債權(quán)人向債務(wù)人的通知或司法裁判導(dǎo)致。

“第1226條——債權(quán)人可以在承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情況下通過通知解除合同。除了緊急情況，他應(yīng)當(dāng)事先催告違約的債務(wù)人在合理的期限內(nèi)履行其義務(wù)。

催告中應(yīng)明確提及如果債務(wù)人不履行義務(wù)，債權(quán)人將有權(quán)解除合同。

當(dāng)債務(wù)人繼續(xù)不執(zhí)行時(shí)，債權(quán)人通知債務(wù)人合同解除并說明原因。

債務(wù)人可以在任何時(shí)候?qū)獬臓?zhēng)議提起訴訟。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明不履行的嚴(yán)重性?！?/p>

文本強(qiáng)化了判例的結(jié)論，債權(quán)人的單方解除由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。債權(quán)人要證明不執(zhí)行的嚴(yán)重性，適用命令第1224條提出的條件。

根據(jù)總統(tǒng)報(bào)告：“文本中沒有提及其強(qiáng)制性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一規(guī)定不符合公共秩序，包括在緊急情況下?！?/p>

21.合同解除的效力

第1224到第1230條組成了合同解除的三種模式：約定解除，單方解除，司法解除。

第1229條細(xì)化了解除效力的日期及其效果。

在以下情況解除生效：

——解除條款規(guī)定的條件。

——債務(wù)人收到債權(quán)人通知之日起。

——法官設(shè)定的時(shí)間，或沒有法官設(shè)定，從受傳喚之日起。

解除的效力：

——當(dāng)交換的對(duì)價(jià)只能通過解除合同的全部執(zhí)行才有效用時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)一方從另一方獲得對(duì)價(jià)的完整性。

——當(dāng)交換的對(duì)價(jià)有其效用，隨著雙方執(zhí)行合同，在最后一份對(duì)價(jià)沒有收到等價(jià)物之前不能恢復(fù)，這種情況合同的解除被界定為無(wú)溯及力的解除。

恢復(fù)原狀在第1352到1352—9條規(guī)定的情況下發(fā)生。

第1352條——除了金錢的物的返還應(yīng)當(dāng)原樣返還，當(dāng)以上不可能發(fā)生時(shí)，返還物的價(jià)值，其在返還之日估價(jià)。

第1352—1條——返還人承擔(dān)減少物的價(jià)值的損毀的責(zé)任，除非其為善意且不是由其過錯(cuò)導(dǎo)致。

第1352—2條——善意取得并售賣物品的人只應(yīng)返還售賣的價(jià)格。

如果其為惡意取得，當(dāng)物的價(jià)值高于價(jià)格應(yīng)當(dāng)返還返還之日的價(jià)值。

第1352—3條——返還包括物產(chǎn)生的孳息和所接受給付的價(jià)值。

使用的價(jià)值由法官在宣布之日估價(jià)。

除非有相反的條款，孳息如果無(wú)法返還原物，根據(jù)清償之日的估價(jià)返還，估價(jià)根據(jù)還債之日物的狀態(tài)進(jìn)行。

1352—4條，對(duì)于受監(jiān)護(hù)的未成年人和受監(jiān)護(hù)的成年人的返還，降低為其從撤銷行為中獲益的范圍。

1352—5條——為了確定歸還的數(shù)額，要考慮到返還人保存物品的必要費(fèi)用以及物的價(jià)值上漲的部分，在返還之日估價(jià)的最高值限制內(nèi)。

1352—6條——金錢的返還包括法律稅率的利息和受領(lǐng)人接受期間所支付的稅。

1352—7條——惡意取得人應(yīng)當(dāng)返還其獲得的利息、孳息或付款時(shí)起的使用價(jià)值。善意取得人只在申請(qǐng)之日起返還。

1352—8條——服務(wù)的對(duì)價(jià)應(yīng)當(dāng)返還其價(jià)值。其根據(jù)服務(wù)提供之日進(jìn)行估價(jià)。

