周赟

● 學術(shù)專論

于不確定處尋確定：論司法的本質(zhì)是自由裁斷

周赟*

規(guī)范實證主義者已經(jīng)就法律的不確定性與司法過程中的自由裁斷問題作出了一定程度的揭示，而現(xiàn)實主義法學者則就事實的不確定性與司法過程中的自由裁斷問題作出了肯定的判斷。但一方面二者的研究系分別且獨立地從法律以及事實的不確定性角度進行；另一方面，他們關(guān)于司法過程中自由裁斷的基本觀點保留在或然性層面；再一方面，他們都沒有關(guān)注到法官不僅僅面對法律或事實問題時需要自由裁斷，對法律規(guī)范與案件事實之間邏輯關(guān)聯(lián)的證成也是一種典型的自由裁斷?？梢哉f，司法的本質(zhì)就在于在具有種種不確定性的世界中通過自由裁斷尋求最具有可接受性的確定性結(jié)論。

司法；實踐理性；自由裁斷；不確定性；確定（性）

“所有的（現(xiàn)代）科學都建立在流沙之上”。①Karl Popper，Conjectures and Refutations，Routledge，1962，p.34.

——波普爾（Karl Popper）

“也許可以肯定地認為，這種對確定的、確實的必然性的逃避，這種含糊和不確定的傾向，正反映了我們時代的危機狀況；或者正好相反：這些理論同今天的（自然）科學相一致，表現(xiàn)了人們對不斷改變自己的生活模式和認知模式采取開放態(tài)度的積極能力，表現(xiàn)了人們有效地努力推進自己的選擇余地和自己的新境界的進程的積極能力”。②［意］艾柯：《開放的作品》，劉儒庭譯，新星出版社2010年版，第23頁。

——艾柯（Umberto Eco）

引言：從法律乃實踐理性說起

亞里士多德（Aristotle）在談及正義問題時有一個著名的論斷，他指出，盡管在很多情形中法律即意味著正義，但“遵循制定法并不總是意味著正義，因為立法必須是普適性（universal）的，而具體個案并不總是可以恰切地為這些普適性的立法所規(guī)范”，因此，有時“衡平的正義比形式正義（也即依法而為）更為可取”。在這一判斷的基礎(chǔ)上，亞里士多德進一步提出并系統(tǒng)論證了“法律之治是一種實踐智慧（practical wisdom）之治”的命題。而所謂實踐智慧，與單純的具有必然性和可口耳相傳屬性的知識（knowledge）明顯不同，“它是關(guān)于人類心智（mind）的一種狀態(tài)，它關(guān)聯(lián)著理性（reason，所以人們更習慣于稱之為“實踐理性”——引者注）以及恰切的行動，并以對主體有益或不利的事物為指向”，對于實踐智慧而言，并沒有外在于行動本身的、懸設的良善判準，“因為‘作出適切的行動’（well-doing）就是它本身的目的和判準”。①Aristotle，The Nicomachean Ethics of Aristotle，Trans. by D. P. Chase，China Social，pp.126-127、135.

時至今日，可以說“法律是一種實踐理性”或“法治是一種實踐理性之治”在某種程度上已成了一個被普遍傳播的教條。在這里，“教條”的意思是：盡管某種觀念或判斷被廣為接受，但這種接受就如迷信現(xiàn)象中主體對有關(guān)對象的接受一樣，并不建立在主體自身理性思考的基礎(chǔ)上，而僅僅意味著“接受”這一事實的普遍存在。之所以作出這一判定，是因為如下現(xiàn)象的存在：一方面，“法律是一種實踐理性”或“法治是一種實踐理性之治”已被廣為接受，這可以從各種法學教科書、著作和論文中廣泛援引該論斷這一現(xiàn)象得到明證；但另一方面，根據(jù)這一命題的許多邏輯推論卻并沒有被接受，甚至被強烈地拒斥——關(guān)聯(lián)著本文的主題，其中最為明顯的一種推論是：司法至少有時是一種充盈著自由裁斷（discretion）的活動；進而對司法而言，有時其實并沒有所謂正確答案，更不要說唯一正確答案。

也許有人會說，“法律是一種實踐理性”與“司法有時是一種充盈著自由裁斷的活動”并沒有必然關(guān)聯(lián)，更不用說后者是前者的邏輯推論，因而接受前者并不意味著必定需要對后者的接受。對于這種可能的說法，可以通過對這兩個命題的如下內(nèi)在邏輯關(guān)系的揭示予以預先的回應：當亞里士多德說法律乃實踐理性或法治乃實踐理性之治時，他的實質(zhì)意思是，一方面，由于普適性的法律面對具體的個案時總是可能存在“不合拍”，因而需要用法者（以下統(tǒng)一以司法以及法官為例）去尋求并揭示不合拍時兩者之間的邏輯關(guān)聯(lián)；另一方面，在進行這種揭示并最終裁斷個案時，不應片面地以制定法的形式上之規(guī)定為唯一判準，還應充分考慮具體個案的各種具體情況，從而更好地對具體個案“作出適切的行動”、也即作出最符合實質(zhì)正義的結(jié)論。從如上簡要分析可以看出，一方面，本來“不合拍”的法律規(guī)定與案件事實必須首先被加工為至少看起來合拍以至于可以擇取某一或某些條文來裁判當前案件，這種加工實際上就是一個自由裁斷的過程；另一方面，在得出正義結(jié)論時到底應當考慮哪些具體情況、又如何考慮這些具體情況，顯然亦是一個自由裁斷的過程。因此，如果接受“法律乃實踐理性”或“法治乃實踐理性之治”的說法，從邏輯上講，就當然意味著對“司法有時是一種充盈著自由裁斷的活動”的接受。

也許有人會問，本文得出尚有許多人目前并沒有接受、甚至拒斥“司法有時是一種充盈著自由裁斷的活動”這一判斷的依據(jù)是什么？這可以從各種立法以及關(guān)于司（用）法活動的分析、宣傳看出。以2012年修訂頒行的《中華人民共和國刑事訴訟法》為例：作為一部新近修改的法案，它仍然保留了大量“正確”、“準確”、“屬實”、“清楚”、“確實”、“充分”等對于裁判活動及其結(jié)論的限定詞，典型條文如修訂后的第2條、48條、53條、168條、172條等。另外，在許多學術(shù)作品中我們也仍然不時可以看到“司法是否應當/可以能動”、“法官有沒有法律解釋權(quán)”或諸如此類問題的討論——如果預設或接受了司法有時充盈著自由裁斷，這些問題就沒有討論的必要和意義；不僅如此，輿論宣傳中也同樣高頻度地出現(xiàn)“嚴格依法判案”、“鐵案”、“鐵證如山”之類的文學化但卻實際上代表著輿論制造者之心聲的修辭。

當然，也許還有人會質(zhì)疑，即便如上諸種現(xiàn)象確實與“司法有時充盈著自由裁斷”命題相悖，但這并不足以推導出前者一定不合理，因為從邏輯上講，也有可能是后者本就不成立，或根本是一個假命題——總不能僅僅因為它得自一個經(jīng)典命題而這一命題又為亞里士多德作出就注定成立吧？這意味著，有必要對后者進行分析、證成。

