阮神裕

引言

可得利益損失，也稱所失利益，理論界通常將之解釋為：因損害事故之發(fā)生，賠償權利人財產應增加而未增加之數(shù)額。〔1〕參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第157頁?？傻美鎿p失是損害的一種類型，與所受損害相對應，側重的是尚未獲得的利益因不法侵害而無法獲得，故此具有一定的未來性與臆測性。我國現(xiàn)行法對違約導致的可得利益損失有一般性的規(guī)定，而對侵權行為所導致的人身損害中的可得利益損失的賠償則采取定型化的賠償標準?！?〕《合同法》第113條規(guī)定違約一方當事人訂立合同時可預見的可得利益損失應予賠償?！斗N子法》第46條規(guī)定出售種子的經營者須承擔種子質量有問題產生的可得利益損失的賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋 ［2003］20號）以及 《侵權責任法》均對人身損害的可得利益損失，如誤工費、殘疾賠償金和死亡賠償金規(guī)定了定型化賠償標準。但是，對于侵權行為造成的財產損害的可得利益損失，則沒有如同違約損害賠償那樣確立一般的規(guī)則，只有少數(shù)司法解釋做出了規(guī)定?！?〕《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》 （法釋［2012］19號）第15條規(guī)定，道路交通事故的財產損失包括停運損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋 ［2007］2號）第17條規(guī)定，因侵權行為造成商業(yè)秘密公開的損害賠償應當根據(jù)可得利益損失等因素確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理船舶碰撞和觸碰案件財產損害賠償?shù)囊?guī)定》（法發(fā) ［1995］17號）第1條規(guī)定船舶碰撞造成的財產損失包括預期可得利益損失。這些司法解釋僅規(guī)定了少數(shù)幾種特殊的可得利益損失，如車輛停運損失、商業(yè)秘密公開導致的可得利益損失和船舶可得利益損失，缺乏用來判斷侵害財產的可得利益損失可賠償性的一般規(guī)則。然而，司法實踐中，很多案件面臨各種類型的可得利益損失能否予以賠償?shù)膹碗s問題。學說與實務上，為判斷可得利益損失是否應當賠償，除了侵權責任的一般要件 （加害行為、因果關系等）外，還提出了以合理確定性檢驗可得利益損失的標準。合理確定性標準來源于英美法系，其含義與性質為何、個案中怎樣判斷、該標準與因果關系要件有什么關系等問題，均有待深入研究。有鑒于此，本文將結合可得利益損失所固有的未來性與臆測性，通過評介英美法上之合理確定性標準，厘清重要概念與規(guī)則，以期理論界與實務界在可得利益損失應否賠償?shù)呐袛嗌夏軌蛑鸩叫纬晒沧R。

一、可得利益損失的特殊性

（一）可得利益損失的損害事實的證明方法

在侵權訴訟中，損害是侵權責任的必備構成要件。因此，原告主張可得利益損失的賠償請求時，須證明損害事實的存在。但是，何為 “損害”，民法學上卻有很大的爭論。這一爭論將會影響原告通過何種方式證明 “可得利益損失的損害事實”這一構成要件，也就是說，原告是否必須通過損害數(shù)額的舉證來證明損害事實的存在。要解決該問題，須先厘清何為損害的認識問題。關于損害的涵義，大陸法系民法界主要有以下幾種觀點。

其一，“差額說”。這種學說認為，損害乃 “被害人財產總額，于侵害事故的發(fā)生與無該侵害事故時所生的差額”〔4〕王澤鑒：“損害概念及損害分類”，《月旦法學雜志》20 05年總第124期，第203頁。?；诖苏f，原告為證明可得利益損失的損害事實，須以計算出事故發(fā)生前后財產總額的差額為前提。故損害事實與損害數(shù)額具有同一性。也即 “損害賠償數(shù)額內嵌入損害事實之中，成為要件事實從而構成損害賠償請求權的構成要件”〔5〕谷佳杰：“民事訴訟損害賠償數(shù)額確定制度研究”，西南政法大學2015年博士學位論文，第95頁。。

其二，“具體損害說”或 “組織說”。主張這一損害觀念的學說林林總總，包括真實損害說、直接損害說、客觀損害說與價值賠償說等?！?〕真實損害說認為，損害指的是因財產被剝奪、毀損或身體被傷害等 “真實損害”，構成損害賠償?shù)淖畹拖揞~，除此之外，若有其他不利益的，則依據(jù)差額說進行認定。直接損害說認為，損害指的是對具有客觀價值的財產的侵害本身，即 “直接損害”。至于對物的侵害，受害人遭受比物的客觀價值更高的損害時，則依據(jù)差額說計算?？陀^損害說認為，損害是指被侵害的權利或利益，與具體受害人的特別關系分離之后，獨立考察的客觀價值的減損，構成損害賠償?shù)淖畹拖揞~，至于基于與受害人的特別關系產生的額外不利益，則依據(jù)差額說計算。價值賠償說認為，損害指的是法律直接保護的對象所具有的客觀價值，即 “價值賠償”部分，構成損害賠償?shù)淖畹拖揞~，除此之外，若依據(jù)特別情事仍有不利益的，則屬于 “利益賠償”部分。參見前注 〔1〕，第1 24～127頁。各種具體損害說的共同之處在于：損害賠償?shù)膶ο?（也即損害的本質）是物的毀損、滅失或者人身傷害本身，須采取客觀的評價，作為損害賠償?shù)淖畹拖揞~；至于因受害人的特殊情事，發(fā)生高于客觀損害的損失的，則依據(jù)差額說進行認定和賠償。〔7〕參見陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012版，第133頁。因此，若采這種學說，則原告在主張“真實損害”的賠償時，就不需要通過證明損害數(shù)額來證明損害事實了。但是，如果原告主張的是可得利益損失，就是屬于高于 “真實損害”的損失，仍需依據(jù)差額說認定。故此，原告就必須通過提出損害數(shù)額的證據(jù)來證明損害事實的存在。

其三，“規(guī)范損害說”?！耙?guī)范損害說”又包括兩個類型：第一，德國學者Steindoff提出的 “法律地位保護說”：“損害乃對于法律地位的侵害，亦即以權利侵害作為損害賠償之依據(jù)。至于價值是否減少，則與損害概念無關?！薄?〕同上，第136頁。這種學說認為，損害就是權利侵害，故原告在請求損害賠償時，只需提出權利侵害的證據(jù)就完成對 “損害事實”的證明責任。第二，德國學者Zeuner提出的：“損害并非系以數(shù)字表示的計算上大小，而是兩個狀態(tài)的具體差異”。〔9〕同上，第137頁。這種學說認為，差額說的不足之處，在于要求以數(shù)字的方式表示不法行為發(fā)生前后的財產狀況的差異，這事實上是 “計算上的損害”，屬于對損害的金錢評價 （損害數(shù)額的確定）過程，而非認定損害事實的過程。因此，原告只需要提出證據(jù)，證明不法行為發(fā)生前后財產的事實狀況存在差異，就完成對 “損害事實”的證明責任?！耙?guī)范損害說”的共同點是，原告證明 “損害事實”時，沒有必要證明 “損害數(shù)額”，而是證明 “法律地位遭受侵害”或者 “事實狀態(tài)的差異”即可。基于此，對可得利益損失的損害事實的證明，只要證明將來可能取得可得利益的法律地位遭受侵害，或者證明將來本可取得的可得利益因不法行為而無法取得 （這一事實狀態(tài)的差異）即可，而沒有必要證明可得利益損失的數(shù)額。