1352—9條——對(duì)債務(wù)清償?shù)膿?dān)保當(dāng)然延伸到返還之債上，但不影響保證人享有的期限利益。

相互依賴的合同：第1186條規(guī)定了當(dāng)實(shí)現(xiàn)一個(gè)交易需要執(zhí)行多個(gè)合同，一個(gè)合同的解除或撤銷導(dǎo)致所有合同的消滅。

第1230條——合同解除不影響關(guān)于糾紛規(guī)定的條款，或是即使在解除的情況也產(chǎn)生同樣效果的條款，例如保密條款或非競(jìng)爭(zhēng)條款。

22.合同的解除是否有追溯力，尤其是對(duì)于連續(xù)執(zhí)行的合同？（律師回復(fù)）

債法改革的法令放棄了合同解除追溯力的概念，而是通過返還的追溯力解決這一問題。

只有當(dāng)交換的對(duì)價(jià)僅僅在合同解除的完全執(zhí)行的情況下才有效用時(shí)全部發(fā)生 （因此有追溯效力）。

當(dāng)交換的對(duì)價(jià)隨著合同的雙方執(zhí)行獲得效用時(shí)，合同解除沒有追溯效力。

23.法官是否有可能審查懲罰性條款，特別是在商人之間？

文本 （第1231—5條）對(duì)這一可能性進(jìn)行了規(guī)定——其很早存在——法官可以審查有明顯過高或過低數(shù)額的懲罰性條款。

但其中加入——新的規(guī)定——除非是確定不執(zhí)行，使用懲罰性條款應(yīng)當(dāng)事前催告。

24.是否有必要有懲罰性損害賠償？

目前法國(guó)法：如今法國(guó)法不允許進(jìn)行懲罰性損害賠償，其被嚴(yán)格定義為用于阻止嚴(yán)重的有意侵犯基礎(chǔ)性利益的民事懲罰 （這一點(diǎn)與恢復(fù)性損害賠償不同，后者有獲利的故意，并傾向于恢復(fù)受害人被責(zé)任人拿走的利益以預(yù)防惡意算計(jì)）。實(shí)際上懲罰性損害賠償與法國(guó)全部賠償?shù)脑瓌t相反，根據(jù)后者賠償僅覆蓋損害，禁止受害人在損害賠償?shù)那闆r下增加財(cái)富，因?yàn)槠鋾?huì)導(dǎo)致受害人無(wú)理由地增加財(cái)富。

懲罰性損害賠償?shù)膬?yōu)勢(shì)：懲罰性損害賠償可以打開傳統(tǒng)民事道路 （以損害賠償為中心）和刑事道路 （以行為懲罰為中心）的中間道路，以有效處理一定行為 （例如：通過報(bào)紙丑聞?dòng)幸馇址杆饺松?、環(huán)境損害、衛(wèi)生問題）。實(shí)際上，在純粹補(bǔ)償性的民事判決和被罪刑法定原則緊緊束縛的刑事判決之間只能選擇一個(gè)，尤其是有錯(cuò)誤獲利，就是說不正當(dāng)獲利超過了受害人經(jīng)濟(jì)損失時(shí) （例如通過報(bào)紙侵犯私人生活或非競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)寄生），并且民事責(zé)任唯一的賠償功能不允許占有責(zé)任人的不當(dāng)獲利。

懲罰性損害賠償基于民事責(zé)任的一個(gè)獨(dú)立于賠償功能的功能：規(guī)范功能。它可以保證懲罰的有效性，并由此對(duì)一些反社會(huì)行為 （個(gè)人和社會(huì)層面）具有威懾效力。

