陶天南

● 東吳法學(xué)先賢文錄

實證法學(xué)導(dǎo)言*

陶天南**

一、法學(xué)上之實證法

夫研究法學(xué)，必須有一個科學(xué)方法；吾人所采用者為狄驥（Léon Duguit）之實證方法，乃以孔德之實證主義（Positivism）為基礎(chǔ)而改進之者。依孔德之所說，事物之本質(zhì)乃不可知，吾人之一切認(rèn)識皆限于現(xiàn)象，而應(yīng)以研究自然科學(xué)之方法研究之?？椎轮^人類之認(rèn)識乃經(jīng)過三個階段：其一為神學(xué)的階段（l’étatthélogique），此時，人類以為宇宙現(xiàn)象為人類意志以外之意志所統(tǒng)治；最初以為事物皆有生命、有意志，且擬之為神，其后以為宇宙現(xiàn)象為多神或一神所統(tǒng)治。其二為形而上之階段（l’étatmétaphysique），此時，人類以為宇宙現(xiàn)象為抽象的概念所統(tǒng)制，而以此抽象的概念為實在。其三為實證階段（l’étatpositif），此時，人類認(rèn)為一切認(rèn)識皆由實驗而來，一切結(jié)論皆由歸納而得。①Auguste Comte，Cours De Philosophie Positive（5 e Edition） pp.1-31. Fritz Berolzheimer，The World’s Legal Philosophies，Translated From The German By Rachel Szold Jastrow，pp.308-316.狄驥最先將實證主義適用于法學(xué)；氏于其著《憲法詳論》（Traité de Droit Constitutionnel）第三版之序言中稱曰，余所用之方法，是確證事實（constater les faits），只接受吾人所得以直接觀察之事實，而將一切先天的概念（les concepts a priori），一切形而上的及宗教上的信仰，一切只能為文學(xué)家描寫之資料而無科學(xué)價值者，俱排除之。氏于其所著《公法講義》（Lecons de Droit Public）之中討論社會科學(xué)方法，主張下列三端：一、以客觀的態(tài)度觀察事實；二、適用演繹法，惟須以事實與演繹所得之結(jié)論相印證，若與事實不符，則立應(yīng)擯棄假設(shè)之前提；總之，毋以邏輯害事實。三、排除一切形而上之概念，凡吾人感覺之不能直接觀察者謂之形而上之概念。②Léon Duguit，Lecons De Droit Public General，pp.23-37.狄驥之方法與孔德之原說所異者：孔德以歸納方法為主，由歸納方法得一結(jié)論，再用演繹方法發(fā)現(xiàn)其節(jié)目；狄驥則除歸納方法外，同等的兼用演繹方法。且狄驥不以研究自然科學(xué)之方法適用于一切認(rèn)識，而謂社會事實與自然界之事實不同。最后吾人所應(yīng)注意者，狄驥所謂排除一切形而上之概念，并非排除“理想”（ideal）。法律學(xué)是規(guī)范科學(xué)（Normative Science），規(guī)范是有目的之行為規(guī)則。研究法學(xué)須最先探求行為規(guī)則之目的，此時即須立一種理想。理想固有形而上者，但亦有以事實為基礎(chǔ)者，實證主義所樹立者乃以事實為基礎(chǔ)之理想。①Léon Duguit，Traité de Droit Constitutionnel，（Troisieme Edition），Preface，pp.XVIII-XIX.

