張玉菡

網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)保護(hù)與規(guī)制

張玉菡

網(wǎng)絡(luò)秀場直播的發(fā)展為版權(quán)領(lǐng)域的作品認(rèn)定帶來了新的挑戰(zhàn)。結(jié)合“視聽作品”的法律新歸類，在注重網(wǎng)絡(luò)秀場直播新作品版權(quán)保護(hù)的同時，應(yīng)對其演繹行為所涉及的侵權(quán)問題予以法律規(guī)制：既要在網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品傳播前預(yù)設(shè)釋明原作品來源的強(qiáng)制性法規(guī)，又要在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商平臺的監(jiān)管協(xié)調(diào)下有效地落實(shí)“停止侵害”制裁措施。

網(wǎng)絡(luò)秀場直播；獨(dú)創(chuàng)性；視聽作品；合理使用；版權(quán)規(guī)制

[作 者]張玉菡，江蘇師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）公布的大數(shù)據(jù)顯示：截至2016年上半年，我國共有3.25億網(wǎng)絡(luò)直播用戶，約占互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民總?cè)藬?shù)的45.8%。其中，使用網(wǎng)絡(luò)秀場直播的網(wǎng)民比例高至19.2%。①參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）：《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，2016年8月。隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的傳播平臺日漸豐富，從早期的“斗魚”“花椒”“六間房”到今日的“酷狗音樂”“微信朋友圈”。網(wǎng)絡(luò)直播平臺的興起，一方面滿足了普通大眾的娛樂需求，豐富了民間作品的傳播途徑；另一方面，部分網(wǎng)絡(luò)主播為博取公眾眼球，未經(jīng)許可肆意改編原有作品，對原作者造成了極其嚴(yán)重的傷害。加之網(wǎng)絡(luò)傳播的隱蔽性與復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)保護(hù)問題已迫在眉睫。

一、從版權(quán)法角度看網(wǎng)絡(luò)秀場直播的獨(dú)創(chuàng)性

從最初的網(wǎng)絡(luò)游戲直播到如今的網(wǎng)絡(luò)音樂直播，網(wǎng)絡(luò)秀場直播逐漸步入人們的視野。然而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)屬性問題，即網(wǎng)絡(luò)秀場直播是否屬于版權(quán)法上的“作品”范圍，仍存在很大的爭議。一種說法認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)秀場直播不構(gòu)成作品。如在我國首例“斗魚公司”網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件中，法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于比賽的現(xiàn)場直播畫面，不符合“作品”的定義范疇，因此并不涉及著作權(quán)侵權(quán)。②參見北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民終字第1184號。另一學(xué)說卻持相反觀念，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)秀場直播如同一部電影，有情節(jié)、場景和人物，還有以上元素所構(gòu)成的完整故事③王麗娜：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品之辨析》，《中國版權(quán)》，2016年第2期。，因而屬于“作品”。

從版權(quán)法角度分析，“作品”的核心要素主要體現(xiàn)在“可復(fù)制性”和“獨(dú)創(chuàng)性”兩方面。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)直播需要借助獨(dú)立的信號收集設(shè)備先將直播現(xiàn)場導(dǎo)入系統(tǒng)接收端，再通過互聯(lián)網(wǎng)上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，最終順利進(jìn)入觀眾客戶端。借助上述網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，直播系統(tǒng)所傳輸?shù)男盘栕罱K轉(zhuǎn)換為面向大眾的可視性畫面，并由此具備了作品的“可復(fù)制性”因素。如今，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的進(jìn)步，以往的網(wǎng)絡(luò)傳播途徑變得更加便捷化，僅僅憑借一部PC電腦或移動手機(jī)即可實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)秀場直播的“可復(fù)制性”操作。因此，單從“作品”的“可復(fù)制性”方面考慮，網(wǎng)絡(luò)秀場直播完全符合我國《著作權(quán)法》的“作品”定義，學(xué)術(shù)界對此也無太大爭議。

相較而言，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的“作品”屬性爭議多集中于《著作權(quán)法》所倡導(dǎo)的“獨(dú)創(chuàng)性”。學(xué)術(shù)界通說將“獨(dú)創(chuàng)性”拆分為“獨(dú)”與“創(chuàng)”兩個層次，“獨(dú)”即獨(dú)立完成，“創(chuàng)”即個人創(chuàng)作。與傳統(tǒng)的作品相比，網(wǎng)絡(luò)秀場直播雖系主播獨(dú)立完成，但在個人創(chuàng)作層面卻有待推敲。以“酷狗”網(wǎng)絡(luò)音樂直播為例，該秀場直播多為主播的即興演唱，所選取的音樂也多依賴于市面的已發(fā)行歌曲。從表面看來，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的不過是對主播表演的錄像制品，毫無新意可言，更談不上《著作權(quán)法》所保護(hù)的個人獨(dú)創(chuàng)精神。