懲罰性損害賠償?shù)牟蛔悖涸诜▏?guó)法中引入懲罰性損害賠償仍然很有爭(zhēng)議，引起違反全部賠償原則，并且會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任和刑事責(zé)任功能的混淆。在法國(guó)其具有違憲的危險(xiǎn)：違反罪刑法定原則 （要在文本中對(duì)時(shí)效有明確詳細(xì)的陳述，缺乏將受到懲罰）以及罪刑相適應(yīng)原則，在此范圍內(nèi)民事的懲罰類似憲法委員會(huì)發(fā)出的懲罰。最后提出了社會(huì)秩序的問題：有社會(huì) “司法化”的風(fēng)險(xiǎn)，有金錢利益的懲罰在本質(zhì)上助長(zhǎng)了不應(yīng)存在的訴訟 （美國(guó)）。最后，在競(jìng)爭(zhēng)法上的特殊訴訟，懲罰性損害賠償會(huì)給予受害人不應(yīng)有的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，由此造成競(jìng)爭(zhēng)的失衡。

法國(guó)改革前景：民事責(zé)任法的改革草案打算引入的并非懲罰性損害賠償，而是民事罰款，這可以保證懲罰的有效性以及在符合全部賠償原則的前提下，保證對(duì)行為的訓(xùn)誡性、勸導(dǎo)性的效果。這一方法更符合法國(guó)的法律傳統(tǒng)。

民事罰款在法國(guó)的法律體系的一些特殊文本早已存在 （例如：限制競(jìng)爭(zhēng)的做法）。草案將其擴(kuò)展到所有方面，尤其是在錯(cuò)誤獲利的情況下，也就是說有意實(shí)施錯(cuò)誤以獲取經(jīng)濟(jì)利益。罰款將會(huì)歸入與遭受損失性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的賠償基金中，或者當(dāng)沒有這種基金時(shí)，歸入財(cái)政部以規(guī)避懲罰性損害賠償?shù)恼系K。這一罰款的上限是其獲得利益的數(shù)倍（十倍），根據(jù)錯(cuò)誤的嚴(yán)重程度，行為主體發(fā)揮的作用及其已經(jīng)取得的利益來計(jì)算。上限是已獲得的利益的數(shù)倍 （十倍）。檢察院或受害人都可以申請(qǐng)民事罰款，罰款不在保險(xiǎn)覆蓋范圍內(nèi)。

25.如何對(duì)電子合同問題進(jìn)行規(guī)定？

電子合同的產(chǎn)生，也就是說合同的載體完全是非物質(zhì)的，沒有法律不能實(shí)現(xiàn)。法律賦予其在司法秩序中的證據(jù)價(jià)值并規(guī)定其效力的框架。

在法國(guó)，電子合同簽字的一般規(guī)定由2000年3月13日的法律定義，寫于 《民法典》第1316條至第1316—4條。

第1316—1條規(guī)定 “電子形式書寫和紙質(zhì)載體書寫同樣可以成為證據(jù)，但其必須要能區(qū)分書寫人并且應(yīng)當(dāng)在本質(zhì)上能保證其完整性的條件下成立并保存”。

法律接下來規(guī)定 “當(dāng)為電子簽名時(shí)，應(yīng)當(dāng)使用可信賴的區(qū)分手段保證其與所附合同的聯(lián)系”（《民法典》第1316—4條）。

2000年3月13日的法律也規(guī)定了公證合同 “如果在國(guó)會(huì)法令規(guī)定的條件下建立和保存，可以在電子載體上成立”（《民法典》第1317條）。

有兩個(gè)法令詳細(xì)定義了關(guān)于電子合同有效性的所有必要規(guī)范：2001年3月30日關(guān)于 《民法典》第1316—4條適用的法令 （私人電子簽名合同）以及2005年8月10日修改的1971年11月26日關(guān)于通過公證建立的合同的法令。

結(jié)果是，如果電子簽名符合條件，尤其是下列要求時(shí)，其為安全的：與簽字人相符；在簽字人通過可以保持其排他性控制權(quán)的方式建立時(shí)；保證其與附載的合同的聯(lián)系，合同之后的修改是可以察覺的。