其四，日本學者平井宜雄提出的 “事實損害說”。損害是指受害人提出的其所遭受的不利益的狀態(tài)，損害只是法官裁判的基礎，法官據(jù)此做出金錢評價?！?0〕參見 〔日〕平井宜雄：《債法各論》，日本弘文堂1992年版，第75頁，轉引自寧金成、田土城：“民法上之損害研究”，《中國法學》2002年第2期，第104～112頁。故損害事實的認定與損害數(shù)額的確定，分別屬于不同的思維過程，前者屬于事實認定而后者屬于法律評價?；诖?，原告只需要提出證據(jù)證明其將來可以獲得可得利益的狀態(tài)遭受不利益，就完成了對損害事實的證明責任。同樣，也沒有必要證明可得利益損失的數(shù)額，因為損害數(shù)額屬于法官的法律評價的范疇?？梢姡笆聦崜p害說”與 “規(guī)范損害說”具有相似之處。

綜上所述，在如何證明可得利益損失的損害事實這一問題上，存在兩個根本分歧的觀點：第一種觀點即 “差額說”與 “具體損害說”均要求原告通過證明可得利益損失的損害數(shù)額來證明損害事實。第二種觀點即 “規(guī)范損害說”與 “事實損害說”則認為，可得利益損失的損害事實無須以證明損害數(shù)額為前提。至于 “事實損害說”更是認為，損害數(shù)額是法官法律評價的范疇，無須原告舉證。

本文主張采取規(guī)范損害說。具體理由如下：其一，我國法上未對損害的概念做出一般性規(guī)定，采取何種觀念認識損害，均未違背現(xiàn)行法之意旨。其二，差額說本身在解決假設因果關系、損益相抵問題時，就存在缺陷。相反，若將損害事實與損害數(shù)額決然分立，前者作為事實認定的范疇，后者作為法律評價的范疇，則有利于判斷損害的范圍。其三，現(xiàn)行法承認精神損害賠償數(shù)額由法官確定，不要求 （也無法要求）原告通過提出損害數(shù)額的證據(jù)來證明精神損害的損害事實。這就意味著，差額說觀念無法涵蓋所有的損害類型。更何況 《侵權責任法》第19條規(guī)定，財產損失按照市場價格或者其他方式計算。依此規(guī)定，法官既可按照原告所提供的市場價格的相關證據(jù)確定財產損失數(shù)額，也可徑行酌定賠償數(shù)額。換言之，“其他方式計算”作為兜底條款，可以解釋為法律允許法官裁量評價。其四，《侵權責任法》第20條規(guī)定了侵害人身權益造成損失的賠償數(shù)額確定方法，首先 “按照被侵權人因此受到的損失賠償”，其次 “按照其 （被告）獲得的利益賠償”，這兩種損害數(shù)額的確定均須依賴于原告 （被侵權人）提供的證據(jù)。最后，才 “由人民法院根據(jù)實際情況確定損害賠償數(shù)額”，即法官裁量評價損害數(shù)額。簡言之，現(xiàn)行法規(guī)定損害數(shù)額可由法院酌定，故此原告在起訴時無須承擔關于損害數(shù)額的客觀舉證責任。其五，基于可得利益損失的未來性與臆測性，對損害事實與損害數(shù)額的證明，實質上是法官根據(jù)基礎資料與事物發(fā)展規(guī)律所做之預測，而非對已經發(fā)生之事實的發(fā)現(xiàn)，更難以要求原告證明準確的損害數(shù)額。

倘若采取差額說或者組織說認識損害的本質，原告就有義務提出證據(jù)證明損害數(shù)額（達到證明損害事實的效果），將不利于原告獲得救濟。例如，在一起產品質量責任糾紛案中，原告所提供的 《技術鑒定報告書》是依據(jù)原告對種植數(shù)量、植株種類的說明所做出的，對損害數(shù)額的證明可能具有不確定性。但是，由于原告種植的黃瓜、角瓜已經全部絕收，故此，可得利益損失的損害事實是確實存在的 （滿足下文所說的合理確定性標準）?？墒?，一審與二審法院均駁回了原告的賠償請求，這顯然是不妥的?！?1〕本案的基本事實是，原告購買了被告公司生產的棚膜進行大棚種植時，因棚膜破裂，導致原告在大棚內種植的黃瓜和角瓜全部絕收。參見 “平振才訴哈爾濱常星塑業(yè)有限公司等產品質量責任糾紛案”，《吉林省高級人民法院民事判決書》，（2015）吉民申字第691號。

（二）證明可得利益損失的特殊性

基于可得利益損失的未來性與臆測性，原告證明、法院認定可得利益損失的損害事實之思維過程具有一定的特殊性，而這一特殊性將會影響判斷可得利益損失存否的證明標準。德國法學家恩吉施曾言：“在法院程序中的事實確定，在法律邏輯上，與歷史的事實確定相近。一如歷史學家基于供其支配的材料淵源去考察歷史事實，在法院程序中將依據(jù)被告自己的解釋，可能存在的供詞也屬于此解釋，并借助所謂的證據(jù)手段，即勘察物、文件、證人和鑒定人來考察有法律意義的事實”。〔12〕〔德〕卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第55頁。通常情況下，受害人對所受損害的證明是指如下過程：所受損害在過去確曾發(fā)生，只不過法官并非全知全能，無法直接知悉所受損害存在這一事實。所以，受害人請求賠償時，有義務提供證據(jù)來證明所受損害的存在。例如，受害人因汽車遭受毀損而支付修理費，修理費便是所受損害，受害人提供修車發(fā)票，證明修理費的事實與數(shù)額。而法官則是通過庭審上對證據(jù)的感官認知，來 “發(fā)現(xiàn)”所受損害在過去確曾存在。但是，受害人證明可得利益損失的損害事實的獨特性在于：可得利益并非確曾發(fā)生之事，而是尚未發(fā)生之事，且因加害人之不法行為，可得利益將來可能永遠不會發(fā)生。既然可得利益尚未發(fā)生 （不存在），那么法官就無從 “發(fā)現(xiàn)”可得利益損失的損害事實。相反，受害人所提供的證據(jù)，與其說是證明可得利益損失的損害事實，不如說是作為基礎資料，供法官依據(jù)事物發(fā)展規(guī)律 “預測”將來可得利益發(fā)生的可能性 （也即損害事實）。例如，受害人因汽車毀損而停運，停運損失所依據(jù)的基礎資料是該受害人往日正常運營所能獲得的利潤，而倘若沒有其他干擾因素，受害人仍能正常運營的話，那么依據(jù)事物發(fā)展的一般規(guī)律，其將獲得同樣的或相似的運營利潤。過去的運營利潤顯然不一定就是未來的運營利潤，更不能等同于未來的運營利潤，但卻足以使法官 “預測”未來的運營利潤將與過去的利潤大同小異。由此可見，法官在進行這一 “預測”的思維作業(yè)時，將會受到以下兩個因素的影響：其一，基礎資料與事物發(fā)展規(guī)律；其二，法官預測時的態(tài)度。