二、法律規(guī)則與法律地位

歷來的法學(xué)者，多少采用形而上的方法，故對于法學(xué)上之幾種基礎(chǔ)概念給與非科學(xué)的意義，有時其所樹立之概念之本身是非科學(xué)的。吾人應(yīng)首先注意者乃是權(quán)利。在傳統(tǒng)學(xué)說上，權(quán)利是相當(dāng)意志具有之特性，凡有此種特性者能以其意志加諸他意志之上；因此，在他人意志上形成一種義務(wù)。既以權(quán)利為意志上之一種特性，則應(yīng)知人類意志之性質(zhì)為何似。從實證主義的立場言之，意志的性質(zhì)非吾人所能觀察得到，乃系不可知之者。夫人類意志的性質(zhì)既不能解決，豈能知人類意志上具有一種特性？是以，此種定義不能成立。②Duguit，Traité t.1，pp. 14-22.吾人如欲得權(quán)利之科學(xué)的意義，必須從觀察社會事實著手。吾人用實證方法觀察人類，可以得兩種社會事實：一、人對于其行為乃自覺的；二、人不能離群獨居而必須與其同類共同生活于社會。從第一種事實，必然的發(fā)生一社會法則。社會若無一種規(guī)則以決定其中個人之行為，社會將無以維持；人類既必須生存于社會，則必須有一社會法則。從第二種事實，遂決定社會法則之性質(zhì)。吾人斷定人對于其行為是自覺的，乃謂人對于其行為之標(biāo)的，以及決定其行為之目的是有意識的。人之活動是一種有意識的、追求一種目的之活動。由人類此種相互間的行為、相互間的活動產(chǎn)生之事實，是社會事實；以其系意志上之事實，故與物質(zhì)的事實不同。因此，社會法則與自然法則相異：適用于物質(zhì)事實之自然法則為因果律，適用于社會事實之社會法則為目的律。社會法則是一種規(guī)范，指揮并規(guī)定人之意志上的、有意識的活動；決定其行為之標(biāo)的及目的，禁止其為相當(dāng)行為，復(fù)命令其為相當(dāng)行為，違反此規(guī)范者將受社會之反響。③Ibid，65-74.社會規(guī)范既然規(guī)定人類行為之標(biāo)的及目的，人類之行為應(yīng)如何，應(yīng)由社會規(guī)范規(guī)定之。因此，社會規(guī)范必定有一個理想、一個目的；否則人類行為應(yīng)如何則無從規(guī)定。此種理想、此種目的，有系形而上的，有系實證的。前者，以其非科學(xué)的，應(yīng)排除之。吾人之職務(wù)為發(fā)現(xiàn)后者。實證的理想為社會聯(lián)帶關(guān)系，實證的目的為社會聯(lián)帶關(guān)系之實現(xiàn)。社會聯(lián)帶關(guān)系乃觀察社會事實而得。首先闡明其意義者為社會學(xué)家涂爾干（Durkheim），后經(jīng)狄驥略加修正。狄驥謂，吾人觀察事實，人類一面有共同的需要，一面有不同的需要及能力。人類為滿足其共同需要，必須共同經(jīng)營其生活，以其同樣的能力，相互合作。涂爾干稱為同求的聯(lián)帶關(guān)系（Solidarité par similitude）。人類復(fù)須相互交換其勞務(wù)以滿足其不同的需要；換言之，個人須以其特有之能力，滿足他人之需要，他人對彼復(fù)應(yīng)有同樣之舉動，此為分工的聯(lián)帶關(guān)系（Solidarité par division du travail）。④Ibid，82-89.社會規(guī)范有三種：經(jīng)濟規(guī)范（normeeconomique），道德規(guī)范（norme morale）及法律規(guī)范（normejuridique）。經(jīng)濟規(guī)范規(guī)定人類一切關(guān)于財富之生產(chǎn)、交易及消費之行為。此間財富之意義較廣，系指凡足以滿足人類之需要之物而言。經(jīng)濟事實完全為人之有意志的有意識的行為所產(chǎn)生。由違反經(jīng)濟規(guī)范所發(fā)生之反響，只關(guān)于財富之生產(chǎn)及其使用，而不及于其他。道德規(guī)范規(guī)定人之外部行為的相當(dāng)態(tài)度，如服裝、起居，以及社會上交際等項；總之，是一種社會上之風(fēng)化，對之違反者，亦足以引起社會之反響。經(jīng)濟規(guī)范與道德規(guī)范皆非法律規(guī)范，惟于一定時期可以形成法律規(guī)范。當(dāng)人民意識之大體感覺違反某種經(jīng)濟規(guī)范或道德規(guī)范之行為，乃違反社會聯(lián)帶關(guān)系，因此，應(yīng)以強制力予以制裁之時，該經(jīng)濟規(guī)范或道德規(guī)范即形成法律規(guī)范。⑤Ibid，89-99.

吾人所謂人民意識之大體，乃謂各人意識之全體或大多數(shù)，并非指人民之集體的意識。德國歷史學(xué)派之民族精神說、盧梭之總意志說，皆認(rèn)定集體的意識之存在，且以之為法律之基礎(chǔ)。①Marc Réglade，ThérieGénérale du Droit DansL’oeuvre de Léon Duguit，Archives de-philosophie du Droit et de SoeiologieJuridique，p.24. Duguit，op. cit. p.81.吾人用實證方法觀察，得知各人之意識相聯(lián)合只是其意識之總數(shù)，絕對不能形成與個人意識相獨立之另一個意識。人民意識之大體所以認(rèn)為應(yīng)予制裁，乃因人民有一個社會聯(lián)帶關(guān)系之感覺。此法律規(guī)范之定義乃狄驥早年所樹立。惟狄驥嗣后認(rèn)為社會聯(lián)帶關(guān)系之感覺以外，為法律規(guī)范之基礎(chǔ)者，尚有公平之感覺。②見氏所著Traité de Droit Constitutionnel之第二版（1921-1925）t.1，p. 47 et S.；及第三版（1927），t. 1，pp.119-127.乃謂，當(dāng)人民意識之大體認(rèn)為某種經(jīng)濟規(guī)范或道德規(guī)范乃維持社會聯(lián)帶關(guān)系所必要，且系公平的，因此對于該規(guī)范之違反要求一種制裁者，該規(guī)范系法律規(guī)范。吾人認(rèn)為狄驥所補充之意義，乃違反實證方法。公平是形而上理想，狄驥對于公平雖從未定一絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而謂人民于特定時特定地，有公平與不公平之感覺；但氏所謂公平，并無社會事實作其根據(jù)，故仍系形而上的理想。是以，狄驥所補充之法律規(guī)范之定義，簡直是自然法的概念，是形而上的，吾人應(yīng)排除之。

上面所講之強制力，在國家尚未形成之社會中，是人民集體的勢力，此時之制裁為無組織的制裁；在國家形成之時，社會強制力為治者所專有，故集體的勢力為治者的勢力所代替，此時之制裁為有組織的制裁。但只要有制裁，法律規(guī)范即已形成。法律規(guī)范之形成，乃在國家之先，并系獨立于國家之外。③Duguit，op. cit. 95 et S.惟法律規(guī)范雖是法律規(guī)則，但并非一切法律規(guī)則皆是法律規(guī)范。法律規(guī)范是規(guī)范的法律規(guī)則（règle de droit normative）；尚有組織其制裁、保證其實施的法律規(guī)則，是技術(shù)的法律規(guī)則（règlede droit constructive）。技術(shù)的法律規(guī)則是在國家形成以后，而不是獨立于國家之外；但其強制性非從國家取得，而從規(guī)范的法律規(guī)則所產(chǎn)生。④Ibid，108 et S.