本文的基本立場是，出現(xiàn)在當下立法、法學研究以及法治宣傳中的如上現(xiàn)象當然經(jīng)不起推敲。也就是說，本文基本贊成“司法有時充盈著自由裁斷”這一命題。之所以是“基本”贊成，是因為在筆者看來，司法并不是“有時”充盈著自由裁斷，毋寧說，它根本上就是一種自由裁斷活動，因為司法的根本任務正是面對不確定的法律和事實世界得出確定的答案，或者借用保羅·利科（Paul Ricoeur）在談及法國法院系統(tǒng)的任務時所作的判斷，是“使不確定性得以確定”。①［法］利科：《論公正》，程春明譯，法律出版社2007年版，第5頁。也就是說，本文的立論——司法的本質(zhì)是自由裁量——比起亞里士多德經(jīng)典命題的如上論斷更進一步；當然，也正是這種“更進一步”構(gòu)成了本文的根本挑戰(zhàn)并使本文的分析、論證可能具有一定的價值。

在展開下文的詳盡討論之前，也許應當對“自由裁斷”一詞作一必要的說明、限定。按照德沃金（R. Dworkin）的考察，“自由裁斷（discretion）是實證主義者從日常語言中借用過來并成為一個專業(yè)術(shù)語的。……它本來的意思是指：根據(jù)（subject to）由某種權(quán)威設定的某種標準作決定的過程或其內(nèi)容”，“自由裁斷，正如面包圈（doughnut）中的那個空，如果沒有外面的一圈面包（原則）劃出界限，它本身是不存在的。……我們必須記住的是，所謂自由裁斷并不是可以無視某些權(quán)威標準而作出任意的裁量”。②R. Dworkin，Is Law a System of Rules?，in Ronald Dworkin ed.，The Philosophy of Law，Oxford University Press（1977），pp.52、54.也就是說，這個詞語最初可能主要用來指稱法官對立法內(nèi)容的判定過程。而弗蘭克（J. Frank）則指出了該詞語的另一重意思，他說，所謂自由裁判就是初審法院“在不同的可能性事實之間進行決斷的權(quán)力”③Jerome Frank，Law and Modern Mind，Anchor Books edition：1963，originally published by Brentano’s Inc.，1930，Preface to Sixth Printing，P. XV。此處或值一提的是，就目前來看，國內(nèi)似乎更傾向于將“discretion”譯為“自由心證”而非“自由裁斷”，但本文認為由于“自由心證”習慣上往往被用來專門指稱事實認定過程中的自由裁斷，而不用來指稱法律規(guī)范內(nèi)容判定過程中的自由裁斷，因此，也許“自由裁斷”或“自由裁量”才是“discretion”更為貼切、全面的翻譯。。本文所謂的自由裁量綜合了如上兩位學者的認識，具體來說可分析如下：第一，法官對立法內(nèi)容或事實的認定直接取決于其主觀判斷；但這并不意味著，第二，法官基于主觀的認定可以或應當不受任何制約，事實上，任何法官都必定受到這樣或那樣的限制，這就正如卡多佐所言，“無拘無束、不受羈束的完全自由是不存在的。成文的法典、先例、模糊的習慣或無法溯源的技巧，成百上千的限定條件約束著我們、限制著我們，即使在我們自以為可以自由自在漫游的時候，法律的職業(yè)觀念對我們具有一種神秘的力量，就像空氣一樣，即使我們沒有留意它的份量。分配給我們的任何自由都是有局限的”。④［美］卡多佐：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。

一、法律的不確定性與司法的本質(zhì)

對于法官而言，他（或她，下同）面對的首要問題是法律問題，因為他必須根據(jù)法律展開一切司法活動，而這可能也正是漢語“司-法”一詞的本來構(gòu)詞邏輯。按照“嚴格依法判案”說法的路數(shù)，先在的法律是不應存在不確定性的，因為如果法律本身本就不確定，何來“嚴格”依法判案？但應該看到，自法社會學以及現(xiàn)實主義法學興起、尤其是哈特（H. L. A. Hart）等人提出法律語言結(jié)構(gòu)中的空缺結(jié)構(gòu)（open texture）理論⑤［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-135頁。以來，“法律是確定的”這一被哈特稱為“高貴之夢”（noble dream）⑥關(guān)于這一術(shù)語以及與之相對應的“驚悚之夢”（nightmare），可參見H. L. A. Hart，American Jurisprudence through English Eyes：the Nightmare and the Noble Dream，11 Ga. L. Rev. 1976-1977.的觀念已經(jīng)越來越被懷疑?？梢哉f，在今天，即便是最刻板、保守之人也至多宣稱“法律具有確定性”而不會再堅稱“法律是確定的”。

如果如上描述是可以接受的，那么這是否意味著法官面對法律時的自由裁斷本質(zhì)是一個已然得到充分論證的成熟命題？進而言之，本文這里的第一部分論說豈非沒有必要？回答是否定的。因為一則一個已經(jīng)得到接受的命題可能建立在錯誤的或不完善的論證基礎(chǔ)上，也就是說，人們誤以為一種相應的論證是成立的進而接受了該命題，與此同時該命題本來又恰恰能夠成立故而這種理論上的接受并沒有帶來明顯不利之后果；二則就算已經(jīng)有了一種相對完美的論證，如果能對這一命題提出別種進路的論證，則這后一種論證當然也有其價值和必要。某種程度上可以說，就關(guān)于法律不確定性的既有研究或證成而言，似乎這兩方面的可能都存在：就第一方面講，既有相關(guān)研究、論證采取的幾乎都是一種語義學的進路，最典型的就是哈特的“意義中心”與“意義邊緣”理論——正是因為所有的術(shù)語都有意義中心和意義邊緣，因此，至少在意義邊緣處法律會呈現(xiàn)為不確定的。這種論證的問題是：如果僅僅是因為意義邊緣才導致法律不確定性的存在，則所謂法律的不確定性似乎就僅僅是一種或然性屬性，因為至少意義中心就不存在不確定性的問題。申言之，既有研究其實并沒有能夠從邏輯上證成法律必然具有不確定性這一命題。就第二方面講，則正如理論常識告訴我們的，對任何命題的證立都存在多種可能的路徑。同樣地，對法律的不確定性命題之證立，除了語義學的論證進路，當然還有其他可能的進路。

在筆者看來，從語義學角度分析、證成法律的不確定性注定比較困難，因為對于以實施、運用為生命的法律來講，它的不確定性恰恰根本地體現(xiàn)在被運用的過程中，因而相對靜態(tài)的語義學就注定無法較為清楚系統(tǒng)地揭示出它的不確定性；比較而言，從動態(tài)角度研究語言的語用學理論則可能更適合承擔這種角色。