所謂基礎資料與事物發(fā)展規(guī)律，是指受害人提供的證據(jù)。基礎資料是指對受害人現(xiàn)實情況的描述。例如，受損財產的用途、受害人在損害事故發(fā)生前的營利記錄、是否就受損財產簽訂合同等特別情事以及取得可得利益的 （自然或人為）條件如何?！?3〕參見田韶華：“論侵權法上可得利益損失之賠償”，《法商研究》2013年第1期，第130頁。這些證據(jù)，均可說明受損財產的經營狀況、市場條件等。事物發(fā)展規(guī)律，是指法官基于經驗法則或者邏輯推理等，從前述現(xiàn)實狀況的說明出發(fā)，對未來將會如何發(fā)展做出預測。受害人提供的證據(jù)越充分，對現(xiàn)實經營狀況的說明越細致，對市場條件的說明愈準確，那么基于這些基礎資料和事物發(fā)展規(guī)律，法官就愈能確信可得利益損失這一損害事實的存在。

所謂法官預測時的態(tài)度意味著，如果法官采取寬松的態(tài)度，那么法官可能偏向于相信受害人的可得利益將來很有可能會發(fā)生；而如果采取嚴苛的態(tài)度，則法官可能偏向于受害人將來不會獲得該可得利益。例如，有的學者提出：證明可得利益損失 “損害數(shù)額”的證明標準 （也即合理確定性標準）應當?shù)陀谧C明可得利益損失 “損害事實”的標準?！?4〕同上，第131頁。也就是說，法官在判斷證明可得利益損失的 “損害事實”的證據(jù)是否滿足合理確定性標準時，應當更嚴苛一些。而在判斷損失 “損害數(shù)額”的證據(jù)是否滿足合理確定性標準時，應寬松一些。換言之，認定可得利益損失的損害事實的證明標準，并非一成不變的，而是可以根據(jù)不同情況或高或低的。“法官預測時的態(tài)度”，實質上就是法官依據(jù)某些規(guī)則調整的或高或低的證明標準。

二、可得利益損失須滿足合理確定性標準

可得利益損失的損害事實的證明過程，實質上是提出基礎資料與事物發(fā)展規(guī)律，由法官據(jù)此預測，系爭可得利益將來是否發(fā)生的過程。故，法官在認定可得利益損失將來是否發(fā)生時，必然因法官所處訴訟情境、先前理解等因素的不同，做出千差萬別的判決。因此，法學研究者似乎有必要著力于研究可得利益損失的損害事實的證據(jù)類型和證明標準，以期提出若干明確的規(guī)則，供法官參考，做出同案同判、符合形式正義的判決。

對于如何證明 （認定）可得利益損失的損害事實，國內學界已有若干討論。有的學者主張，我國應當借鑒美國法上的合理確定性標準 （reasonable certainty），認定可得利益損失的事實。換言之，可得利益損失在其太臆測、太過遙遠和不確定的時候是不能獲得賠償?shù)摹Ｖ劣谌绾卧趥€案中認定某項可得利益損失是否符合合理確定性標準，有的學者主張參酌若干因素予以判斷?！?5〕若干因素包括：（1）受損財產的用途，例如用于營運的汽車可以獲得停運損失，但私家汽車則不能獲得停運損失。（2）可得利益產生的基礎，長期穩(wěn)定的經營產生的可得利益損失具合理可確定性，投機活動的可得利益損失不具合理可確定性。（3）取得可得利益的條件，如天然孳息因受自然環(huán)境、人為因素的影響而不具合理可確定性。（4）受害人的營利記錄。（5）取得可得利益的特別情事，如受害人已就受損財產簽訂合同。除此之外，還有日常經驗法則、交易習慣、行業(yè)慣例和邏輯推理，也可以成為法官認定可得利益損失確定性標準的方法。參見前注 〔13〕，田韶華文，第130頁。此外，也有法院的判決明確地指出，可得利益損失獲得賠償?shù)臈l件之一為 “合理的確定性”，“所謂可期待利益損失的確定性是指可期待利益損失的存在是一個確定的事實，至于合理的確定性，是指在證明標準上較積極損害的證明標準有所不同，只需達到合理的確定性即可。”〔16〕“浙江恒盛木業(yè)有限公司與寧波立鑫液體化工運輸有限公司、浙江豪博化工有限公司環(huán)境責任糾紛案”，《浙江省臺州市中級人民法院民事判決書》，（2015）浙臺民終字第840號。

由此可見，不管是理論界還是實務界，均在使用 “合理確定性”作為判斷可得利益將來是否發(fā)生的判斷標準。那么，究竟何為 “合理確定性”標準，本文認為，有必要借鑒英美法的成果加以討論，并在此基礎上進一步研究該標準對我國的借鑒意義。下文將詳細闡述美國法上的合理確定性標準，之所以選取美國法，是因為美國判例法的合理確定性標準發(fā)展更為成熟。正如Charles T.McCormick所言，合理確定性標準可能是美國法院對普通法世界的損害賠償規(guī)則最突出的貢獻?！?7〕See Charles T.McCormick，Handbook of the Law of Damages （Hornbook Series），St.Paul，West Publishing Co.，1935，p.124.

（一）合理確定性標準的含義與性質

1.合理確定性標準的含義

在美國法上，最早將 “確定性”（certainty）這一術語，作為判斷可得利益損失是否可以獲得賠償?shù)臉藴实呐欣荊riffin v.Colver案〔18〕See Griffin v.Colver，16 N.Y.489，495（1858）.。在該案中，原告與被告簽訂合同，約定由原告為被告的伐木場安裝一臺發(fā)動機。在原告安裝完之后，被告因故沒有及時支付合同款項。因此，原告起訴要求被告支付該筆款項。然而，被告提出原告沒有及時交付和安裝發(fā)動機，被告因此遭受可得利益損失 （loss of profits），因此被告主張用可得利益損失抵消應支付的合同款項。法院認為，損害的自然屬性和產生的過程須滿足可確定性條件，方可獲得賠償。盡管確立確定性標準的Griffin v.Colver案屬于違約糾紛案件，但是美國法院幾乎在違約和侵權案件中均適用了合理確定性標準。〔19〕See American Law of Torts.2 d.§8：35 Businesses，Lost Profits.時至今日，美國法上對合理確定性標準已達成以下共識。例如，《侵權行為法重述 （第一次）》第912條規(guī)定，因侵權行為遭受損害者 （包括可得利益損失），若受害人對損害程度與數(shù)額的證明，具備依侵權行為之特性與特定環(huán)境所允許的確定性時，受害人可以獲得相應的賠償?！?0〕See Restatement（First）of Torts.再如，《美國法律百科全書》（American Jurisprudence）第340條對合理確定性標準的說明如下：損害，須是合理可確定而非臆測的，方可獲得賠償。在過失侵權場合，唯有以相當之證據(jù)，證明損失的存在達到合理確定性的程度，且足以以合理確定的標準計算損失數(shù)額時，受害人方可獲得相應的賠償。這一標準常常適用于可得利益損失案件，因為可得利益損失在本質上具有推測性，且難以用精確的方法計算數(shù)額。因此，對可得利益損失的證明如果含有一定程度的不確定性，并不妨礙該損失的可賠償性。〔21〕See 22 Am.Jur.2 d Damages§340（2016）.《美國法釋義》（Corpus Juris Secundum）第4章第36條則從反面做出說明：因違反合同約定，或者實施侵權行為所導致的不確定的、偶然的、推測的損害不能獲得賠償。若受害人主張加害行為所造成的可得利益損失的賠償請求，則受害人有義務證明損害結果的發(fā)生具備合理確定性?！?2〕See 25 C.J.S.Damages§36（2016）.