法律規(guī)則成立以后，無論其為規(guī)范的規(guī)則抑技術(shù)的規(guī)則，即為個人樹立權(quán)利、積極的及消極的義務(wù)。狄驥否定權(quán)利，只承認(rèn)個人有義務(wù)。為促進社會聯(lián)帶關(guān)系，由法律規(guī)則產(chǎn)生個人之積極的義務(wù)。為促使社會聯(lián)帶關(guān)系不受妨礙，產(chǎn)生個人之消極的義務(wù)。氏稱此積極的義務(wù)為個人之權(quán)力，權(quán)力義務(wù)之總體為法律地位（situation juridique）。⑤Ibid，213 et S; 224 et S.依吾人研究之結(jié)果，其說尚未盡善。從實證主義的立場言之，權(quán)利的概念，確實有之；惟歷來之法學(xué)者未能發(fā)現(xiàn)其正當(dāng)之意義耳。社會聯(lián)帶關(guān)系之要素為個人能力之自由發(fā)展，此項事實曾為狄驥所指出；⑥Ibid，86.權(quán)利之概念即從此項事實發(fā)生。個人若無權(quán)利，即無自由發(fā)展其能力之力量，權(quán)利即是法律規(guī)則賦與個人，在不妨礙社會聯(lián)帶關(guān)系之范圍，自由發(fā)展其能力之力量。⑦Cf. Laski，M.Duguit’s Conception of the State，Modern Theories of Law，p.59.狄驥因為歷來的法學(xué)者對于權(quán)利所立之定義是形而上的，遂否定權(quán)利概念之本身。吾人認(rèn)為權(quán)利之存在，是一種社會事實，非吾人所能否定者。權(quán)利之外尚有權(quán)力，權(quán)力與積極的義務(wù)有最密切之關(guān)系，乃由法律規(guī)則所產(chǎn)生。法律規(guī)則因欲發(fā)展社會聯(lián)帶關(guān)系，遂為人民樹立積極的義務(wù)，同時賦與人民實現(xiàn)其積極義務(wù)之力量，此力量可稱為權(quán)力。一個法官，與一般人民同，對于其財產(chǎn)有所有權(quán)，此是權(quán)利；從其職位言之，有審判訴訟之權(quán)限，此是權(quán)力。

總結(jié)所論，權(quán)利非意志上特性所產(chǎn)生之力量，是法律規(guī)則為實現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系，賦與個人自由發(fā)展其能力之力量。義務(wù)是法律規(guī)則為實現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系，對于個人之命令及禁止。權(quán)力是實現(xiàn)積極義務(wù)之力量。權(quán)利、權(quán)力及義務(wù)可以總稱為法律地位。

三、法律地位之種類①Gaston Jéze，Les PrincipesGénéraux de Droit Administratitif（Troisiéme Edition） I.a Technique Juridique Du Droit Public Frau ais，pp.10-24.

法律地位有兩種：其一為法律規(guī)則所直接創(chuàng)設(shè)者，稱為客觀的法律地位（Situation juridique objective）；其二是在法律規(guī)則容許之下由個人或個人間決定，而其拘束力是從法律規(guī)則取得者，稱為主觀的法律地位（Situation juridique subjective）。茲分別說明之：

（一）客觀的法律地位

客觀的法律地位是處于同一情形下之人所具有之一律的法律地位。以房主之所有權(quán)為例，無論何人為房主，其所有權(quán)均系一致而無異。在法律規(guī)則上，絕無為房屋所有人甲特別制定之所有權(quán)，或為房屋所有人乙另定之所有權(quán)。是以同一類物之所有人之所有權(quán)為一律的。此之謂客觀的法律地位。再以公務(wù)員之法律地位為例：同一種類之公務(wù)員之法律地位為一律的。以縣長論，無論任縣長者為何人，凡是縣長，其法律地位皆相同。絕無為甲縣長特別制定之法律地位，或為乙縣長又特別制定一種法律地位；蓋一切縣長，其法律地位為一致而無異。