對于語用學（Pragmatics），有學者指出，“語用學的誕生，源于人們不能從語義和語法角度去解釋許多語言現(xiàn)象，只好另辟蹊徑”①錢冠連：《語用學在中國的起步與展望》，載《現(xiàn)代外語》1990年第2期。；吉列·德勒茲（Gilles Deleuze）則用“場合”、“事件”、“行為”對語用學的理論構(gòu)成進行歸納。②［法］德勒茲：《哲學與權(quán)力的談判——德勒茲訪談錄》，劉漢全譯，商務印書館2000年版，第32頁?？梢哉f，語用學與傳統(tǒng)語義學“不考慮說話者的言語情境、措辭以及語境、要求、對話角色和所持立場”不同的是，它試圖從語境的角度去分析、解釋某些語言現(xiàn)象，所謂“語用學想讓形式語義學從事另外一種研究，即從事經(jīng)驗研究”。③曹衛(wèi)東選譯：《哈貝馬斯精粹》，南京大學出版社2009年版，第301頁。譬如，欲準確理解散步中的熱戀女孩嗔怒地對男孩說“你真討厭”這句話，就只有結(jié)合語境“一對熱戀中的男女在散步，女方嗔怒地對男方說”，我們才可以清楚地對之展開分析并得出具有可接受性的理解。

為了分析的方便，我們不妨根據(jù)如上語用學的理路，將語句分為“語法語句”和“語用語句”，其中前者是指嚴格依據(jù)語法規(guī)則進行構(gòu)造并可以按照語法規(guī)則進行理解的“標準”語句，可以對譯為英文單詞“sentence”；而后者則是指具體主體在具體語境當中用以表達個性化意圖的語句，可以對譯為英文單詞“utterance”?？紤]到人與人的交往其實總是語境化的（也許語言教學可以除外），因此可以認為任何一個交際語句之意義都只有在一定的語境中才能被準確把握、也即其意義必定只能顯現(xiàn)于一定的語境之中。從邏輯上講，這種“顯現(xiàn)”主要包括兩種情形：一種是仍以語法語句中的概念為根據(jù)，進而參酌語境對有關(guān)概念具體化，如兩個中國人講“國慶節(jié)不見不散”中的“國慶節(jié)”之語義就應該是“西歷10月1日”——應該說此時的語義大體還是與字面語義相對應的；另一種則只能盡可能地結(jié)合語境中的因素進行推導，如對前述例子中的“真討厭”就只能進行推導，得出的意思也可能離該詞的字面意義相距甚遠。如果“語用句”這種提法是可接受的，那么可以說，用以表述法律規(guī)范的立法語言就是一種典型的語用性語言，因為任何紙面上的法律都必須、也只有在運用過程中才能成為有生命力的、或者說真正的行為規(guī)范。這意味著，任何法律規(guī)范的意義都必須面對具體個案（語用環(huán)境）并結(jié)合具體語用環(huán)境才能最后得到確定。脫離了語境的所謂“確定”、“清楚”充其量不過是語法意義上的確定、清楚，對于面對具體個案的法官而言，這種確定、清楚充其量僅僅具有參考價值，而絕不是可以簡單照搬意義上的確定、清楚。舉例來說，“機動車輛不得入內(nèi)”這一規(guī)定，從語法角度看，其語義不可謂不清楚、確定，但其實“機動車輛”到底具有何種意義在面對具體案件之前并無法全然確定：一輛典型的機動車可能不屬于這里的機動車，如救護車、警車或兒童玩具機動車；一輛本來不屬于機動車范疇的車可能因為該規(guī)定而不得入內(nèi)，譬如一輛體積過大的馬車。

可能有人會說，如果一個法律規(guī)范具有語法意義上的確定、清楚，那么它至少在典型案件中可以照搬套用。換言之，在典型案件——即可以簡單照搬適用立法規(guī)范而不至于引起較大爭議的案件中，法律可能確定、清楚，因而也不需要通過法官的自由裁量方能適用。再換言之，一如本文所嘗試超越的語義學研究進路，本文上述分析所表明的仍然不過是法律具有的是或然的不確定性：面對典型案件時可能是確定的，面對非典型案件時則是不確定的。就這種可能的爭辯，我們可以從如下兩個方面進行反駁：第一，所謂“典型案件”是一個典型的“理想類型”（ideal type）①“理想類型”是韋伯（Max Weber）創(chuàng)設的一個社會科學術(shù)語，用來指稱那些在經(jīng)驗中沒有嚴格存在但卻是人們構(gòu)造理論或用來描述經(jīng)驗世界必不可少的概念工具，最典型的理想類型是經(jīng)濟學中的各種模型、規(guī)律。詳可參見［德］韋伯：《社會科學方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，尤其是第38-42頁。或司法實踐中的辯論技巧/修辭，現(xiàn)實中不可能有一個案件只可能是典型案件，而不可能是非典型案件。這一判斷的實質(zhì)是，只要一個法律人足夠高明，現(xiàn)實生活中的任何所謂典型案件都可以被論證為非典型案件——我們不妨把這種現(xiàn)象稱為“典型案件的非典型化”；相對應地，只要一個法律人足夠高明，現(xiàn)實生活中的任何非典型案件也都可以被抽象、論證為典型案件——我們不妨稱之為“非典型案件的典型化”②前者如當年轟動一時的“王?，F(xiàn)象”（知假買假然后依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》“假一賠二”規(guī)定索賠的“專業(yè)”活動），按照王海及其代理人的意見，則本案是典型的可以適用消權(quán)法“假一賠二”條款的案件。換言之，此時如果商家及其代理人循著王海一方的思路，則官司輸定了，因為該案確實看起來是典型的“假一賠二”案。但“幸運”的是，商家的代理人較為高明，他提出了另一種完全不同的代理思路：由于王海并非以消費者身份而是以“XX公司”工作人員身份購買產(chǎn)品的，因而根本不屬于消費者，進而該案只能適用一般合同法的違約條款（這意味著賠償金大大降低）。可以看到，“王?，F(xiàn)象”本來似乎是一個典型案例，但通過商家的“加工”，卻變成了一個非典型案例（至少對法官而言是如此）。對于后者，則可以說，任何對非典型、也即法律適用上引起較大爭議案件的妥善解決，都意味著從紛繁復雜的案情中抽象出典型的“情節(jié)”，進而可以無甚爭議地適用于某些或某個規(guī)范。關(guān)于典型案件與非典型案件的關(guān)系問題，筆者曾專門撰文討論過，詳可參見周赟：《非典型案件與典型案件：術(shù)語、成因及其關(guān)系》，載《中國法學》2015年第5期。。如果此處的分析可以接受，那么，所謂“法律面對典型案件具有確定性”這一命題本身可能就是一個典型的理想類型，而并非法律世界的真實狀況。第二，就算典型案件可能存在，單純就法律語言本身來講，它的語境意義也不可能具有完全的確定性。對此，我們可以從語言學中關(guān)于“語言之語”與“語言之言”二分理論的角度進行分析與證立。索緒爾（F. de Saussure）在討論語言問題時指出，人類語言現(xiàn)象中始終包含兩個部分，即“語言之語”（langue）與“語言之言”（parole），其中前者大體指的是人類語言的語素、語范、語法等所組成的一個系統(tǒng)，后者則是指特定的言說者根據(jù)前者而具體表達出來的內(nèi)容。很顯然，前者是社會性的、規(guī)范性的，后者是個人性的、創(chuàng)造性的，因此后者必須遵從前者的規(guī)約，因為只有如此后者才可被理解，與此同時前者又必須通過后者的累積才能形成。③參見［瑞士］索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1980年版，第40-42頁。簡言之，個性化的語言之言根本上必須依托于作為其基礎(chǔ)的語言之語方能傳達其意義，而一個社會的語言之語本身又是可變的。表現(xiàn)在法律領(lǐng)域，則可以說用來表述法律規(guī)范的法律之言到底具有怎樣的意義必定取決于特定情境中的法律之語。考慮到一方面這些法律之語本就處于不斷的流變之中；另一方面，或許也更重要的是，法官對于一個社會的語言之語作何種把握是一個典型的主觀判斷、自由裁斷的過程——當法官的裁量結(jié)果正好與大部分人相同時，他可能對于這種裁量的主觀性不自覺也不自知，但這種不自覺或不自知并不能從反面消解此一過程的自由裁斷本性。概言之，無論面對典型案件或非典型案件，法律規(guī)范意義的不確定性都是一種必然的存在。所不同者僅僅在于，面對非典型案件時，人們可以較為容易地感受到或發(fā)現(xiàn)法官對自由裁量的運用，以及進一步發(fā)現(xiàn)立法之法的不確定性；而面對典型案件時，由于法官通過自由裁斷所得出的結(jié)論正好與特定語境中大部分人的結(jié)論一致，因而不會引起爭論進而也容易給人如下錯覺：“法官在典型案件中并沒有自由裁斷”或“立法之法（至少）在面對典型案件時意義是確定的”。