綜上所述，在美國法上，“合理確定性標準”是指，在判斷可得利益損失的可賠償性時，須有確切證據(jù)，對可得利益損失的存在的舉證所需滿足的證明標準。

2.合理確定性標準的性質

有學者認為，可得利益損失的合理確定性標準包含兩個含義：其一，可得利益損失的存在須是一個確定的事實，而不是臆想的、虛構的、尚未發(fā)生的現(xiàn)象，即 “可得利益損失具有確定性”。其二，原告只需證明可得利益損失具有合理的確定性即可，不需達到絕對的確定性，更不需要達到數(shù)學意義上的精確性?！?3〕參見前注 〔13〕，田韶華文，第129～130頁。換言之，可得利益損失須具備 “確定性”，方可獲得賠償；而證明可得利益損失的 “確定性”的證明標準，是 “合理確定性標準”。從上述論述，可以發(fā)現(xiàn)存在這樣一個問題，即 “確定性”究竟系損害的一個構成要件 （要素），還是證明損害事實的證明標準？所謂構成要件，是指法律欲賦予一定法律效果的案件事實的一般性描述；〔24〕參見 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館201 3年版，第132頁。構成要件要素，是指作為各構成要件內容的諸要素。證明標準，是指當事人提供的證據(jù)，是否可以證明其主張的事實的衡量標準，也即能否達到法院確認該事實真?zhèn)未娣袼蟮某潭取！?5〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2011年版，第159頁。之所以有必要區(qū)分“合理確定性”究竟是構成要件要素還是證明標準，是因為在法律適用過程中，構成要件與證明標準承載著不同的功能。具體而言，如果將 “合理確定性”作為損害的構成要件要素時，那么法官在判斷某一可得利益損失是否具備合理確定性時，該判斷的思維過程屬于事實與規(guī)范之間的涵攝過程，屬于法律評價的過程。相反，如果將 “合理確定性”作為證明 “損失存在”的證明標準時，那么法官在判斷原告所提供的證據(jù)對 “損失存在”（作為證明主題）的舉證是否達到合理確定性標準時，該判斷的思維過程屬于證據(jù)與事實之間的自由心證。

例如，王利明教授認為，“損害未來的利益或尚未發(fā)生的損害就不具有確定性”〔26〕王利明：《侵權責任法研究》，中國人民大學出版社2016年版，第318頁。，這樣的說法實際上就是將 “合理確定性”作為損害的構成要件要素〔27〕事實上，將 “確定性”作為損害的構成要件要素具有一定的合理性，據(jù)此可以限制一些當事人臆想的損害的可賠償性。例如，當事人的 “感情受到傷害”，這一損害就可能不具有 “確定性”，故不能獲得賠償。同樣，可得利益損失是否具有 “確定性”，亦可能成為爭論的焦點。。相反，美國學者McCormick認為，合理可確定性標準是指，關于可得利益損失的確切證據(jù)（actual evidence）需滿足如下標準——即理性人基于推理 （inference）而非猜測 （guess）可以認定損失確實存在，而且可以從中獲得計算損失數(shù)額的數(shù)據(jù)。事實上，所謂合理可確定性標準 （reasonable certainty）就是指可能性 （probability），如果做出首個判決的法官選擇了 “可能性”（probability）這一術語，而非 “可確定性”（certainty）的話，就不至于產生誤會了?！?8〕See Charles T.McCormick，The Standard of Certainty in the Measurement of Damages.43 Yale L.J.，1933，p.1111.McCormick就是將 “合理確定性”標準作為損失存在這一事實的證明標準。

盡管如此，本文認為，前述理論上的區(qū)別似乎并無實益。其一，與損害賠償有關的問題，本身常常具有法律與事實二重屬性〔29〕參見前注 〔1〕，曾世雄書，第161頁。。故而，對 “某一可得利益將來是否會發(fā)生”所做的判斷，本身也兼具法律與事實兩個問題的性質，所謂事實問題，是指法官不得不依據(jù)基礎材料與事物發(fā)展規(guī)律，對可得利益的發(fā)生進程進行生活上的預測；所謂法律問題，是指法官在預測時，常常借助一定的法律規(guī)則或標準。其二，法官對可得利益損失事實的認定，本質上是在做 “某一可得利益將來是否會發(fā)生”的預測，而這個預測所依據(jù)的基礎材料，則是當事人所提供的企業(yè)營利記錄表、相關證人的證言等證據(jù)，或者是當事人提供的證據(jù)所顯示的事實，在證據(jù)與證據(jù)所顯示的事實之間，似乎沒有嚴格的邊界。

故此，本文認為 “確定性”事實上既是損害的構成要件要素，也是證明可得利益損失存在的證明標準。換言之，認定可得利益損失事實的實質，就是法官依據(jù)當事人所提供的證據(jù)，依據(jù)一定標準 （合理確定性標準）預測損害是否具有確定性 （也即可得利益將來是否發(fā)生）的思維過程。由此可見，法官所考量的證據(jù)類型和所依據(jù)的證明標準，便是認定可得利益損失事實的重要因素。

（二）證明可得利益損失的證據(jù)類型

可得利益損失的證據(jù)類型，是指受害人證明可得利益損失的存在與數(shù)額，可以提出的各種證據(jù)類型。也即前文所稱的 “基礎材料與事物發(fā)展規(guī)律”。有的學者已經提出若干重要的證據(jù)類型，頗具啟發(fā)意義〔30〕參見前注 〔13〕，田韶華文，第130頁。。本文將在此基礎上，討論美國法上臻于成熟的一些證據(jù)類型。

1.不法行為發(fā)生前后的營利差額

不法行為發(fā)生前后的營利差異，是指受害人提供生產經營活動獲利在不法行為發(fā)生前后的差異的證據(jù)。這些證據(jù)足以證明受害人確實遭受可得利益損失。例如在Eastman Kodak Co.of New York v.Southern Photo Materials Co.案，原告起訴稱被告加入壟斷協(xié)議，拒絕向原告提供原來一直提供的攝影器材，導致原告遭受損失。原告提交的證據(jù)包括：過去的購銷模式、營利狀況以及在被告拒絕提供產品后立即發(fā)生變化的營利狀況。法院據(jù)此判斷原告證明的可得利益損失滿足合理可確定性標準?！?1〕See Eastman Kodak Co.v.Southern Photo Materials Co.，273 U.S.359（1927）.