客觀的法律地位有下列之特質(zhì)：一、客觀的法律地位是普遍的非個人的；此法律地位之第一特質(zhì)為其普遍性，蓋處于同一情形以下之人，其法律地位為一律的。創(chuàng)設(shè)及規(guī)定此法律地位之法律行為，唯系法律規(guī)則。例如選舉權(quán)乃是普遍的非個人的法律地位，凡合乎選舉法所規(guī)定之條件者，其選舉權(quán)為一律的。此法律地位，乃絕對的為法律規(guī)則所創(chuàng)設(shè)，而其內(nèi)容又絕對的為法律規(guī)則所決定。例如，公務(wù)員之權(quán)限系一普遍的非個人的法律地位，凡掌理特定性質(zhì)的職務(wù)之公務(wù)員，其法律地位為一律的；此地位系法律規(guī)則所創(chuàng)設(shè)者，此權(quán)限之內(nèi)容，又系法律規(guī)則所絕對的決定。二、客觀的法律地位是固定的；此法律地位之第二特質(zhì)，為其固定性。所謂固定者，乃謂在法律或行政規(guī)則未變更以前，不因一時的行使而消滅。例如選舉人選舉權(quán)不因一時之選舉而消滅，縣長之警察權(quán)亦不因一時之維持治安而消滅。三、客觀的法律地位是法律規(guī)則所能變更的；此法律地位既為法律規(guī)則所能創(chuàng)設(shè)，法律規(guī)則自能變更之。例如，關(guān)于選舉人之限制，法律規(guī)則為實現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系，得加以變更。四、客觀的法律地位不可以絕對的或普遍的拋棄；此法律地位不可以絕對的或普遍的拋棄。例如選舉人對于其選舉權(quán)不得為絕對的普遍的拋棄。又如人民對于其結(jié)婚自由、經(jīng)商自由，不得為普遍的拋棄，蓋以法律具普遍性，絕不因個人之拋棄，該法律遂對之不能適用。而普遍的絕對的拋棄，雖屬一時亦系無效。惟下列二點應(yīng)為注意：一、此法律地位依照法律規(guī)則有得不行使者；如選舉人得不投票，人民得不結(jié)婚、得不經(jīng)商。但選舉人之選舉權(quán)，并不因此喪失，人民之結(jié)婚自由、經(jīng)商自由亦不因此喪失。此法律地位依照法律規(guī)則有不得不行使者，例如公務(wù)員不得不行使其權(quán)限。二、此法律地位有時可以相對的拋棄。例如，個人雖不得絕對的拋棄其經(jīng)商自由，但取得拋棄在某地經(jīng)商之自由。但即此相對的拋棄，法律規(guī)則為實現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系，有時且加以禁止。例如選舉人不得拋棄其某屆之選舉權(quán)，縣長不得于某特定事件拋棄其警察權(quán)。

（二）主觀的法律地位

主觀的法律地位之內(nèi)容非法律規(guī)則所決定，而其所包含之權(quán)利、權(quán)力及義務(wù)只對特定人發(fā)生效力。例如甲乙二人訂立買賣契約，因此買受人甲對出賣人乙負(fù)一百元之債務(wù)，出賣人乙對買受人甲取得一百元之債權(quán)，此乃主觀的法律地位。

主觀的法律地位有下列之特質(zhì)：一、主觀的法律地位是個別的或特定的；主觀的法律地位之內(nèi)容只對特定人發(fā)生效力。例如，買賣契約中出賣人甲②原文“甲”字缺，現(xiàn)據(jù)文義增補。——?？闭咦ⅰＶ畟鶛?quán)，乃專對買受人乙而言。二、主觀的法律地位是暫時的；主觀的法律地位所包含之權(quán)利、權(quán)力及義務(wù)，一經(jīng)行使即行消滅。以所舉買賣契約為例，買受人某甲履行一百元之債務(wù)后，其債務(wù)即消滅；反之，出賣人之債權(quán)亦然。三、主觀的法律地位是非法律規(guī)則所能變更的。例如，買受人甲對出賣人乙負(fù)一百元之債務(wù)，乃非法律規(guī)則所能變更者。四、主觀的法律地位是可以拋棄的。例如，民法第三百四十三條規(guī)定：債權(quán)人向債務(wù)人表示免除其債務(wù)之意思者，債之關(guān)系消滅。

四、法律行為之要素

人類為達到某種目的從事于實現(xiàn)某種標(biāo)的，即有一種意思表示。此是意志行為，此種意志行為能發(fā)生法律的效果者為法律行為。①Duguit，op. cit.，325 et S. Jeze，op. cit.，25 et S. Roger Bonnard，Précis Elementaire de Droit Administratif 33-35.法律行為有三個要素：標(biāo)的、目的及意思表示。②Duguit，op. cit.，337，338，362 et s.標(biāo)的是法律行為所必然產(chǎn)生之效果。其效果或系事實的，或為法律的。例如，救助行為之標(biāo)的為收養(yǎng)老幼殘廢、療治貧民、貸借貧民營業(yè)資金。③《各地方救濟院組織法》第二十、三十一、三十五及四十五條。懲戒處分之標(biāo)的為免職、降級、減俸、記過、申誡。④《公務(wù)員懲戒法》第三條。警察罰之標(biāo)的為拘留、罰金、訓(xùn)誡。⑤《違警罰法》第十三條。目的是從標(biāo)的所應(yīng)收獲之結(jié)果。例如，救助行為之目的為發(fā)展民族、扶持社會經(jīng)濟及救濟社會貧困。懲戒處分之目的是保持公務(wù)員之紀(jì)律，及行政上之效率。警察罰之目的為維持公共秩序及善良風(fēng)俗。意思表示是人類為達到某種目的，從事于實現(xiàn)某種標(biāo)的之意思上的決定。