如上的分析已經(jīng)表明，立法之法的規(guī)范意義應該也只有在面對案件事實的解釋過程中才可得以彰顯；并且經(jīng)過此一過程而形成的“規(guī)范意義”早已超越或至少不同于立法之法的語法意義。這實際上也就是說，每一次用法者根據(jù)案件事實對法律進行理解的過程也就是續(xù)寫、確定法律之規(guī)范意圖的過程。申言之，對于法官而言，先在的立法之法總是具有不確定性，而非如哈特等人所認為的那樣法律只有在意義邊緣處方不確定；進而言之，法官在司法過程中的核心任務之一正是面對案件事實，通過自由裁斷確定這些本來不確定之法律的規(guī)范意義。

事實上，也只有理解了法律語言的語用本性以及不確定性本性，我們才能理解何以加達默爾（Hans-G. Gadamer）一口咬定，“法律……的實際運用總是需要解釋，這反過來又說明，任何實際運用總已包括了解釋。司法實踐、先例適用或迄今為止的執(zhí)法都一直具有一種法律創(chuàng)作的功能”；①［德］加達默爾：《詮釋學Ⅱ：真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007年版，第416頁。進而才能理解A. W. B. Simpson的如下感慨，“法律解釋（實即面對具體案件釋放立法之法的語義，引者注）之難，不在于語言本身，而在于如何讓它適用于當下案件事實”。②［美］比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第4頁。相應地，只有理解了法律語言的語用本性，我們才能理解為什么現(xiàn)實主義法學者的那個看似極端的觀點“法官說什么，法律就變成了什么”其實在很大程度上是有道理的；進而也才能理解即便是認為實證規(guī)范可以成為一張“無縫之網(wǎng)”的規(guī)范實證主義者凱爾森（Hans Kelsen）居然也特別強調(diào)：“不論一般規(guī)范打算如何具體，但司法判決所創(chuàng)造的個別規(guī)范始終將加上某些新的東西”。③Hans Kelsen，General Theory of Law and State，Harvard University Press，1949，p.38.

如果承認法律本身是不確定的，而所有審判結(jié)論當然是確定的（否則無法執(zhí)行），再考慮到不確定的前提不可能通過三段論得出確定的結(jié)論，則可以反向推知作為審判結(jié)論大前提的審判規(guī)范④所謂“審判規(guī)范”，也稱“裁判規(guī)范”，是肇始于法社會學和現(xiàn)實主義法學的一個術(shù)語，其大意是指“法官在司法中所援引或構(gòu)造的、適用于當下案情裁判的規(guī)則”。審判規(guī)范可能并不與立法規(guī)范保持嚴格的一致，因為至少在非典型案件之中，法官就必須對立法規(guī)范進行適當?shù)募庸し接锌赡苌勺鳛榘讣Y(jié)論大前提的審判規(guī)范。詳可參見謝暉：《論民間法與裁判規(guī)范》，載《法學研究》2011年第2期?！煞ü俑鶕?jù)立法之法并通過實踐理性智慧的運用而構(gòu)造——也一定是確定的。這樣一來，就可以清楚地看到，一方面，審判規(guī)范是確定的；另一方面，作為其重要基礎(chǔ)的立法之法又是不確定的。相應的結(jié)論就只能是：法官通過自己的加工、其實也就是通過自由裁斷賦予了不確定的立法之法以確定性。換言之，至少面對法律問題時，法官的工作具有自由裁量之本性。

二、事實的不確定性與司法的本質(zhì)

事實的不確定性命題首先因為美國法律現(xiàn)實主義者的研究才引起廣泛關(guān)注并最終導致了相關(guān)認識的轉(zhuǎn)向。弗蘭克等現(xiàn)實主義法學者主張，司法過程中的“事實”并不具有像傳統(tǒng)法理論所主張的那樣具有確定性。弗蘭克自己就曾以證人證言為例，對確定性事實之所以不可得作出了如下三重分析、說明：第一，證人不是機械的記錄機器，因而在事件發(fā)生時，他對過去事件的觀察就已經(jīng)發(fā)生了錯誤。即便證人的觀察本身也許是可靠的，但第二，證人的記憶出現(xiàn)了偏差。當然，就算證人記憶也沒有出現(xiàn)偏差，他也仍然有可能第三，在出庭作證的過程中有意或無意地作出了有偏差的陳述。⑤參見［美］弗蘭克：《初審法院：美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007版，第19-23頁。

基于對事實的如上分析以及相關(guān)的其他研究（如所謂司法過程中的戀父情節(jié)、又如法官個人人格因素等⑥可分別參見Jerome Frank，Law and Modern Mind，Anchor Books edition：1963，originally published by Brentano’s Inc.，1930，Preface to Sixth Printing，pp.264-269；［美］弗蘭克：《初審法院：美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第28章《揭開正義的面紗》。），弗蘭克相信，法官在認定事實的過程中充斥著大量的自由裁斷空間，甚至可以說司法過程中的事實根本就是“猜測”：證據(jù)正如謎面，據(jù)以得出裁判結(jié)論的事實則如謎底，這一謎底系法官根據(jù)謎面猜測而來。弗蘭克進而斷言，“不管正式的法律規(guī)則是多么的準確和明晰，不管這些正式的規(guī)則背后存在著什么能夠發(fā)現(xiàn)的一致性，由于判決所依賴的事實令人捉摸不定，因此在絕大多數(shù)還沒有提起或?qū)徖淼脑V訟案件中，現(xiàn)在要預測將來的判決無論如何是不可能的，在將來也通常是不可能”①［美］弗蘭克：《初審法院：美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第79頁。。申言之，在弗蘭克看來，司法過程中的事實根本上不具有確定性，因為它從根本上取決于法官的自由裁斷。