2.排除不法行為后的營利狀況

原告提供證據(jù)證明了排除不法行為后的營利狀況，也就證明了因不法行為而無法正常經營期間的可得利益損失。這種情況常見于原告在不法行為實施前沒有營利記錄的場合。例如，原告是一家剛剛開業(yè)或者即將開業(yè)的超市等。在Ferrell v.Elrod案中，被告因違法解除租賃契約，導致原告無法正常運營零售店，原告起訴要求被告賠償可得利益損失。為證明可得利益損失的合理可確定性，原告即提出因被告解除租賃契約而移轉至另一個經營場所后的營利狀況，法院采納了該證據(jù)?！?2〕See Ferrell v.Elrod，63 Tenn.App.129，469 S.W.2 d 678（1971）.

3.相同經營者在其他地區(qū)的營利狀況

通常情況下，相同經營者在其他地區(qū)的業(yè)務營利狀況也可以作為證據(jù)，證明可得利益損失的存在與數(shù)額滿足合理可確定性標準。不過，這一般發(fā)生在原告在多個地區(qū)，均有相同或者相似業(yè)務的情形下。例如，在Lucky Auto Supply v.Turner案中，原告主張因被告違反授權協(xié)議，在原告提供的部分土地上建造停車場而非原告經營的汽車供給商店，當原告要證明可得利益損失時，提供了原告在其他地區(qū)的汽車供給商店的利潤為48%，而被告部分建造停車場后利潤僅有26%。法院采納了這一證據(jù)?！?3〕See Lucky Auto Supply v.Turner，244 Cal.App.2 d 872，5 3 Cal.Rptr.628（1966）.

4.同行業(yè)競爭者的經營狀況

當原告遭受不法行為之損害時，可以提供同行業(yè)其他競爭者的營利狀況，用以證明自己的可得利益損失情況。不過，提供這樣的證據(jù)的前提是原告的經營方式與其他主體的經營方式具有可比性。例如，在Smith Development Corp.v.Bilow Enterprises，Inc.案中，原告起訴被告實施侵權行為干擾其在某地區(qū)的麥當勞開業(yè)，為證明可得利益損失，原告提交了以下證據(jù)：（1）麥當勞的市場研究經理對麥當勞連鎖營業(yè)的標準開業(yè)程式的證詞、麥當勞的全國廣告節(jié)目以及質量監(jiān)控措施；證人也作證說明當時同時開業(yè)的1 200家麥當勞沒有發(fā)生倒閉或者不獲利的情況。（2）麥當勞的記錄機構提供了附近25英里范圍內的4家麥當勞的營利情況，并且作證說原告擬定開業(yè)的麥當勞店可以獲得近9.2%的利潤。（3）一位商業(yè)領域的教授作為專家證人提供的證詞也通過分析和比較附近麥當勞店的營利狀況，說明原告因麥當勞店未開業(yè)遭受9.2%利潤的損失。一審法院沒有采納這些證據(jù)，原告提起上訴，上訴法院認為一審法院排除這些證據(jù)是不正確的，應當認定這些證據(jù)已經證明可得利益損失的存在與數(shù)額滿足合理可確定性標準?！?4〕See Smith Development Corp.v.Bilow Enterprises，Inc.112 R.I.203，308 A.2 d 477（1973）.

5.行業(yè)平均營利狀況

提供相同產業(yè)領域內的平均營利狀況也是一種常見的用以證明可得利益損失的方法。例如，在Vermont Food Industries，Inc.v.Ralston Purina Co.案中，原告系一家雞蛋生產者，起訴被告提供的家禽飼料含有不正當?shù)某煞?，導致原告的家禽產蛋量下降。原告在證明其可得利益損失的事實時，提供了其他大型雞蛋生產單位的產量圖表做比較，還提供了用被告生產的飼料喂養(yǎng)的家禽的產蛋量和其他飼料喂養(yǎng)的家禽產蛋量的比較圖。被告認為，不能用其他大型雞蛋生產單位的產量做比較，而應用原告以往的家禽產蛋量和現(xiàn)在做比較。但是，法院認為，原告提供的證據(jù)具有可采性，而且原告也提出充分的證據(jù)證明他飼養(yǎng)家禽等措施是規(guī)范的、符合生產要求的。因此，判決被告承擔可得利益損失的損害賠償責任。〔35〕See Vermont Food Industries，Inc.v.Ralston Purina Co.，514 F.2 d 456（2 d Cir.1975）.

（三）認定可得利益損失的證明標準

認定可得利益損失事實的證明標準，也即合理確定性標準，是指當事人對可得利益損失的主張，相關證據(jù)的證明需要達到合理確定性標準。這樣的定義，似乎給人空洞、循環(huán)的觀感?！?6〕同樣，“高度蓋然性標準”也是如此空洞的。例如，李浩教授認為，“法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據(jù)中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性 （其他可能性在缺乏證據(jù)支持時可以忽略不計），但已經能夠得出待證事實的十之八九如此的結論?！崩詈疲骸懊袷略V訟證明標準的再思考”，《法商研究》1999年第5期，第19頁。事實上，這是討論 “證明標準”這一問題所無法避免的困境。張衛(wèi)平教授認為，抽象意義的標準只能作為指導性和導向性的路標，法官在適用一個抽象的證明標準時，肯定難免逃脫主觀認定的窠臼，甚至想要建構具體的、客觀的、細化的證明標準，也是不可能實現(xiàn)的烏托邦。〔37〕參見張衛(wèi)平：“證明標準建構的烏托邦”，《法學研究》2 003第4期，第60～69頁。盡管如此，英美法上在適用 “合理確定性標準”時，則或多或少地發(fā)展出一些規(guī)則，調整著法官的內心確信，即從寬或者從嚴認定可得利益損失的存在。茲列舉如下，以供批評。