然而，事實(shí)并非如此。無論是網(wǎng)絡(luò)秀場直播的內(nèi)容創(chuàng)作，還是網(wǎng)絡(luò)秀場直播的畫面設(shè)計，皆匯入了主播的“獨(dú)創(chuàng)性”構(gòu)思。網(wǎng)絡(luò)秀場直播的“獨(dú)創(chuàng)性”首先體現(xiàn)在直播內(nèi)容的創(chuàng)作上。隨著浙江衛(wèi)視“中國好聲音”的熱播，“老歌新唱”的創(chuàng)作方法逐漸火熱起來，“重混音樂”④重混音樂，也稱混音音樂，即從已有音樂作品中采樣并將多種來源的聲音和諧地混在一起而形成的音樂作品。參見胡開忠：《論重混創(chuàng)作行為的法律規(guī)制》，《法學(xué)》，2014年第12期。的創(chuàng)造形式也方興未艾。各路主播對網(wǎng)絡(luò)秀場直播的演繹不再局限于流行曲目的“翻唱”，而是轉(zhuǎn)向新的創(chuàng)作潮流。無論是歌詞的內(nèi)容改寫，還是曲調(diào)的升降改編，網(wǎng)絡(luò)秀場直播并非是對原有作品的簡單復(fù)制，而是從新角度注入了主播的獨(dú)特構(gòu)想，更新了作品的“獨(dú)創(chuàng)性”要素。此外，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的“獨(dú)創(chuàng)性”還體現(xiàn)在直播畫面的設(shè)計上。伴隨著大眾娛樂方式的豐富多樣化，觀眾對網(wǎng)絡(luò)秀場直播的欣賞要求并非止于傳統(tǒng)的聽覺，而是向更高的視聽結(jié)合層面發(fā)展。也就是說，一場熱鬧的網(wǎng)絡(luò)秀場直播不僅僅是對主播聲音音質(zhì)的考驗，而且對整個直播的視覺編排效果有了更高的要求。想要迎合觀眾需求，在萬千網(wǎng)絡(luò)秀場直播節(jié)目中取得好的收視率，直播節(jié)目的畫面設(shè)計自然必不可少。而這些精美的視覺設(shè)計往往來源于主播的前期創(chuàng)造，匯集了大量的智力創(chuàng)新成果，這也是網(wǎng)絡(luò)秀場直播創(chuàng)作的“獨(dú)創(chuàng)性”的表現(xiàn)。

因此，網(wǎng)絡(luò)秀場直播匯集了主播者的勞動創(chuàng)造性智力成果，具有一定“獨(dú)創(chuàng)性”，將網(wǎng)絡(luò)秀場直播定義為《著作權(quán)法》保護(hù)的“作品”范疇并無不妥。

二、網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)保護(hù)起點(diǎn)：“視聽作品”的法律介入

僅將網(wǎng)絡(luò)秀場直播簡單地歸入“作品”范疇仍無法滿足我國《著作權(quán)法》的具體保護(hù)要求。因此，有必要對網(wǎng)絡(luò)秀場直播的作品類型進(jìn)行合理區(qū)分。只有“對癥下藥”，才能更好地促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)保護(hù)。

在我國現(xiàn)行的作品分類中，《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”與網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的性質(zhì)最為相近。同時，為進(jìn)一步闡釋該類作品概念，我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條將該類作品的創(chuàng)作方式限定為“攝制”手法。通常情況下，電影攝制是一個漫長而又復(fù)雜的創(chuàng)作過程，不但需要制片人拍攝前的組織協(xié)調(diào)活動，而且需要編劇們幕后辛勤的劇本編排活動。當(dāng)然，一部成功的電影攝制作品還離不開拍攝過程中導(dǎo)演、攝影、演員、燈光、道具、化妝等專業(yè)團(tuán)隊的共同協(xié)作。在網(wǎng)絡(luò)信息化的今天，類似作品的創(chuàng)作過程不再如此繁雜，一人擔(dān)數(shù)職的個人團(tuán)隊也不在少數(shù)，單靠一套APP軟件即完成的網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品不再是天方夜譚。顯然，這樣的創(chuàng)作手法并不屬于嚴(yán)格的“攝制”方式，更無法與煩絮的電影攝制方法過程相媲美。這樣看來，若將網(wǎng)絡(luò)秀場直播粗略地定位為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”確實(shí)存在一些瑕疵，但將網(wǎng)絡(luò)秀場直播直接歸入現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的“其他作品”行列，又會使其陷入難以獲得相應(yīng)保護(hù)的困境中。