法國公法學(xué)者博納德⑥“博納德”原文作“般那”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正，下同?！？闭咦?。氏（Bonnard）認(rèn)為除標(biāo)的、目的及意思表示以外，尚有“動機”。氏所謂“動機”并非人類之主觀的心理上的狀態(tài)，而是使行為發(fā)生之一個事實；實際上即是原因。博納德謂：“動機是法律行為之第一要素，此乃法律行為之前提，而使其發(fā)動者。動機或是一個事實上的情況，或是一個已完成之法律行為。例如救助行為之動機，是受救助人之貧困的情況；刑罰之動機是犯人之犯罪行為；警察處分之動機是公安及衛(wèi)生之受妨害或有受妨害之威迫?！雹連onnard，op. cit.，34.吾人經(jīng)詳細研究，斷定法律行為并不含有此要素。法律行為是意志上的行為，與物質(zhì)的事實不同，只有目的并無原因。且法律行為之要素須合法，如原因系法律行為之要素，則原因亦須合法，于是法律規(guī)則將成為因果律。其理論之結(jié)果遂不合于邏輯。

五、法律行為之分類⑧Ibid.，35-42.

法律行為之分類方法有二，其一就標(biāo)的分類；其二就意思表示分類。前者稱為實質(zhì)的分類，后者稱為形式的分類。茲分別說明之：

（一）實質(zhì)的分類

法律行為就標(biāo)的分類，應(yīng)分為四類；規(guī)則行為（acte-regle），主觀行為（acte-subjectif），條件行為（acte-condition），混合行為（acte-complexe）。規(guī)則行為是創(chuàng)設(shè)普遍的或客觀的法律地位之法律行為，其范圍是普遍的。法律規(guī)程以及團體之章程皆系規(guī)則行為。主觀行為是創(chuàng)設(shè)、變更或取消客觀的法律地位之行為。主觀行為系對特定人及特定事而言，其范圍是個別的。凡與債權(quán)債務(wù)相關(guān)之法律行為俱為主觀行為。條件行為之范圍亦系個別的或特定的，此其性質(zhì)之與主觀行為相同者。所異者條件行為不創(chuàng)設(shè)、變更或取消任何法律地位，此種行為只將規(guī)則行為已經(jīng)創(chuàng)設(shè)之客觀的法律地位歸屬于特定人，或其手中剝奪之。是以條件行為并不影響法律地位之內(nèi)容。例如，結(jié)婚是條件行為，婚姻當(dāng)事人并不能規(guī)定其法律地位，此法律地位乃法律規(guī)則所明白規(guī)定，婚姻當(dāng)事人不得增加或減少其內(nèi)容。①Cf. Maynard v. Hill（Supreme Court of United States，1888，125 U.S. 190，8 Sup. Ct. 723，31 L.Ed）.又如，歸化是條件行為，乃將法律規(guī)則所規(guī)定之國民之法律地位，在相當(dāng)限制之下，歸屬于歸化者。公務(wù)員之任用亦是條件行為，乃將法律規(guī)則所規(guī)定之公務(wù)員之法律地位歸屬于被任用者?；旌闲袨橹a(chǎn)生乃當(dāng)主觀行為與法律上強制規(guī)定相關(guān)之時。蓋以法律上之強制規(guī)定非個人行為所能變更，且其規(guī)定之權(quán)利、權(quán)力及義務(wù)是客觀的；當(dāng)主觀行為創(chuàng)設(shè)、變更或取消一個主觀的法律地位，同時必然的將客觀的法律地位歸屬于行為人。此際，該主觀行為遂同時具有條件行為之性質(zhì)，因此成為混合行為。以勞工契約為例，其主要標(biāo)的固為創(chuàng)設(shè)雇傭②“雇傭”原文作“雇用”，現(xiàn)據(jù)今日通常用語校正。——?？闭咦ⅰＨ思笆芄腿碎g之法律地位，故該契約是主觀行為。惟雙方訂立契約關(guān)于工作鐘點，休息及休假等項，皆須依照勞工法規(guī)之所規(guī)定，乃是將客觀的法律地位歸屬于雇傭人及受雇人二者；此際，該主觀行為遂成為混合行為。

（二）形式的分類

法律行為就意思表示分類，應(yīng)分為二大類：其一為單方意思之行為，其二為多方意思之行為。后者又分為三種：集議行為（acte-collectif），聯(lián)合行為（acte-union）及契約（contrat）。凡多種意思同意于實現(xiàn)同一標(biāo)的以達到同一之目的者，謂之集議行為。此行為之標(biāo)的及目的是單一的，其成立有時須全體同意，有時得大多數(shù)之同意即可，如一種團體之選舉或委員會之議決，均系集議行為。聯(lián)合行為是兩種意思同意于實現(xiàn)同一標(biāo)的，以達到各別目的之行為。其標(biāo)的為單一的，其目的則為二重的。例如某學(xué)會新會員之加入是聯(lián)合行為，入會者與該學(xué)會具有同一之標(biāo)的，即是使前者成為會員，并取得會員之客觀的法律地位。惟其目的互異：學(xué)會方面之目的在增強其本身之力量，新會員之目的在享受會員之利益。契約亦包含兩種意思，惟此兩種意思互不相同，以其雙方之利害不相同；雙方不但所追求之目的不同，其欲實現(xiàn)之標(biāo)的亦不相同。