1.損害事實與損害數(shù)額區(qū)分規(guī)則

“事實與數(shù)額區(qū)分規(guī)則”（fact-amount rule），是指受害人可得利益損失的存在事實的證明須滿足合理可確定性標準，但受害人對數(shù)額的證明標準則更加寬松。換言之，一旦可得利益損失的存在事實的證明滿足合理可確定性標準，該損失數(shù)額的證明只需達到如下程度——有足夠的證據(jù)足以使事實認定者據(jù)以計算損失數(shù)額即可。例如 《美國法律百科全書》第343條：只要有一些證據(jù)，即便關于可得利益損失數(shù)額的證明具有一定程度的不精確性，也不影響受害人獲得賠償。也即，損失賠償無須建立在數(shù)學意義上的確定性 （mathematical certainty），只要提供據(jù)以計算損失數(shù)額的合理基礎即可?！?8〕參見前注 〔21〕。Story Parchment Co.v.Paterson Parchment Paper Co.案是確立事實與數(shù)額區(qū)分規(guī)則的重要判例，在該案中被告與其他公司實施價格壟斷協(xié)議，導致原告不得不削價銷售?！?9〕本案對被告與其他公司實施壟斷協(xié)議沒有爭議，有爭議的是，原告所主張的可得利益損失是否應當獲得賠償。地區(qū)法院的陪審團做出賠償裁決，上訴法院撤銷該裁決，認為原告未盡證明損失的舉證責任。美國最高法院認為，原告提交的證據(jù)包括：其一，為實施壟斷協(xié)議，被告以低于合理利潤的價格，甚至低于制造成本的價格銷售商品；其二，原告擁有有效的生產和銷售組織，其生產的紙質產品，質量優(yōu)于被告等三家公司；其三，在實施壟斷協(xié)議之前，該商品的市價較高，為實施壟斷協(xié)議，被告等三家公司削低價格；其四，有證據(jù)顯示，原告的商品銷售因被告的壟斷協(xié)議和削價行為，而遭受實質性減損。從這些證據(jù)，足以粗略地估算損失的大概數(shù)額?；谇笆鲎C據(jù)，應當認定原告對可得利益損失存在的證明，已經滿足合理可確定性標準。美國最高法院區(qū)分了可得利益損失 “存在”和 “數(shù)額”的證明標準：確實，（本案）損失的程度具有一定的不確定性，但損失的事實是確定的。原告證明損失存在事實的證據(jù)程度顯然不同于陪審團用于計算損失數(shù)額的證據(jù)程度。因損失不滿足確定性而不予賠償，僅指不法行為的結果 （即損失）不具確定性的情形，而非損失確實存在，只不過數(shù)額不滿足確定性的情形。〔40〕See Story Parchment Co.v.Paterson Parchment Paper Co.，282 U.S.555，562（1931）.我國有的學者在介紹合理確定性標準時，也援引了這一規(guī)則。〔41〕參見前注 〔13〕，田韶華文，第131頁。

但是，倘若對損害的本質采規(guī)范損害說，那么這一規(guī)則的借鑒就須更慎重一些。首先，依據(jù)規(guī)范損害說，損害事實屬于事實認定的對象，損害數(shù)額屬于法律評價的對象。故此原告即便沒有對損害數(shù)額提出證據(jù)，法官也應當裁量酌定賠償數(shù)額。其次，還應當注意到在美國法上，盡管原告所提供的證據(jù)未達到前述標準，但是法官仍可判給名義性損害賠償 （nominal damages）。我國現(xiàn)行法上無所謂名義性損害賠償。因此，盡管原告確實遭受一定的可得利益損失，但只要相關證據(jù)無法計算損害數(shù)額，法官就必須駁回原告的訴訟請求。換言之，依本文見解，盡管原告未能對可得利益損失的損害數(shù)額提供證據(jù)，但只要原告能夠證明損害事實確實存在，也不妨礙法官依據(jù)自由裁量權酌定損害數(shù)額。

2.不法行為人規(guī)則

不法行為人規(guī)則 （wrongdoer rule）是指，如果法院因原告所提供的證據(jù)不足以證明可得利益損失的合理確定性而判決不予賠償，那么將導致有過錯的不法行為人脫逃責任，這顯然是不公平的，因為正是不法行為人的過錯使得可得利益不具有合理確定性?！?2〕See Robert L.Dunn，Recovery of Damages For Lost Profits，6 th Lawpress Corporation，20 05，p.339.因此，既然不法行為人造成損害結果，那么即便受害人對所失利益的證明并非十分準確，法院也應當判決不法行為人承擔責任。換言之，如果被告的行為具有道德可責難性，那么，原告證明可得利益損失的證明標準便可以適當調低。美國法上確立這一規(guī)則的是Story Parchment Co.v.Paterson Parchment Paper Co.案，在該案中被告與其他公司實施價格壟斷協(xié)議，導致原告不得不削價銷售。聯(lián)邦最高法院認為，在侵權行為本身就是造成損害結果不確定性之原因的情況下，倘若判決被告不需要承擔責任、否決對原告的救濟，那將是十分不公正的。在這種案件中，可得利益損失確實不能建立在臆測或者猜測的基礎上，但只要有證據(jù)可以證明損害系因不法行為導致，即便損害是大概的，也不妨礙原告獲得損害賠償。因被告之行為造成了損害，故即便損失可以被確切地證明 （而實際上原告沒有達到這一程度），被告不能抱怨損失的證明不精確、不準確而拒絕承擔責任?！?3〕參見前注 〔40〕。

McCormick認為，相比于不法行為人是單純的過失或者沒有遠見，如果不法行為人是惡意的或者故意的，則可得利益損失的合理可確定性的證明標準就比較低一些?！?4〕See Charles.T.McCormick，The Recovery of Damages for Loss of Expected Profits，7 N.C.L.Rev.，1929，pp.235～2 48.這一觀點值得借鑒。

3.可獲得之最佳證據(jù)規(guī)則

“可獲得之最佳證據(jù)規(guī)則”（the best available proof）是指如果原告在其案件所允許之范圍內，盡其所能，提供可獲得之最佳證據(jù)，則法院一般判決原告已經證明可得利益損失的合理可確定性。相反，如果原告沒有盡其所能，提供可獲得之最佳證據(jù)的，法院將判決原告未證明損失的合理可確定性。〔45〕參見前注 〔42〕，Robert L.Dunn書，第342頁。不過，有學者認為司法實踐中 “可獲得之最佳證據(jù)規(guī)則”并不是一個嚴格的標準，法院在判決原告可以獲得所失利益的損害賠償時，如果原告業(yè)已提交可獲得之最佳證據(jù)的，法院往往強調這一事實。相反，盡管可能原告沒有提交可獲得之最充分證據(jù)，但法院也判決原告可以獲得賠償，只不過不在判決中提到是否盡力提交證據(jù)。同樣，如果法院認定原告未證明利潤損失的合理可確定性的，則判決往往強調原告沒有提供可獲得之最佳證據(jù)這一事實。至于原告提出可獲得之最充分證據(jù)，但卻又不滿足合理可確定性標準的，判決又往往不會明確地說明原告已經提交可獲得之最佳證據(jù)?！?6〕See Robert M.Lloyd，The Reasonable Certainty Requirement in Lost Profits Litigation：What it Really Means，12 Transactions Tenn.J.Bus.L.，2010，p.48.

4.損失數(shù)額與證明標準的比例規(guī)則

“損失數(shù)額與證明標準的比例規(guī)則”（the amount at stake）是指原告所主張之損害賠償數(shù)額愈高，所承擔的舉證的證明標準也愈高。這是因為，一方面如果原告僅請求小額損害賠償，卻要求其花費巨資邀請專家作證，顯非公平；另一方面，將可能的賠償數(shù)額作為合理可確定性的一個考慮因素，也有助于防止可得利益損失訴訟成為經濟發(fā)展之桎梏?！?7〕同上，第53～56頁。例如，在Manouchehri v.Heim案中，一個手術醫(yī)師因其購買之二手X光掃描儀不能正常工作而要求2 500美元的可得利益損失。原告對其損害的證明僅有自己的證詞，卻沒有相關文件支持他的估算。當被告認為原告沒有證明其所失利潤具合理可確定性時，法院認為：“被告認為原告對所失利潤的證明沒有達到合理可確定性，我們不贊同這一主張。我們認為，當對所失利潤提出精確的證據(jù)確有可能時，負擔舉證義務的一方應當提出這樣的證據(jù)。然而，這一要求必須結合系爭賠償額來決定。賠償額達百萬之訴訟的證明標準，對小額糾紛而言，可能要求過苛。（本案）盡管原告的證據(jù)僅滿足最低標準，但在本案語境下卻是充分的。（原告的證據(jù)）細節(jié)與書面證據(jù)的缺乏，確實減損其證明力，但是地區(qū)法院仍認為，這些證據(jù)足以認定原告應獲得2 500美元的損害賠償?！薄?8〕Manouchehri v.Heim，941 P.2 d 9 78（N.M.1997）.