為解決上述的兩難境地，我國《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》重新規(guī)范了作品分類，增設(shè)了“視聽作品”這一新概念。依照《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》的規(guī)定，“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。此處的定義采納了部分學(xué)者“去掉攝制方法限定，建構(gòu)一個更大外延的作品概念”①盧海君：《“電影作品”定義之反思與重構(gòu)》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2011年第6期。的構(gòu)想，對“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”進(jìn)行了重新定位和整合，并用籠統(tǒng)的“制作”字眼替代了原有的“攝制”手法。這些立法改變既拓展了版權(quán)領(lǐng)域?qū)ｍ椬髌返恼{(diào)整范疇，也為網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品搭建了版權(quán)保護(hù)的新舞臺。撇開“攝制”手法的限制，通過簡單創(chuàng)作方式所完成的網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品不僅符合《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中的“連續(xù)畫面”要求，而且“能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知”，因而屬于典型的“視聽作品”。

總之，“視聽作品”這一概念的法律介入，有效地避免了網(wǎng)路秀場直播作品的版權(quán)歸類尷尬，并為其提供了強(qiáng)有力的法律保護(hù)平臺。

三、網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)保護(hù)界限：“合理使用”的本土化借鑒

之所以將網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品區(qū)別于傳統(tǒng)作品加以保護(hù)，主要是因為：絕大部分網(wǎng)絡(luò)秀場直播來源于原有作品的演繹改編。在原有作品的“二次創(chuàng)作”過程中，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的創(chuàng)作可能面臨著非合理使用化的抄襲現(xiàn)象。因此，明確網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)保護(hù)界限首先需要劃清“合理使用”的適用范圍。

在“合理使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，我國延用《TRIPS協(xié)議》規(guī)定的“三步檢驗法”，并采用逐條列舉的方式將“合理使用”的范圍控制在特定領(lǐng)域內(nèi)。這種列舉式立法模式往往帶有一定局限性，無法適應(yīng)新興網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的發(fā)展?！睹绹鏅?quán)法》確定的四要件標(biāo)準(zhǔn)為我國網(wǎng)絡(luò)直播作品的“合理使用”規(guī)制提供了借鑒。依照《美國版權(quán)法》第107條，“合理使用”的考察要素包括以下四項：一是使用的目的是非營利性的；二是版權(quán)作品的性質(zhì)；三是使用者所使用的部分占版權(quán)作品的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性；四是使用的效果不得影響版權(quán)作品的潛在市場和價值。②吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2011年，第92頁。其中，“作品的使用目的和性質(zhì)”是判斷作品是否屬于“合理使用”范圍的關(guān)鍵因素。在此，我們不妨借助《美國版權(quán)法》所提到的上述標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的相關(guān)屬性進(jìn)行簡要分析：

1.作品的非營利性。通常而言，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的創(chuàng)作目的不外乎于兩種：一是為了博取公眾眼球，通過不斷“圈粉”來提高個人知名度；二是將其視為賺錢的一種途徑，從中不斷謀取商業(yè)利益。本文所討論的就是后一種情形。

2.作品的使用目的與性質(zhì)?！稗D(zhuǎn)換性使用”③“轉(zhuǎn)換性使用”，是指通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。參見王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第2期。作為判斷“作品使用目的和性質(zhì)”的首要標(biāo)準(zhǔn)，被廣泛運(yùn)用于司法實(shí)踐中。區(qū)別于作品在傳統(tǒng)領(lǐng)域的單向傳播性，網(wǎng)絡(luò)秀場直播的價值不再局限于原有作品的單方面展示，而是增設(shè)了網(wǎng)絡(luò)互動價值。在網(wǎng)絡(luò)互動模式下，主播可將觀眾的“虛擬道具打賞”轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)作所得的現(xiàn)實(shí)報酬。從新碟海報的發(fā)行熱賣到演唱會門票的預(yù)售搶空，原有作品的商業(yè)目的不言而喻。網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的商業(yè)傳播模式雖然拓展了原有作品的價值屬性，但并未從根本上改變原有作品的商業(yè)目的。從本質(zhì)上來說，網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品不過是通過一種新的途徑重復(fù)著原有作品的在先目的與功能，因而并不符合“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)。

3.作品的重復(fù)性。網(wǎng)絡(luò)秀場直播雖然匯入了主播的創(chuàng)造性智力成果，但與原有作品相比，其創(chuàng)新程度并無很大提升；從原作品的整體使用比例來看，網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品仍存在大幅度的抄襲嫌疑。