六、國家與公務(wù)

在國家的活動上，有兩種現(xiàn)象：一、國家常行使其單方權(quán)力；二、國家使用公財產(chǎn)。法學(xué)者對于此兩種現(xiàn)象當(dāng)然欲得一邏輯的解釋；歷來之法學(xué)者解釋此兩種現(xiàn)象之學(xué)說為國家人格說及主權(quán)說。國家行使單方權(quán)力，乃謂其單方意志可以拘束其他意志。其他意志所以受國家意志的拘束，并非因為他們中間有一個合意，而是因為國家的意志優(yōu)越于一般意志。國家的意志為優(yōu)越的意志，故能命令其他意志服從。國家的意志除受自己的限制外，不受其他限制；否則，即失去其優(yōu)越性。國家所以能行使單方權(quán)力，乃以其具有此種優(yōu)越的意志，稱為主權(quán)。主權(quán)之前提是國家意志之存在，故國家系具有人格者。國家之使用公財產(chǎn)，亦須以國家人格說解釋之。凡是財產(chǎn)權(quán)，必有主體；國家具有人格，故得以公財產(chǎn)之主體之地位使用之。但依吾人之見解，國家人格說不能成立：從實證主義言之，唯自然人方有意志，國家本身之意志乃非吾人所能觀察得到。且國家之活動是雙重的，并不限于行使單方權(quán)力。國家之活動有時假手于單方行為，有時假手于雙方行為。假手于單方行為之時，國家系發(fā)布命令者，其意志超越于一般自然人及法人之意志。假手于雙方行為之時，其意志則與其他意志相等，如國家與人民訂立契約是。此種雙重活動之事實與國家人格說實相矛盾。法人說有兩種理論：擬制說與實在說。依照擬制說，法人并非真正具有意志，只是在法律上視之為人而已。此說對于國家不能適用：擬制說假定法人人格為國家所創(chuàng)設(shè)，而國家不能創(chuàng)設(shè)自己的人格，其理甚明。依照實在說，法人是有機體，真實的具有意志。但法人只有一個意志，然則國家亦只應(yīng)有一個意志；國家之意志既有時是優(yōu)越的，有時與其他意志相等，吾人勢必或主張國家有雙重的人格或意志，或主張國家之意志有雙重的性質(zhì)。此類主張乃非合于邏輯者。①Duguit，op. cit. 618，619，et s.，649 et s. t. 2，60，72 et 73，112 et s. Bonnard，op. cit.，62-66，68.

關(guān)于國家之行使單方權(quán)力與使用公財產(chǎn)，應(yīng)以實證學(xué)說解釋之。吾人觀察社會事實，得知構(gòu)成國家概念之要素者，除民族與土地以外，乃是治者與被治者之“分級”，以及公務(wù)。國家之形成是在一個民族中發(fā)生“分級”之時。②Duguit，op. cit. t. 1，535 et s. Bonnard，La doctrine de Duguit sur le Droit et I’Etat，Revue，Internationale De La Théorie Du Droit Cahier 1，pp.35-40治者因特定時特定地不同的原因，具有強制被治者之意志之最大勢力；此是治者之特質(zhì)。國家是一個抽象的概念，從其法律的活動言之，國家即是治者。國家本身并無意志，有意志的是治者。治者亦系個人，與被治者同樣的受法律規(guī)范之限制，法律規(guī)范之目的是實現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系。因此，治者不得有妨礙兩種形態(tài)的社會聯(lián)帶關(guān)系之行為：治者不得有違反同求的聯(lián)帶關(guān)系之行為，不得阻撓共同需要之滿足；治者不得有違反分工的聯(lián)帶關(guān)系的行為，此種聯(lián)帶關(guān)系之要素是個人能力之自由發(fā)展。凡足以妨礙個人能力之自由發(fā)展者，治者不得為之。此乃治者之消極的義務(wù)。治者與個人同，尚有積極的義務(wù)。個人應(yīng)以其特有之能力，實現(xiàn)兩種形態(tài)的社會聯(lián)帶關(guān)系，同時使得他人為同樣之行為；治者亦應(yīng)以其能力，實現(xiàn)兩種形態(tài)之社會聯(lián)帶關(guān)系。從治者積極的義務(wù)產(chǎn)生公務(wù)的概念。如有一種活動是實現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系所必需，并且在其性質(zhì)上非經(jīng)治者的力量之參與，不能使其完全實現(xiàn)，則必須由治者管理或監(jiān)督。此種活動稱為公務(wù)。法律規(guī)范一面使治者負(fù)保證公務(wù)之繼續(xù)的實施之義務(wù)（繼續(xù)性是公務(wù)之特質(zhì)，如司法、教育、交通皆非能一日間斷）；一面賦與治者組織、管理、監(jiān)督公務(wù)上活動之權(quán)力，具有權(quán)力以壓制一切妨礙公務(wù)上活動之行為，保障一切以實現(xiàn)公務(wù)上活動為目的之行為。③Duguit，op. cit.，671，672-673，679. Duguit，op. cit.，t. 2，59-62.由此理論吾人得知國家行使單方權(quán)力之邏輯的解釋。國家所以有單方權(quán)力，并非以其有優(yōu)越的意志，乃因其有積極的義務(wù)，其權(quán)力乃由法律規(guī)范所產(chǎn)生。