弗蘭克等現(xiàn)實主義者的貢獻在于，幾乎憑一己之力使人們對于事實問題的認識發(fā)生了一個轉(zhuǎn)向：通過他們的研究，人們開始普遍意識到事實的不確定性問題；而其局限則在于，他們僅僅通過對訴訟、也許尤其是疑難案件的訴訟作一種經(jīng)驗主義式的觀察并進而通過歸納得出了事實的不確定性結(jié)論，卻沒能或至少沒有從理論上對這一經(jīng)驗性命題進行更為系統(tǒng)的說明以及更有邏輯的證成，因而從根本上說，弗蘭克等人充其量只是認為不確定性只是事實的偶然屬性。現(xiàn)實主義者的這種不足之處，也正是本文作出努力的空間。

總體而言，可以從如下幾個方面對事實的必然不確定性命題進行分析、論證：第一，作為事實構(gòu)成基礎(chǔ)的證據(jù)取決于所有訴訟參加人員②本文所稱“訴訟參加人員”與訴訟法（理論）中的“訴訟參加（與）人”有所不同，泛指所有實際參與到訴訟活動中的所有人員，包括法官、證人、訴訟雙造等。之擇取，而事實本身又取決于訴訟參加人員依據(jù)證據(jù)而展開的想象、回構(gòu)。這也正是當年弗蘭克等人對事實的不確定性進行論證時的主要著力點所在：在收集原始證明材料的過程中，證據(jù)必定有所遺漏；在認定證據(jù)的過程中，這些證明材料也當然要經(jīng)過一定的篩選，至少不具有合法律性的證明材料就將摒棄；究竟多少個怎樣的證據(jù)才足以構(gòu)成“完整的證據(jù)鏈”以至于充分到可以依據(jù)這些證據(jù)認定某種事實是一個只有依賴司法者主觀能動的問題；最后，在通過這些證據(jù)回構(gòu)案件事實的過程中，司法者必定需要揉入較多的主觀能動性，方有可能根據(jù)有限的證據(jù)猜測出作品（案件事實）的“本來樣子”。

有關(guān)這一點，我們或許可以參照法國學者利科（Paul Ricoeur）關(guān)于歷史的認識來進行理解。利科曾這樣描述、評定歷史（學），“歷史是一種‘痕跡的知識’的術(shù)語，……歷史學家不面對過去的對象，而是面對過去的痕跡的這種明顯限制使歷史學失去了科學的資格：在歷史文獻的痕跡中理解過去，確切地說是一種觀察，因為觀察并不意味著記錄一個原始事實”，“歷史的目標不受再現(xiàn)一系列過去的事實，而是重組和重建，即組成和構(gòu)成（造）一系列過去的事實”。③參見［意］艾柯：《開放的作品》，劉儒庭譯，新星出版社2010年版，第5、6頁。歷史學家不具有“科學的資格”、無法達致客觀確定的歷史，法律實踐者何嘗不如是？

第二，司法過程中事實的不確定性，根本上也為訴訟邏輯的內(nèi)在規(guī)定性所要求。訴訟根本上是一種對抗性活動，這種對抗不僅僅發(fā)生在原告（或檢控官）與被告（或犯罪嫌疑人）之間——所謂“訴訟是一場戰(zhàn)斗”——其實也同樣發(fā)生在原告與法官、被告與法官之間：盡管最終的事實認定權(quán)屬于法官，但在整個事實認定的過程中，實際上的主導者卻可能是三方中的任何一方。可以肯定，這三方的預設立場具有明顯的不同：原告與被告是對立意義上的不同；而原告—被告與法官則是根本追求上的不同，前者以追求自身合法合理利益的最大化為目的，而后者則以通過糾紛的解決維續(xù)法律的權(quán)威以及法治的運轉(zhuǎn)為圭臬?？梢哉f，正是這種立場的根本不同，使得各種訴訟參加人員也許作為一個普通人時也可能傾向于對案件事實作出同一的認定，但其特定的訴訟參加人員之身份卻使得他在認定事實的過程中必定帶有這樣或那樣的不同。也就是說，司法過程中事實所呈現(xiàn)出來的不確定性還取決于司法本身的邏輯結(jié)構(gòu)。

第三，司法過程中的事實并不是赤裸的生活事實（brute fact）本身，而是所謂的“法律事實”，因而它并不為原始作者（當事人）獨立完成，而必定需要司法過程中其他訴訟參加人員的參與方能最后完成。盡管當前學界對何謂法律事實存在這樣或那樣的爭議，但就本文的主題而言，則不妨以如下一種相對得到更多認同的界定為基礎(chǔ)：“法律事實是由法律規(guī)范所框定的，而又經(jīng)過法律職業(yè)群體（法官起著最終決定性作用）證明的‘客觀’事實。這其中的法律規(guī)范反映了立法者對什么是法律事實的框架性認識，而法律職業(yè)群體證明的則是客觀事實本身所具有的法律意義”①陳金釗：《論法律事實》，載《法學家》2000年第2期。也許有必要明確的是，如果不考慮本文這里的主題而僅僅從概念上講，則筆者并不全然贊成這種界定，因為按照這種界定，我們幾乎只能看到司法過程中法律對事實的作用，而很可能忽略司法過程中事實對法律所具有的積極的反作用。詳可參見周赟：《論司法過程中的法律——事實關(guān)系》，載《求是學刊》2012年第6期。。根據(jù)這種界定，司法過程中的事實，其實是一種為訴訟參加人員賦予了特定法律意義的事實。換言之，這種意義并非事實的原始作者（當事人）一開始就獨立且充分設定好的，而必得經(jīng)過司法過程、也即經(jīng)過事實的讀者（所有訴訟參加人員）的接續(xù)、加工方能生成。這意味著，即便一個案件證據(jù)的收集、認定以及根據(jù)這些證據(jù)所回構(gòu)出的赤裸案情本身可能由于物證技術(shù)的高度發(fā)達或案件本身的過于澄明而無法產(chǎn)生爭議，但是，這也絕不意味著作為司法結(jié)論之小前提的“事實”本身就不具有可爭辯性：無論物證技術(shù)多么發(fā)達，無論案件本身多么澄明，進而言之也無論作為生活事實意義上的案情本身多么沒有爭議，對這些事實之法律意義的賦予也仍然是可以爭辯的。換言之，事實的法律意義也具有明顯的不確定性②舉例而言，“Tom砍了Mike一刀”這個生活事實也許因為物證技術(shù)的完善可以“鐵證如山”進而“完全的”具有確定性，但這一事實作為小前提進入判決結(jié)論中時卻是不確定的，因為它的法律意義幾乎“一切皆有可能”：它可能意味著Tom故意傷害、故意殺人或過失傷害、過失殺人，可能意味著Tom正當防衛(wèi)、見義勇為，當然也可能意味著Tom實施了一個無意識的行為，它甚至可能意味著Tom在履行合同（如Tom是外科大夫而根據(jù)與Mike簽訂的醫(yī)療合同實施手術(shù)）……?？紤]到司法過程中詮釋出來的“法律意義”又恰恰正是“事實”本身的有效構(gòu)成部分（生活事實本身根本無法成為審判結(jié)論的小前提），因此可以說，在法官自由裁斷之前，所謂“事實”可能并不存在，更不用說事實的確定性。