4.作品的價值取代性。從社會現(xiàn)狀分析，若不是出于對原有作品表演者的個人崇拜，單從欣賞的經(jīng)濟(jì)成本考慮，觀眾更傾向于選擇免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)秀場直播。如此一來，原有作品的銷售市場將面臨網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的巨大沖擊。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)秀場直播對原有作品的借鑒使用明顯超出了“合理使用”的適用范圍。網(wǎng)絡(luò)秀場直播的改編創(chuàng)作屬于一種侵權(quán)性商業(yè)演繹行為，這種演繹行為超過一定限度就有可能構(gòu)成版權(quán)抄襲行為。因此，為維護(hù)原有作品作者的版權(quán)利益，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)秀場直播的演繹創(chuàng)作過程予以一定規(guī)范與限制。

四、網(wǎng)絡(luò)秀場直播的版權(quán)規(guī)制構(gòu)想

（一）版權(quán)侵權(quán)的預(yù)設(shè)規(guī)制：“表明原作品來源”的強(qiáng)制性法律規(guī)范

網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品創(chuàng)作過程中的改編行為是建立在“原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，對原表達(dá)加以發(fā)展”①王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第123頁。的演繹行為，由此繁衍出的新作品也就是通常所說的演繹作品?；趯υ凶髌返陌鏅?quán)保護(hù)構(gòu)想，原則上，對原有作品的任何改編行為都應(yīng)得到原作者的授權(quán)許可，網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品也不例外。但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)直播過程的特殊性（如網(wǎng)絡(luò)主播流動的自由性、直播信息傳播的海量性、虛擬溝通的隱蔽性等），若將傳統(tǒng)作品的保護(hù)模式簡單移植于網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的版權(quán)保護(hù)上，很難達(dá)到每部作品都能得到原作者親自授權(quán)的理想狀態(tài)。因此，結(jié)合我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第19條關(guān)于“使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱”的規(guī)定，可對網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的演繹許可權(quán)進(jìn)行變通性預(yù)設(shè)規(guī)范，即對通過改編創(chuàng)作而形成的網(wǎng)絡(luò)秀場直播新作品直接采取“表明原作品來源，明示原作者署名”的立法規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的標(biāo)準(zhǔn)化來源注釋，可以有效地平衡原有作品和網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品之間的經(jīng)濟(jì)利益分配關(guān)系。采此規(guī)范模式，一來尊重了原作者的辛勤智力成果，有助于原有作品作者財產(chǎn)權(quán)利的后期實(shí)現(xiàn)。二來適應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)作品傳播的飛速便捷性，提高了網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的經(jīng)濟(jì)時效性。

（二）版權(quán)侵權(quán)的事后規(guī)制：“停止侵害”中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的協(xié)調(diào)監(jiān)管

“停止侵害”，是在侵權(quán)行為發(fā)生時法院判定侵權(quán)人必須停止正在實(shí)施的侵權(quán)行為的一種法律制裁措施。在網(wǎng)絡(luò)直播的日常監(jiān)管過程中，一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品涉及原有作品的版權(quán)抄襲問題，應(yīng)給予及時的“停止侵害”處理，以避免網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害后果的無限擴(kuò)張。傳統(tǒng)的“停止侵害”主要針對持續(xù)性的侵害結(jié)果，這種侵害結(jié)果的制造者僅限于獨(dú)立的侵權(quán)者一方。不同的是，網(wǎng)絡(luò)秀場直播所涉及的侵害結(jié)果不僅來源于侵權(quán)者的侵權(quán)行為，而且介入了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的中介傳播行為。所以，為達(dá)到迅速消除不良影響、及時扼制侵權(quán)行為的效果，可以充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的中間平臺優(yōu)勢，即在法院判決“停止侵害”后，若遇侵權(quán)者不及時暫停網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的傳播行為時，可借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的監(jiān)管平臺，即時阻斷網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的網(wǎng)絡(luò)傳播。為此，應(yīng)建立完整的法院與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商聯(lián)系制度，密切二者在“停止侵害”實(shí)行上的相互協(xié)調(diào)監(jiān)管作用。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的合理協(xié)調(diào)介入，不但發(fā)揮了網(wǎng)絡(luò)信息平臺的實(shí)效性，而且從根源上抑制了網(wǎng)絡(luò)侵害結(jié)果的擴(kuò)散，為“停止侵害”法律制裁措施在網(wǎng)絡(luò)秀場直播作品的適用上拓展了新的空間。（本文系江蘇師范大學(xué)2016年度研究生科研創(chuàng)新計劃項目，項目編號：2016YYB138）