國家之使用公財產(chǎn)，亦應(yīng)以公務(wù)解釋之。治者及公務(wù)員為實施公務(wù)常須使用財產(chǎn)，其所適用者當(dāng)然非其自己之財產(chǎn)，而只是公財產(chǎn)。例如治者及公務(wù)員對于國家債務(wù)之償清，是用公財產(chǎn)而非自己的財產(chǎn)。是以公財產(chǎn)乃與私人之財產(chǎn)不相混屬。歷來之法學(xué)者認(rèn)為公財產(chǎn)所以與私財產(chǎn)不相混屬者，乃因其主體系國家或其他公法人。依照此種見解，國家人格說乃屬必要。吾人否定國家人格說。吾人認(rèn)為公財產(chǎn)所以與個人財產(chǎn)不相混屬，乃因其目的之不同。個人之財產(chǎn)之目的是滿足個人需要，公財產(chǎn)之目的是實施公務(wù)。治者及公務(wù)員為實施公務(wù)可以使用公財產(chǎn)。④Ibid，68-69.

七、國家公務(wù)之分類

國家公務(wù)之分類在學(xué)理上有兩種：其一為形式上之分類，乃以分立的機關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)；其二為實質(zhì)上之分類，乃以公務(wù)之標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)。從前者言之，國家之分立的機關(guān)有幾種，其公務(wù)即有幾種；且不問公務(wù)之性質(zhì)為何，實施公務(wù)之機關(guān)為何，其公務(wù)即屬于何類。在三權(quán)分立之國家，其公務(wù)共有三類：立法機關(guān)之公務(wù)為立法職務(wù)，行政機關(guān)之公務(wù)為行政職務(wù)，司法機關(guān)之公務(wù)為司法職務(wù)。我國采五院制，⑤《國民政府組織法》第八條。則我國有五類公務(wù)：于立法、行政、司法以外，尚有考試及監(jiān)察。從后者言之，公務(wù)之標(biāo)的有幾類，公務(wù)即有幾類；且不問實施公務(wù)之機關(guān)為何種機關(guān)，公務(wù)之標(biāo)的為何，該公務(wù)即屬何類。依此之標(biāo)準(zhǔn)，國家之公務(wù)有下列之四種：

一、立法職務(wù)。立法職務(wù)之標(biāo)的是創(chuàng)設(shè)、變更或取消客觀的法律地位。實現(xiàn)立法職務(wù)之手段為規(guī)則行為。立法職務(wù)之性質(zhì)為純粹法律的，以產(chǎn)生法律上的效果為其唯一之標(biāo)的。實現(xiàn)立法職務(wù)之法律行為為法律及規(guī)程。法律與規(guī)程在實質(zhì)上并無區(qū)別，其區(qū)別只是形式上的，乃以該類法律行為所由出之機關(guān)為區(qū)別之標(biāo)準(zhǔn)。法律或規(guī)程皆是立法行為。①Roger Bonnard，Le ControleJuridictionnel de l’Administration，pp.17-18.

二、審判職務(wù)。審判職務(wù)之標(biāo)的是解決法律上的爭執(zhí)，其爭執(zhí)具有確定力及法律上之真理。此種爭執(zhí)通常稱為爭訟或訴訟。爭執(zhí)之標(biāo)的有時系法律行為或事實行為，有時則系法律地位。審判職務(wù)之性質(zhì)亦系純粹法律的。實現(xiàn)審判職務(wù)之行為，其性質(zhì)較為復(fù)雜，其要素有二：其一為證實（constatation），乃對于爭訟標(biāo)的之證實。假設(shè)爭訟標(biāo)的是關(guān)于主觀的法律地位之存在與否，以及法律行為之合法與否者，則證實之內(nèi)容為宣告該法律地位之存在或不存在，以及該行為之合法或違法。其二為判決。判決乃證實之當(dāng)然結(jié)果，其性質(zhì)隨證實之性質(zhì)而異。判決有時為條件行為，有時為主觀行為，有時為規(guī)則行為。設(shè)爭執(zhí)之標(biāo)的系關(guān)于某種法律行為之合法與否，而證實之結(jié)果為該法律行為之違法，則其判決必然的將該法律行為取消或變更。設(shè)該法律行為為主觀行為、規(guī)則行為或條件行為，則該判決勢必為主觀行為、規(guī)則行為或條件行為；某種類之法律行為只能為同種類之法律行為所取消或變更。實現(xiàn)審判職務(wù)之行為稱為審判行為。②Ibid，19-21.