總之，一如面對法律問題時法官必得通過自由裁斷方能確定其規(guī)范意義，面對事實問題時，法官也同樣需要大量地自由裁斷方可能“認定”作為審判結(jié)論小前提的事實。也正是在這個意義上，黑格爾（Georg W. F. Hegel）在談到西方初審法院對案件事實的認定問題時的如下論斷實可謂精辟地道出了其自由裁斷之本質(zhì)：“對事實構(gòu)成作出判斷，是以經(jīng)驗的情況、對行為所作的證言和類似的直觀材料為依據(jù)的，或者更以另一些事實為依據(jù)，從這些事實就可以推斷有關(guān)行為，并大體上確定其行為之真?zhèn)?。這里所應達到的是確信，而不是更高意義的真理?！@里的這種確信乃是主觀信念、良心，而問題在于這種確信在法院中應采取什么形式”。③［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第235頁。

三、法律—事實邏輯關(guān)系的不確定性與司法的本質(zhì)

如上我分別從法律、事實兩個方面對法官司法工作過程中的自由裁斷本質(zhì)進行了剖析、說明。當然，司法的自由裁斷本質(zhì)并不僅僅限于這兩個方面，它也同樣、甚至可以說更明顯地體現(xiàn)在如下這一方面：對法律與事實相互關(guān)系的裁定。

盡管目前學界對司法過程的認識存在一些爭議，但應該說基本都認同司法工作的基本框架內(nèi)含著一個邏輯三段論：以立法之法（法律）為大前提或大前提的主要組成成分；④正如前文的一個腳注所已經(jīng)指出的，此處之所以認定立法之法可能只是大前提的主要組成成分，是因為真正作為審判結(jié)論大前提的不是簡單地對立法規(guī)范的照搬，而是法官根據(jù)當前案件事實、語境對立法規(guī)范進行適當加工而形成的審判規(guī)范。關(guān)于“審判規(guī)范”，可參見謝暉：《論民間法與裁判規(guī)范》，載《法學研究》2011年第2期。以已經(jīng)被賦予了法律意義的事實為小前提；通過演繹推理得出審判結(jié)論。從邏輯上講，為了保證演繹結(jié)論的可靠性，就必須保證大前提與小前提之間存在一種充分的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。舉例來說，我們不能以法律規(guī)定是“殺人者死”為大前提，以事實是“Tom買了一個蘋果”為小前提，得出“Tom應當被處死”的結(jié)論，因為“買了一個蘋果”這一事實與“殺人者”這一規(guī)范沒有充分的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)（包含關(guān)系）。而如果現(xiàn)在事實是“Tom故意殺害了Mike”，則可以“殺人者死”為大前提得出“Tom應當被處死”的結(jié)論。

因此，司法的核心任務除了確定法律的規(guī)范意義、認定事實①此處之所以不是“根據(jù)證據(jù)認定法律事實”而僅僅是“認定事實”（也即作為生活事實的案件事實基本情況），是因為“法律事實”本身就是根據(jù)法律認定的，換言之，在認定法律事實的過程中，已經(jīng)包含了一個論證某一或某些規(guī)范與當前案件事實存在充足、內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)的過程。外，還包括判定規(guī)范與事實之間存在一種邏輯包含關(guān)系。在筆者看來，當下案件事實可以為哪個或哪些規(guī)范所包含，以及哪個或哪些規(guī)范與當下案件事實之間的邏輯關(guān)系最為嚴密，從根本上注定只能是一個自由裁斷的問題。

之所以如此肯定地認為規(guī)范與事實邏輯關(guān)系的判定注定只能是一個自由裁斷過程，首先是因為法律規(guī)范作為一種規(guī)范——請注意，此處不是規(guī)范的載體而是“規(guī)范”本身——只能存在于人的理念世界，也就是說，只能通過人的思維進行把握；而案件事實、尤其是尚未賦予法律意義的案件事實則只能存在于經(jīng)驗世界，也就是說，它是一個通過人的感覺進行把握的對象，這意味著“規(guī)范”與“事實”分處根本不同的兩個世界，既如此，則兩者之間怎么可能存在一種不可爭辯、無需主觀判定的邏輯包含關(guān)系？

考夫曼（Arthur Kaufmann）在考察司法過程中的類推時曾敏銳地意識到，“類推的有效性相當根本地取決于比較點的選擇，而且取決于確定被比較者之特征。比較點的確定主要不是根據(jù)一個理性的認識，而是很大程度地根據(jù)決斷，因而取決于權(quán)力的運用，而這絕大部分都未被反思過”。②［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第116頁。筆者以為，對規(guī)范與事實內(nèi)在邏輯關(guān)系的判定與此頗為一致：因為兩者根本上處于不同世界，進而使得對它們內(nèi)在邏輯關(guān)系的判定就只能是“點”或者“關(guān)節(jié)點”上的判定，而一個事實的哪些組成部分才可稱之為它的關(guān)節(jié)點以及需要多少個這樣的關(guān)節(jié)點上的一致才可以判定規(guī)范與事實之間存在邏輯包含關(guān)系，當然“很大程度地根據(jù)決斷”。舉例來說，當下中國的法官在判定一個行為是否構(gòu)成犯罪就往往從主觀、主體、客觀、客體四個關(guān)節(jié)點上進行，而事實上，第一，我國《刑法》并沒有規(guī)定認定一個行為是否構(gòu)成犯罪必須并且只需從這四個方面進行，該法第13條對“犯罪”的定義是：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。也許我們確實可以從這個定義并結(jié)合該法第二章“犯罪”的其他規(guī)定歸納出犯罪的如上四個構(gòu)成要件，并且也許歸納成四要件比或遠比其他四要件或三要件、七要件合理，但無論如何，這畢竟都不過是法官所選擇的一種對于該法的解讀。第二，行為人主觀上可能有很多內(nèi)容、客觀上也可能包括很多方面，法官注定只能擇取其中的一些進行關(guān)節(jié)點的認定，進而得出是否已經(jīng)構(gòu)成充足的四要件之判斷。很顯然，這里的“擇取”、“充足”等措辭已經(jīng)鮮明地表達出其中的自由裁斷意味。

其次則因為一如當年維特根斯坦（L. Wittgenstein）早在他的《哲學研究》中就已經(jīng)指出的，如果一條規(guī)則是完全確定、毫不含糊的——也就是說，如果沒有留下任何東西供它的應用者裁量——那么，應用者就需要另一條規(guī)則來決定這條規(guī)則的應用，如此以至于無窮。③［德］維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，商務印書館1996年版，第59頁。這就是說，無論規(guī)則本身怎么詳盡，它（們）的實現(xiàn)從邏輯上講都必須仰賴運用者的“運用”、并且是“能動地”運用，而無法建基于對運用者能動性的無視或消解之上。申言之，規(guī)則的運用邏輯上一定包含著自由裁量。也正是在這個意義上，我們才能理解羅蒂（Richard Rorty）的如下這個論斷：“在更普遍的意義上，皮爾斯和維特根斯坦都認為理解和規(guī)則的遵守中所包含的不確定性，不能通過假設任何確定的實體來加以消除，因為原本的不確定性會在這個新的實體的層次上重新出現(xiàn)。無論是假設精神狀態(tài)，還是假設理性語言的塑造規(guī)則，或假設萊布尼茨式的本質(zhì)，人們要加以排除的那種模糊性，總會在用來進行排除的工具中再度出現(xiàn)”。④孫偉平編：《羅蒂文選》，孫偉平等譯，社會科學文獻出版社2007年版，第22頁。