由有效的電子簽名簽署的合同，也就是說可以保證簽署文件的完整性和簽名的可辨認(rèn)性，在有相反證據(jù)前為有效簽名。

換句話說，是由質(zhì)疑簽名有效性的一方提出證據(jù)。

在電子簽名的過程中應(yīng)當(dāng)設(shè)有信賴第三方，同時(shí)有：認(rèn)證機(jī)構(gòu)，它對(duì)認(rèn)證中對(duì)使用人的信賴政策進(jìn)行定義并適用；登記機(jī)關(guān)，其確認(rèn)電子簽名的申請(qǐng)人為其本人，并且符合認(rèn)證政策的規(guī)定；認(rèn)證執(zhí)行單位，保證提供對(duì)電子認(rèn)證的管理。

對(duì)于法國(guó)的公證，公證高級(jí)委員會(huì) （CSN）是信賴第三方，同時(shí)也是認(rèn)證機(jī)構(gòu)、登記機(jī)關(guān)和認(rèn)證執(zhí)行單位。

認(rèn)證在每年審計(jì)后更新。

自從2007年8月20日，CSN自主向法國(guó)公證人發(fā)出電子簽名的認(rèn)證，這只能面對(duì)面進(jìn)行，這一點(diǎn)已經(jīng)被公證合同證實(shí)。

這些法國(guó)公證員用于提高電子簽名安全性的工具的認(rèn)證被命名為 “REAL鑰匙”。

2007年9月12日法國(guó)公證的安全電子簽名被DCSSI（信息系統(tǒng)安全指導(dǎo)中心）認(rèn)證，在2009年變?yōu)榭偫眍I(lǐng)導(dǎo)下的ANSSI（信息系統(tǒng)安全國(guó)家辦事處）。

26.中國(guó)法中并沒有商法典，是否應(yīng)當(dāng)在民法典中對(duì)商事合同進(jìn)行規(guī)定？

法國(guó)法中1807年已經(jīng)有了 《商法典》，其出現(xiàn)晚于1804年的 《民法典》。 《商法典》漸漸失去其重要性，商事立法的特殊文本發(fā)生了發(fā)展?！渡谭ǖ洹吩?000年進(jìn)行改革。然而這一法典的存在在國(guó)外，例如法國(guó)是很有爭(zhēng)議的。一些國(guó)家的法律中自始就沒有商法典，其他國(guó)家例如意大利雖然曾經(jīng)有，但是最終被排除 。

商事特殊立法的存在—— 《商法典》——引起了許多的困難：

——如何理解商法的概念？客觀概念 （以商業(yè)合同和商事活動(dòng)為核心）；主觀概念（以人為核心：商人）；混合概念。

——如何劃分商法的界限？=商法的身份問題：一方面一些規(guī)定不再是商法專有的，例如已經(jīng)擴(kuò)展到民法領(lǐng)域的企業(yè)破產(chǎn)法；另一方面商法與相關(guān)法律的關(guān)聯(lián)性如何，比如稅法，社會(huì)法，商業(yè)刑事法律……這些構(gòu)成了廣義上的商法。

——商法的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是什么？它應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的要求。

然而這一商法典的存在在法律的可接近性和司法安全性上有不可否認(rèn)的優(yōu)勢(shì)：它使經(jīng)濟(jì)運(yùn)行者擁有安全、可預(yù)見、易接近的法律框架。

《法國(guó)商法典》

《法國(guó)商法典》管理商事合同，其遵守 《民法典》的例外規(guī)定，與商業(yè)需求相適應(yīng)。法條并沒有給出商事合同的一般定義，當(dāng)一份合同屬于 《商法典》列出的商業(yè)活動(dòng)的列表中時(shí)就是商業(yè)合同。

本義上的商業(yè)行為：以再次售賣為目的進(jìn)行的購(gòu)買 （動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)）；居間行為（房產(chǎn)代理人、經(jīng)紀(jì)貿(mào)易、代理買賣……）；企業(yè)框架內(nèi)完成的行為 （動(dòng)產(chǎn)租賃、制造、運(yùn)輸、供應(yīng)、商業(yè)代理……）；銀行及保險(xiǎn)行為……