（四）合理確定性作為標準的靈活性

基于可得利益損失 （這一生活事實）本身所固有的特征，法官在認定可得利益損失事實時所從事的思維活動具有相應的獨特性。換句話說，法官必須基于相關的基礎資料與事物發(fā)展規(guī)律，依據(jù)一定標準，對被侵害財產將來所獲收益是否具備合理確定性做出判斷?？梢韵胂?，法官對可得利益損失的合理確定性所做的認定，必然將因個案事實情況不同，而具有千差萬別的多樣性。

本文希望能夠從美國法的合理確定性標準的借鑒中，建構一定的規(guī)則或者方法，指引法官做出同案同判的判決。然而，這一努力似乎難以奏效，因為正如Lloyd指出的，美國法上的合理確定性標準，本身 “似乎”就是一個不同法院各說各話的空洞標準。〔49〕參見前注 〔46〕，Robert M.Lloyd文，第13頁。盡管如此，本文認為，不能因此就將可得利益損失的合理確定性的判斷完全納入法官恣意裁量的范疇。關鍵的問題在于，可得利益損失的合理確定性判斷確實無法如同適用 “不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人”一樣，達到如此的精確程度。因此，對于可得利益損失的合理確定性的判斷還是可以提煉出一定的標準的。標準（standards）是不同于規(guī)則 （rules）的法律規(guī)范。“規(guī)則，以一個或者幾個事實決定其法律效果；標準，則須考慮全部或者絕大多數(shù)與之相關的因素。限速乃規(guī)則，過失之判斷則為標準。規(guī)則之優(yōu)點在于確定性及事實問題之有限性；缺點則在于不夠靈活，甚至是專制的 （arbitrary）。標準則是靈活的，但因之是模糊的、開放的，標準致使商業(yè)安排十分困難，常常招致不可預見的司法裁量，以及由此產生的高昂的司法成本。然而在非法律人的直覺里，如果想要尋找行為的指引，標準確實是更智能的，且感覺更加清楚和精確。任何理性人均不會認為規(guī)則比標準好，也不會認為標準就比規(guī)則好，盡管一些法院單純被規(guī)則的確定性所吸引，而另一些法院則被標準的靈活性所吸引。”〔50〕Mind Games，Inc.v.Western Publ'g Co.，218 F.3 d 652，657（7 th Cir.2 000）.

可得利益損失的事實認定適用的便是這樣一個模糊、靈活的標準，即合理確定性標準。不管將它作為證明標準，還是將它作為構成要件要素，均無法簡單地建構出劃一的規(guī)則，據(jù)以判斷紛繁復雜的可得利益損失是否具有確定性。法學研究者所做的貢獻似乎就僅在提出 “合理確定性標準”，并且闡述在比較法上有哪些因素將會影響這一標準的高低，或者提出一些證據(jù)類型，以供當事人及法官參考。最后，法學研究者只能無奈地倡議，希望法官在撰寫判決時，能夠將其真正所考慮的各種因素 （包括證據(jù)類型與影響證明標準的各個因素）在判決書中明確說明?！?1〕“It is now time for courts to explain clearly what they are doing.If a court decides that a claimant has or has not proven its lost profits with reasonable certainty，the court should not cite a rigid rule that purports to leave the courts no discretion.Instead，the court should list all the factors that went into its decision and explain why in this case these factors outweighed the factors that pointed to the opposite result.”因此，法院有必要解釋他們的判決：如果法院判決原告證明或者為證明利潤損失的合理可確定性，那么法院就不應該僅僅援引一條僵硬的規(guī)則，仿佛法院沒有任何自由裁量權。恰恰相反，法院應當列明其考慮的各項因素，并且解釋為什么這些因素可以指向這一結論，而非相反的結論。參見前注 〔46〕，Robert M.Lloyd文，第60頁。

三、合理確定性問題與因果關系的區(qū)分

損害賠償?shù)囊蚬P系問題，包括兩項內容：其一，因果關系是損害賠償?shù)臉嫵梢?，即不法行為與損害之間須具因果關系，損害賠償請求權方得成立；其二，因果關系決定損害賠償?shù)姆秶?，即須與不法行為具因果關系的損害，方屬賠償范圍?！?2〕參見程嘯：《侵權責任法》（第二版），法律出版社2016年版，第176頁。不管是責任成立的范疇，還是責任范圍的范疇，檢驗因果關系的理論大抵有以下幾種學說：條件說、相當因果關系說、可預見說與法規(guī)范目的說。〔53〕條件說，是指在哲學上 （自然科學上）不法行為系損害發(fā)生的原因。相當因果關系說，是指如果某種事件以一種并非無足輕重的方式通常提高了發(fā)生后果的客觀可能性，則該事件為該后果的相當條件。法規(guī)范目的說，是指因侵權行為所生之賠償責任須就侵權法規(guī)的意義與目的加以探究?？深A見說，是指損害賠償范圍以不法行為人預見之范圍為限。參見前注 〔1〕，曾世雄書，第96～99頁。我國學者在討論可得利益損失的賠償條件時，也認為因果關系是限制可得利益損失的重要條件，可得利益損失賠償?shù)囊蚬P系判斷具有特殊性，但是其所強調的三個注意事項，似乎與損害賠償?shù)囊话阋蚬P系沒有差別：“可得利益損失須是因權益受損所致”、“可得利益損失原則上須是權益受損通常情況下導致的結果”、 “可得利益須屬于法規(guī)保護的范圍”，〔54〕參見前注 〔46〕，Robert M.Lloyd文，第132頁。這實際上就是因果關系判斷理論中的條件說、相當因果關系說與法規(guī)范目的說。不管是可得利益損失，還是所受損害，這些理論的運用似乎沒有實質差別。

需要注意的是，實踐中常出現(xiàn)混淆可得利益損失的合理確定性和因果關系判斷的情形。例如，在一起交通事故賠償糾紛案中，法官認為因為受害人與第三人簽訂的一年期供面合同的經營收益 “不僅需要彭檢風時間和勞動成本的相應付出，而且該預期利益的獲得具有不確定性和非必然性，故依法不屬于法律規(guī)定的財產損失范圍。”〔55〕案件事實：曾志英駕車與彭檢風發(fā)生碰撞，造成彭檢風受傷，經交警部門認定，曾志英負事故的全部責任，彭檢風不負事故責任。事故發(fā)生后，彭檢風所經營的虎仔面館因此停業(yè)十余天，并導致瑞蓮美容養(yǎng)生會所解除為期一年的訂餐合同。參見 “彭檢風與中國人民財產保險股份有限公司萍鄉(xiāng)分公司等機動車交通事故責任案”，《萍鄉(xiāng)市中級人民法院民事判決書》，（2016）贛03民終347號。彭檢風所主張的可得利益損失，無法獲得賠償?shù)闹饕?，其實應該是機動車交通事故與損害（訂餐合同解除）之間可能不具備相當因果關系。至于彭檢風所簽訂的為期一年的訂餐合同的經營收益 （作為可得利益損失）則應認為具有合理確定性。