總之，在制定法體系中，作為邏輯三段論可能展開之前提的規(guī)范-事實間邏輯關(guān)系的判定，本質(zhì)上就是一個自由裁斷的過程。而這大概也正是卡多佐（B. Cardozo）如下論斷的實質(zhì)所在——“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化——如果不是回避的話——的難點和錯誤”。①［美］卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第4頁。

考慮到本文針對的是“司法”而非法典法系或法典法意味更為明顯之國家或社會的司法，因而接下來，也許還有必要就判例法系的相關(guān)情況作一連帶的剖析、說明。如我們所知，在判例法系的實踐中，司法工作的核心可以抽象為如下幾個部分：第一，案件事實的認定；第二，先例的選定；第三，從先例中發(fā)現(xiàn)、歸納出規(guī)范；第四，根據(jù)規(guī)范和事實得出結(jié)論。在這四項內(nèi)容中，應該說第一、四項與制定法系并沒有根本的不同，所不同者僅僅在于第二、三項。其中第二項的實質(zhì)是判定先例中的案件事實與當前案例事實具有足夠的相似性，而對這種相似性的判定同樣取決于關(guān)節(jié)點的比較。一如前文討論的制定法系中規(guī)范與事實之關(guān)節(jié)點的比較，這種比較同樣充盈著主觀性。舉例說來，假設現(xiàn)在法官要處理一個名叫“長條凳”的案子（也即涉及的案件事實是“長條凳”），然后他到浩瀚的判決匯編中去尋找相關(guān)的先前判決，他找到了兩個可能可以用來裁判本案的先前案例②此處之所以是“先前案例”而非“先例”，是因為一個先前案例只有在被當下法官接納為本案的判決依據(jù)來源時才能被恰切地稱為“先例”。，一個叫“小狗”，另一個叫“蚯蚓”。我們進一步假設，如果援引“蚯蚓”案來裁決本案是法官所愿意看到的結(jié)局，那么，他完全可以說，“在‘長條凳’一案中，凳子的形狀是最重要的、決定性的因素，也就是說，是本案的關(guān)節(jié)點。因此盡管‘蚯蚓’與‘長條凳’有各種各樣的差別，但在身體呈長條形這一關(guān)節(jié)點上兩者是相似的，并且如此相似，所以可以認定，‘蚯蚓’案與‘長條凳’案兩案構(gòu)成相似關(guān)系，而前者的判決理由也因此可以適用于后者”。我們當然也可以假設，如果“小狗”案的判決理由可以用來追求法官想要的結(jié)果，那么，此時他完全可以說，“‘長條凳’一案中，凳子是一種有四條腿的物件這一因素是最重要且具有決定性的，也就是說，是本案的關(guān)節(jié)點。盡管‘小狗’與‘長條凳’有各種各樣的差別，但在具有四條腿這一關(guān)節(jié)點上兩者是相似的，并且如此相似，因此可以認定，‘小狗’案與‘長條凳’案兩案構(gòu)成相似關(guān)系，而前者的判決理由也因此可以適用于后者”。不難想象，何止“小狗”、“蚯蚓”可能可以被認定為在關(guān)節(jié)點上與“長條凳”相似，從理論上講，世間任何東西都存在這種可能。而這“無限的”可能則清楚且充分地表明兩個案件是否足夠相似是一個需要通過自由裁斷方能解決的問題。至于如上第三項內(nèi)容，則可以用一個美國學者所舉的這樣一個例子來說明其自由裁斷本質(zhì)：A的父親勸導（induced）她不要嫁給她曾許諾嫁給的B。當這位父親這樣做時，我們，或者說一個被限定為只能以該案為先例的法官，至少可以從中推導出這樣一系列的規(guī)則，進而適用其中的任何一個或幾個：第一，父親有權(quán)勸導女兒違反婚約；第二，父母都有權(quán)這樣做；第三，父母也有權(quán)對兒子這樣做；第四，父母對于子女的所有的契約都有權(quán)這樣做；第五，所有人對于所有契約都有權(quán)這樣做；第六，所有人對所有其他人的契約都有權(quán)這樣做。③H. Opliphant，“A Return to Stare Decisis”，in American Bar Association Journal，14（1928）.在實踐中，如上這些規(guī)則中的某些可能難于接受，但必須承認，該案例非常清楚地表明，法官在識別先例的判決理由并進行確定時確實享有較大的自由空間。

至此，可以看到，無論在制定法法系還是判例法法系，對規(guī)范與事實之間邏輯關(guān)系的判定，本質(zhì)上都是一個自由裁斷的過程，所不同的僅僅是程度或明顯度④這種關(guān)于兩大法系司法本質(zhì)上具有實質(zhì)的相通性之結(jié)論也正呼應了當年梅里曼（John Merrryman）的一個曾引起學界爭議的、且梅里曼自己始終未作詳細論證的判斷，“兩大法系在司法程序中的重大差異，并不在于兩種法院實際上在做什么，而在于它們各自占統(tǒng)治地位的社會習俗觀念要求法院應該做些什么”。［美］梅里曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第48頁。：有時這種自由裁量的本質(zhì)體現(xiàn)得更明顯，有時則以相對隱蔽的方式體現(xiàn)出來——這種“隱蔽”，有時甚至只能通過仔細推敲、考究才能發(fā)現(xiàn)。

四、結(jié)論及本文的研究意義

概言之，對法官而言，他首先面對的必定是一個充盈著可變動性、不確定性的世界：立法之法本身也許是確定的，但立法之法的規(guī)范意義卻始終是不確定的；經(jīng)驗事實本身也許是確定的，但可以依據(jù)證據(jù)認定的案件事實卻是不確定的——更重要的也許是，經(jīng)驗事實的法律意義始終是不確定的；存在一個或一些立法規(guī)范與本案具有充分的邏輯關(guān)聯(lián)也許是確定的，但到底哪些立法規(guī)范與當前案件具有更為充分的邏輯關(guān)聯(lián)卻始終是不確定的；最后，盡管前文并未專門展開論述但顯而易見的是，就某些本身包含有裁量幅度的規(guī)范而言，到底應擇取該幅度范圍內(nèi)的哪一個節(jié)點作為最終標準也是不確定的。但盡管法官必須面對如上種種不確定因素，他作出的所有判決結(jié)論又注定只能是確定的——正是這兩大方面決定了法官工作或司法決策的實質(zhì)：面對一個不確定的世界尋求確定的結(jié)論，而達致這種確定性的途徑則只可能在于法官的自由裁斷。