形式上的商業(yè)行為，無(wú)論其目的如何，即使行為人不是商人，其行為有商業(yè)的屬性：關(guān)于商業(yè)匯票的行為。

附帶的商業(yè)行為：由商人為其需求，在商業(yè)框架內(nèi)完成的民事行為。

最后為商法中的混合行為，其一方為商事主體 （商人），另一方為民事主體 （非商人）。商法的規(guī)定適用于商事主體，民事規(guī)定適用于另一主體。

商業(yè)合同在管轄權(quán) （商事法院）、證據(jù) （通過任何方式證明）、連帶性 （推定共同債務(wù)人為連帶責(zé)任人）、時(shí)效方面適用特殊的規(guī)定。

此外，《法國(guó)商法典》包括商事企業(yè)法，企業(yè)破產(chǎn)法以及關(guān)于商事法庭的規(guī)定。

但是要注意到，適用商業(yè)活動(dòng)的許多規(guī)定在 《商法典》之外，或者出現(xiàn)在其他法典中，或者由其他的法律文本引出 （共同文本或者來自例如獨(dú)立行政機(jī)構(gòu)的機(jī)構(gòu)規(guī)范）。

27.在民法典中應(yīng)出現(xiàn)哪些有名合同？

首先，必須指出無(wú)論是有名合同還是無(wú)名合同，由法律還是實(shí)踐管理，都遵循共同合同法。并且有名合同同樣也遵循各自相應(yīng)的規(guī)定。無(wú)法制定一個(gè)限制性的清單的情況下，在民法典中規(guī)定最常運(yùn)行的合同似乎是合適的：買賣、租賃、委托、承攬、公司、貿(mào)易、保管、借貸、射幸和中獎(jiǎng)合同等。并且應(yīng)當(dāng)在其中排除那些共同法幾乎完全遺漏的特殊點(diǎn)：例如勞動(dòng)合同、出版合同、醫(yī)生及其患者之間的醫(yī)療合同。

28.如何處理民法典和消費(fèi)法之間的關(guān)系？中國(guó)法是否應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)德國(guó)法在民法典中加入關(guān)于消費(fèi)者的規(guī)定？

在 《消費(fèi)法典》編纂之前，著名法學(xué)家Carbonnier院長(zhǎng)指出 “如果民法典并沒有忽視專業(yè)和非專業(yè)人之間的關(guān)系，我們認(rèn)為可以在其中納入消費(fèi)法，因?yàn)槠湓谙嗤哪Ｊ竭\(yùn)行。然而，這沒有考慮到這一法律的容量和復(fù)雜性，這有使民法的框架爆裂的風(fēng)險(xiǎn)”（《現(xiàn)代合同法發(fā)展》引言，PUF，1986年第31頁(yè)）。

這一方面，法國(guó)選擇了在專門法典中編纂關(guān)于消費(fèi)法的規(guī)定 （1993年7月26日93—949號(hào)法律）。

事實(shí)上，如果對(duì)關(guān)于消費(fèi)合同的規(guī)定 （消費(fèi)合同的形成和實(shí)行，《消費(fèi)法典》第2卷）民法和消費(fèi)法之間的相似關(guān)系很明顯，關(guān)于行業(yè)或程序的規(guī)定，例如禁止和規(guī)制的商業(yè)實(shí)踐、借貸、商品一致性和超負(fù)債，其關(guān)聯(lián)看起來變成是不存在的。

另一方面，消費(fèi)法建立于共同合同法與特殊合同 （基于契約自由原則和合同的強(qiáng)制效力）的不匹配，以及消費(fèi)合同實(shí)質(zhì)上的典型失衡合同狀況之上。

不同于規(guī)制不對(duì)契約人身份進(jìn)行要求的合同法，消費(fèi)法是由于契約人消費(fèi)者的特殊身份建立起來的。

消費(fèi)法在實(shí)質(zhì)上是橫向的。其編纂于特定的法典中的目的是集中整理適用于消費(fèi)者的規(guī)范以簡(jiǎn)化其可接近性和可使用性。此外這一編纂使其傳播更為簡(jiǎn)單。