再如，在 “馮玉瑞訴國網黑龍江省電力有限公司哈爾濱供電公司侵權責任糾紛案”中，哈爾濱市中級人民法院認為，“馮玉瑞在購買1臺熱合機及3臺設備尚未購置全部15臺設備及未持續(xù)經營的情況下，要求國網哈爾濱供電公司賠償其全部經營利潤損失，將使馮玉瑞在少量投入經營成本的情況下直接獲取經營利潤。故馮玉瑞請求賠償?shù)睦麧檽p失與國網哈爾濱供電公司的侵權行為之間不具有因果關系，本院對此不予支持?！钡牵邶埥「呒壢嗣穹ㄔ簞t認為，“利潤作為一種生產經營成果，它的產生需要各種生產要素結合的過程，在這個過程中，不僅需要機械設備的正常運轉，還需人力，生產資料、水、電等綜合投入，無論哪個生產環(huán)節(jié)都會導致利潤無法實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)。故預期可得利益只是有得到的可能性，并不必然能實現(xiàn)。其額度客觀上亦無法準確判定?！薄?6〕案件事實：2002年5月，馮玉瑞與平房村簽訂土地租賃協(xié)議，約定將甲地租賃給馮某創(chuàng)辦祥和塑料加工廠。2004年3月，國網哈爾濱供電公司為建設輸電線路，經哈爾濱市城鄉(xiāng)規(guī)劃局批準，與哈爾濱市統(tǒng)一征地工作站簽訂協(xié)議，由工作站負責征地，國網哈爾濱供電公司負責建設。但是，在具體施工過程中，國網哈爾濱供電公司未經批準，改變線路，將65號塔基建設在馮玉瑞租賃的甲地內。馮玉瑞起訴國網哈爾濱供電公司稱，因國網哈爾濱供電公司未按規(guī)劃建設65號塔基，導致馮玉瑞未能按照計劃建設廠房——馮玉瑞本來計劃購買15臺設備進行加工塑料產品，但是因土地被侵占，其僅購買了4臺設備，無法建立完整的生產線。故馮玉瑞要求國網哈爾濱供電公司賠償損失，其中包括未能按時投產的停產損失182萬余元。參見 “馮玉瑞與哈爾濱市平房區(qū)平房鎮(zhèn)平房村民委員會、國網黑龍江省電力有限公司哈爾濱供電公司侵權糾紛案”，《黑龍江省哈爾濱市中級人民法院民事判決書》，（2014）哈民一民終字第78號。兩個判決理由的差別在于：哈爾濱市中級人民法院認為馮玉瑞主張的利潤損失不能給予賠償，是因為因果關系不成立；黑龍江省高級人民法院認為，受害人不能獲得賠償?shù)脑蛟谟诂F(xiàn)有證據(jù)不能證明可得利益損失的合理確定性。

本文認為，可得利益損失的合理確定性與因果關系問題存在以下明顯的區(qū)別：合理確定性理論所針對的對象是 “可得利益”本身的存在，既可說法律要求可得利益損失滿足合理確定性的構成要件要素，也可說法律要求原告對可得利益損失的證明須滿足合理確定性的標準。但不管如何，在檢驗可得利益損失是否滿足合理確定性時，可以在一定程度上撇開加害行為不談，單單評價該項可得利益將來是否會發(fā)生。相反，因果關系理論所針對的對象，則是 “可得利益損失”與 “加害行為”之間的關聯(lián)程度，依據(jù)相當因果關系說，即是指加害行為通常情況下是否會導致該項損害。例如，在前述 “彭檢風案”中，原告所要求的利潤損失不能獲得賠償?shù)闹饕系K，并非基于已簽訂的合同的利潤損失不具有合理確定性 （相反，合同條款中的價格、數(shù)量確定，利潤損失就具有一定的確定性），而是機動車交通事故通常情況下，不會導致訂餐合同解除，也不會產生個體工商戶停產的利潤損失。而在前述 “馮玉瑞案”中，原告所要求的利潤損失不能獲得賠償?shù)闹饕系K，則在于該工廠尚未投產、15臺設備僅購買4臺，原告所主張的利潤損失不能滿足合理確定性標準，故無法獲得賠償。至于因果關系問題則不成問題——侵占他人工廠用地，通常情況下將會致使該工廠停產損失，自不待言。

事實上，美國法上明確地將合理確定性與因果關系作為判斷可得利益損失能否賠償?shù)膬蓚€要件，相互獨立。盡管各州法律各不相同，但是主張可得利益損失賠償?shù)姆梢?，通常包括三個：（1）合同訂立時，可得利益損失是合理可預見的；（2）被告的行為與損害之間具因果關系；（3）可得利益損失須證明具合理確定性。〔57〕See PAPCCs§12.01 The Elements of Claims for Lost Profits.

當然，因果關系理論與合理確定性標準也具有一定的聯(lián)系。例如，相當因果關系理論認為，行為人的不法行為通常情況下，可以導致?lián)p害的發(fā)生。這本身就暗含著 “損害的存在”的要求。有的美國學者認為，證明因果關系包括兩個層次：（1）原告必須首先證明自己具有能力從事生產經營活動，且該經營活動能夠產生利潤；（2）若非不法行為，原告即可產生前述利潤。這里的第一個層次，實際上就是合理確定性的要求?！?8〕See 26 Am.Jur.Proof of Facts 3 d 119 （20 16）Lost profits Resulting from Tortious Injury to Business.本文認為，應當分別考察合理確定性與因果關系，這是因為，可得利益損失本身所固有的特殊性質，使得檢驗該損失是否滿足合理確定性標準具有重要意義，而且檢驗合理確定性標準與判斷因果關系成立與否，分別采用不同的規(guī)則 （要素），故應當予以區(qū)分，分別考察。

四、結論

綜上所述，學說上應當采取 “規(guī)范損害說”來認識損害，即損害事實與損害數(shù)額相互分隔，原告無須通過證明損害數(shù)額的方式，來證明損害事實的存在，也就是說，原告無法證明損害的數(shù)額并不妨礙侵權賠償請求權的成立。

因可得利益損失本身所固有的未來性與臆測性，故此，在證明這一損害事實時應當采 “合理確定性”的見解。當然，不管將合理確定性作為可得利益損失的構成要件要素，還是作為檢驗原告所提供的證據(jù)的證明標準，均有必要承認法官在判斷可得利益損失的可賠償性時，須單獨地判斷是否滿足合理確定性標準。因合理確定性不同于因果關系判斷，更側重于可得利益損失本身是否發(fā)生。正是可得利益損失固有的未來性與臆測性，使得這一檢驗在實務中尤為必要。最后，為克服合理確定性作為標準的模糊性與不確定性，須由司法實踐針對不同類型的可得利益損失做出判斷，更須由法學研究者對既有判決進行總結與反思。