從理論方面看，本文的分析及結(jié)論在如下幾個方面或許作出了有益的嘗試：第一，正如本文導言所已經(jīng)指出的，本文嘗試著超越既有的“司法有時存在著自由裁斷”這一判斷，而提出并試圖通過前文的分析嘗試著證立“司法的本質(zhì)屬性在于自由裁斷”。①應該說，在西方或至少在英美世界，“司法有時充盈著自由裁斷”已經(jīng)成為法學界的共識（詳可參見［美］卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第4、7等頁；［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-135頁；［美］阿德里安·沃繆勒：《確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學出版社2011年版，第六章“法官、不確定性與有限理性”；等），而就國內(nèi)而言，則大概只有部分法理學學者以及很少一部分部門法學者開始接受這種觀念。但可以肯定的是，這并不是一個“新鮮”的論斷。換言之，如果本文僅僅以提出并證成該判斷為目的，則不過是對既有理論的簡單重復而已。通過這種證立，第二，提出了一種可能更加具有解釋力的關(guān)于司法過程的理論：按照既有的經(jīng)典司法過程理論，法官在典型案件中是不需要發(fā)揮主觀能動性的，只有在非典型案例中，法官的主觀能動性才有必要“啟動”。②這幾乎可見于目前所有關(guān)于司法能動性之討論的文獻，典型者如張榕：《司法能動性何以實現(xiàn)？——以最高人民法院司法解釋為分析基礎(chǔ)》，載《法律科學》2007年第5期；周漢華：《論建立獨立、開放與能動的司法制度》，載《法學研究》1999年第5期；B. Schwartz，A History of the Supreme Court，Oxford University Press，1993，p.276；［美］沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第2-3頁；Kermit Roosevelt III，The Myth of Judicial Activism，Yale University Press，2006，pp.12-21；等等。按照這種理論，邏輯上的結(jié)論就只能是，法官在司法過程中實際上扮演著兩種截然不同的角色：面對典型案件時他只需要“嚴格依法判案”就可，而面對非典型案件時則必須適度發(fā)揮主觀能動性進而“造法判案”；而按照本文的分析，則法官無論面對何種案件，其實都必得仰賴主觀能動性的發(fā)揮、也即必得通過自由裁斷方可能達致確定性的結(jié)論。筆者之所以認定本文的分析更具有解釋力，一則因為正如前述，典型案例與非典型案例之間本無截然的界限；二則因為本文的結(jié)論不僅僅對于非典型案件的裁決過程具有解釋力，對于典型案件的裁決亦具有同樣的解釋力：在典型案件的裁決過程中，法官通過自由裁斷得出的結(jié)論正好與大部分人的預期一致因而其自由裁斷屬性看起來不甚明顯；三則也因為按照本文的分析，法官并不需要在面對不同案件時扮演多少具有“人格分裂”屬性的兩種不同角色。

關(guān)聯(lián)著如上理論嘗試，其次，本文對當下中國法治實踐的可能啟示則在于：第一，我們關(guān)于司法制度設計的指導精神大概有必要作出適當?shù)恼{(diào)整。從我國目前相關(guān)的制度安排來看，訴訟過程中似乎仍以追求“客觀事實”、“準確判決”為圭臬，這可以從前文引言中已經(jīng)提及的“正確”、“準確”、“屬實”、“清楚”、“確實”、“充分”等詞語被廣泛使用來表述訴訟法或各種證據(jù)規(guī)則現(xiàn)象中看出。而本文的分析則表明，司法過程實際上充盈著法官的主觀能動和自由裁斷，因此，也許相關(guān)的制度設計應該以“合理性”、“可接受性”等更弱但也更為務實的標準來進行。頗令人欣慰的是，在最近一次的《刑事訴訟法》修訂過程中，于第53條規(guī)定了關(guān)于“排除合理懷疑”的內(nèi)容；但令人遺憾的是，修訂后的《刑事訴訟法》仍然保留了大量的反映前述追求的措辭和規(guī)范，而這些措辭或規(guī)范一方面當然與“排除合理懷疑”規(guī)則具有內(nèi)在的沖突，更重要的也許是，它們根本上仍然建立在與本文相左的司法過程認識論基礎(chǔ)上。與此同時，第二，正因為我們清楚地意識到了司法的自由裁斷本性，并建議以“合理性”、“可接受性”等相對較弱的標準作為制度設計的依據(jù)，因此，筆者建議在今后完善訴訟制度時應當加大法官的說理義務，從而通過說理這一柔性機制來既回應司法的自由裁斷本性，也反過來限制法官濫用其自由裁斷；同時，當然也應進一步完善審判監(jiān)督、上訴等剛性制度，進而為法官的自由裁斷帶上一個看得見的“緊箍咒”。第三，也只有明確了司法的自由裁斷本性，我們才能更為冷靜地看待、解釋如下問題/現(xiàn)象：為什么特定的司法形式（包裝）對于司法權(quán)威是必要的？為什么有些案件存在多種具有幾乎同樣程度可接受性的法律之下的結(jié)論？或者，為什么一個好律師對于當事人來講是至關(guān)重要的？相對應地，為什么法官不是法律的“自動售貨機”以及為什么電腦程序判案不可能？為什么充分的庭審論辯對于司法結(jié)論的得出是必要的步驟？為什么還要盡可能地完善各種訴訟監(jiān)督程序？為什么法官應當是德沃金所謂的赫爾克勒斯（Hercules）式的人物？為什么并非所有的被上訴審推翻或改判的案件之主審法官都應當承擔“錯判”或“誤判”責任①遺憾的是，當前司法系統(tǒng)推行的錯案責任倒查機制似乎并沒考慮到這一點，而傾向于只要改判就可能導致錯案責任的追加。筆者以為，追究前審法官錯案責任的條件不應僅限于后審法官得出了不同、甚或相反的結(jié)論本身（按照本文邏輯，這很正常，甚至可以說這才是常態(tài)），更應注重的其實應該是對前審法官主觀惡意的認定（如明顯違反程序辦案等）。？最后，筆者相信，本文的分析及結(jié)論至少有助于引起人們對司法過程本身事實上是怎樣的予以更多的關(guān)注，從而為設計更好的司法制度或改善司法決策的過程奠定更為堅實的基礎(chǔ)。在這個意義上，盡管本文或許某種程度上動搖了人們對于法治的美好期待，但正如弗蘭克所言：“消除司法體制中那些可以消除的缺陷的最好方式，就是使我們的全體公民被告知司法體制現(xiàn)在是如何運作的”，換言之，“試圖通過愚民政策來樹立和維持公眾對法院的尊重是錯誤的”。②［美］弗蘭克：《初審法院：美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第3頁。

（責任編輯：許小亮）

Seeking Certainty in a World of Uncertainty：On the Discretion Essence of Judicature

Zhou Yun

To some degree，legal analytic positivism has showed the relationship between discretion in justice and uncertainty in law，while legal realism has found out that the uncertainty of fact in justice could lead to the judicial discretion. However，it seems that the uncertainty and discretion in justice is just an incidental substance of judicature for both of the above-mentioned. In fact，all important parts of judicature，including the questions of the law，the fact and the relationship between legal norm and case fact，are only able to be done by discretion. That is，judicature is full of discretion and the latter is just the essence of the former.

Judicature；Practical Wisdom；Discretion；Uncertainty；Certainty

D90

A

2095-7076(2017)01-0044-12

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.004

*廈門大學法學院教授，廈門大學法學院司法哲學研究中心主任。

本文得到了福建省社科基金項目“錯案應對機制研究”（項目編號：FJ2015B108）的資助，在此表示感謝。