考慮到自從1993出現(xiàn)的，尤其是在歐洲指令的移植后出現(xiàn)許多新文本，這些目的導(dǎo)致了最近 《消費(fèi)法典》的重新編纂 （2016年3月14日2016—301號(hào)命令），以提高法典的可讀性。

德國(guó)選擇了在2001年9月26日，稱為債法現(xiàn)代化的情況下，在 《德國(guó)民法典》中并入了關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的主要文本，以統(tǒng)一債法的不同來源。

法國(guó)選擇了可能更為實(shí)際的方式，考慮到了消費(fèi)法的特殊點(diǎn)和范圍以建立特殊的主體規(guī)范。

要注意的是，在法國(guó)的經(jīng)濟(jì)部，有對(duì)于消費(fèi)者保護(hù)專門的指令 （DGCCRF）。國(guó)家組織對(duì)于消費(fèi)法的這一特殊性和橫向性進(jìn)行了解釋。

29.是否要對(duì)單方承諾進(jìn)行規(guī)定？

是的，因?yàn)槌浞掷闷湓诠餐ㄖ械母咝Э赡苁敲髦堑?，法?guó)學(xué)界對(duì)于這一問題很有爭(zhēng)議，其在司法中的適用或多或少更為清晰。法國(guó)法的改革將單方承諾置于債的來源這一題目下，在 《民法典》第1100—1條，這可能引起對(duì)于在給總統(tǒng)的報(bào)告中建議的廣泛認(rèn)可單方承諾的思考。還應(yīng)當(dāng)對(duì)關(guān)于對(duì)主體有約束力的行為，第三人可以信任的行為以及違約懲罰進(jìn)行細(xì)化。

30.合同部分是否可以包含債的一般制度？

債的一般制度包含適用于債的規(guī)則，無(wú)論債的來源如何。實(shí)際上，許多這些規(guī)則只適用于合同之債 （中止或解除條件制度也是如此）。但是如果在合同中包含一般制度，應(yīng)當(dāng)類比適用合同之債的特殊規(guī)則，這會(huì)加重有關(guān)當(dāng)事人尤其是法官的負(fù)擔(dān)。在民法典中單設(shè)一部分納入債的一般制度有清晰、簡(jiǎn)便的優(yōu)勢(shì)，并是主流學(xué)界認(rèn)可的方案。這也是2016年2月10日法國(guó)債法改革命令的起草者做出的選擇。

31.專設(shè)準(zhǔn)合同部分是否合理？

是的，然而，這可能更多的是具有教學(xué)上的效果。更詳細(xì)地說，準(zhǔn)合同這一 “類型”不符合任何制度單元，或是普通法。然而準(zhǔn)合同這一術(shù)語(yǔ)有解釋性的價(jià)值。為給之后出現(xiàn)的其他類型保留位置，非窮盡的列表是實(shí)用的。

此外，在專設(shè)部分將多個(gè)準(zhǔn)合同集中起來，以純粹方法論的順序排列，可以說明并闡釋每個(gè)相應(yīng)的制度。

32.債務(wù)更新的作用

正如第1329條第2款的規(guī)定，債務(wù)更新合同的目的是用其產(chǎn)生的新債替代消失的舊債。債務(wù)更新是合法建立并不可轉(zhuǎn)讓的，其在雙方之間產(chǎn)生新債，并不位于前一個(gè)債的制度之下。前債的消滅擴(kuò)展到其所有的附屬品上，但是有一個(gè)例外，擔(dān)保之債消滅后之前的擔(dān)保仍然存在，并在原始擔(dān)保人的同意下，用于擔(dān)保新的債。

判例對(duì)這一問題的重視證明了債務(wù)更新仍然有其作用。這可以用不同設(shè)想進(jìn)行驗(yàn)證。

——相同主體之間的債務(wù)更新：例如農(nóng)業(yè)租賃到商業(yè)租賃；終身年金到匯款；在相同主體之間對(duì)于銀行借貸重新協(xié)商，但其條件大大改變。其他任何機(jī)制都不能允許這一替換。

——更換債權(quán)人的債務(wù)更新：盡管債權(quán)讓與飛速發(fā)展，債務(wù)更新仍然是有用的。因?yàn)橛捎趥鶆?wù)更新產(chǎn)生新債務(wù)的效力，新債權(quán)擺脫了舊債權(quán)可能的缺陷，這在債權(quán)讓與的轉(zhuǎn)移效力中并不會(huì)產(chǎn)生。尤其在信貸回購(gòu)中出現(xiàn)：債務(wù)人可以向一個(gè)新的銀行機(jī)構(gòu)在借款期限前償還其貸款 （在更有利的條件下：稅收，期限等）。債因債權(quán)人的改變而更新（然而其以前一債權(quán)人的同意為前提）。

——更換債務(wù)人的債務(wù)更新：盡管將已存的債轉(zhuǎn)移并且不產(chǎn)生新權(quán)利關(guān)系的債務(wù)轉(zhuǎn)讓獲得了認(rèn)可，債務(wù)更新也同樣有用。這尤其發(fā)生在通過支付年金的方式購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)售的情況下：轉(zhuǎn)售者 （年金債務(wù)人）希望買主繼續(xù)年金服務(wù)以使其可以相應(yīng)地從債務(wù)中解脫；如果年金權(quán)利人同意，其運(yùn)行形式為更換債務(wù)人的債務(wù)更新 （也稱為完全的代為承擔(dān)）。

33.是否應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)代位訴訟和撤銷訴訟的法律效力？

不是，代位訴訟和撤銷訴訟之間法律效力的協(xié)調(diào)并不見得合乎要求。事實(shí)上，它們的法律后果和每個(gè)訴訟的法律性質(zhì)緊密相連。

通過撤銷訴訟，債權(quán)人可以以其個(gè)人名義對(duì)抗締結(jié)有欺詐嫌疑契約第三人。這一訴訟只對(duì)起訴的債權(quán)人有利：欺詐契約不能對(duì)抗債權(quán)人，但在合同的雙方當(dāng)事人之間仍有約束力。通過代位訴訟，債權(quán)人以其自身名義為債務(wù)人的利益起訴。代位訴訟是單獨(dú)進(jìn)行的，但其效力是集體的。訴訟的利益并入到債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之中，并成為債務(wù)人對(duì)全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。進(jìn)行代位訴訟的債權(quán)人對(duì)并入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的款項(xiàng)并沒有任何排他的權(quán)利，并且接受其他債權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)，并承認(rèn)優(yōu)先債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

進(jìn)行代位訴訟的人對(duì)于訴訟利益優(yōu)先權(quán)的缺失，并沒有減少代位訴訟的利益。

當(dāng)涉及對(duì)債務(wù)人的可用資產(chǎn)進(jìn)行重組時(shí)，如同在債務(wù)清償之訴中債權(quán)人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求或者分割應(yīng)與其他債權(quán)人共同進(jìn)行，代位訴訟效力的相對(duì)性是確定的。

相反，當(dāng)代位訴訟僅僅是債權(quán)自我保護(hù)的方法時(shí)，也就是說沒有可以影響債務(wù)人責(zé)任資產(chǎn)的總體擔(dān)保的威脅時(shí)，代位訴訟往往有其利益。例如在以下情況中：承租人代替出租人以使另一個(gè)承租人遵守合同的條款，業(yè)主委員會(huì)取代疏忽的房東以解除一項(xiàng)干擾其他業(yè)主的房屋租賃合同，或承租人依據(jù)十年的建筑質(zhì)量擔(dān)保，代替業(yè)主要求建筑師對(duì)建筑物的缺陷采取恢復(fù)原狀的施工。

因此，在這些情形中，申請(qǐng)人為訴訟的受益人并且不必?fù)?dān)心與其他債權(quán)人競(jìng)爭(zhēng)。而在上述的情形中，沒有債務(wù)人的欺詐就不能發(fā)起撤銷訴訟。