三、行政職務(wù)。行政職務(wù)之標(biāo)的可分為直接的及間接的。其直接標(biāo)的為立法及審判以外之公務(wù)之實施，或監(jiān)督及參與人民對于此項公務(wù)之實施。如國防、交通、教育等是；其間接標(biāo)的乃關(guān)于實施公務(wù)之人員以及“以實施公務(wù)為目的”之財產(chǎn)之準(zhǔn)備、選擇、征集及管理（包含人員之監(jiān)督）。如公務(wù)員之考試及任用；公務(wù)機關(guān)之課征租稅及財務(wù)管理等是。行政職務(wù)之性質(zhì)非純粹法律的；實現(xiàn)行政職務(wù)之手段不限于法律行為，事實行為亦可，例如公路之修筑即事實行為。實現(xiàn)行政職務(wù)之法律行為為主觀行為及條件行為。例如行政機關(guān)與人民訂立契約是主觀行為；公務(wù)員之任用及歸化之許可，是條件行為。實現(xiàn)行政職務(wù)之行為稱為行政行為。

四、監(jiān)察職務(wù)。監(jiān)察職務(wù)之標(biāo)的亦是解決一種爭執(zhí)。惟與審判職務(wù)不同者，其所解決之爭執(zhí)非單純法律上的，有時是混合性質(zhì)的——法律上的，同時是行政上的，甚至政治上的爭執(zhí)；有時是純粹行政上的甚至政治上的爭執(zhí)。此種爭執(zhí)之標(biāo)的，有時是公務(wù)員之行為之合法并適當(dāng)與否之混合問題，有時只是其行為之適當(dāng)與否之單純問題。③《彈劾法》第二條規(guī)定：“監(jiān)察委員對于公務(wù)員違法或失職之行為，應(yīng)提出彈劾案于監(jiān)察院?！薄豆珓?wù)員懲戒法》第二條規(guī)定：“公務(wù)員有左列各款情事之一者應(yīng)受懲戒：一、違法；二、廢弛職務(wù)或其他失職行為。”實現(xiàn)監(jiān)察職務(wù)之行為有二：彈劾與懲戒。彈劾與懲戒皆包涵兩個要素；第一是證實，有時證實公務(wù)員之行為是否合法且適當(dāng)，有時只證實其行為是否適當(dāng)。第二是決定，乃證實之當(dāng)然結(jié)果。此決定在彈劾方面為被彈劾人之移付懲戒或不移付懲戒；在懲戒方面為被付懲戒人之受懲戒或不受懲戒。④《彈劾法》第三條規(guī)定：“監(jiān)察委員行單獨提出彈劾案于監(jiān)察院。”同法第五條第一項規(guī)定：“彈劾案提出后，應(yīng)即由提案委員外之監(jiān)察委員三人審查之，經(jīng)多數(shù)認(rèn)為應(yīng)付懲戒時，監(jiān)察院應(yīng)即將被彈劾人移付懲戒。”第六條規(guī)定：“彈劾案經(jīng)審查認(rèn)為不應(yīng)交付懲戒，而提案委員有異議者，應(yīng)即將該彈劾案再付其他監(jiān)察委員五人為最后之決定?！睏l文中及本論文所稱“移付懲戒”與“不移付懲戒”，系指將彈劾案移付或不移付懲戒機關(guān)審理而言。

《公務(wù)員懲戒法》第十二條規(guī)定：“懲戒機關(guān)之議決以出席委員過半數(shù)之同意定之，出席委員之意見分三說以上，不能得過半數(shù)之同意時，應(yīng)將各說排列，由最不利于被懲戒人之意見順次算入次不利于被付懲戒人之意見，致人數(shù)達過半數(shù)為止?！?/p>

我國采五院制，在形式上遂有五種職務(wù)；但在實質(zhì)上，只有上述之四種。蓋以考試院之職務(wù)在實質(zhì)上系行政。依據(jù)現(xiàn)實法之規(guī)定，考試院之職務(wù)為考試及銓敘。①《國民政府組織法》第四十二條?？荚囍N類有二：其一為公職候選人及任命人員之考試；其二為應(yīng)領(lǐng)證書之專門職業(yè)或技術(shù)人員之考試。②《考試法》第二條及同法施行細則第一條。前者之標(biāo)的為實施公務(wù)之人員之準(zhǔn)備及選擇，后者之標(biāo)的有時與前者相同，有時且是立法及審判以外之公務(wù)之實施。以公營業(yè)技術(shù)人員之考試為例，該考試乃系實施公務(wù)之人員之準(zhǔn)備及選擇，蓋以公營業(yè)是公務(wù)。以西醫(yī)及藥師之考試為例，則一面是實施公務(wù)之人員之準(zhǔn)備及選擇，蓋以公共衛(wèi)生管理以及救助事業(yè)均系公務(wù)，而西醫(yī)及藥師皆為實施上述公務(wù)之必要人員；一面是立法及審判以外之公務(wù)之實施。蓋以西醫(yī)及藥師復(fù)系自由職業(yè)者，不限定為國家衛(wèi)生及救助事業(yè)服務(wù)，而得獨立的、個別的向人民提供其有償之勞務(wù)。國家考試其資格，乃為人民考試其醫(yī)藥學(xué)上之能力，間接的保護人民之健康與生命，實系一種公務(wù)之實施；此類公務(wù)與立法及審判不同，故為立法及審判以外之公務(wù)之實施。實施公務(wù)之人員之準(zhǔn)備及選擇，以及立法及審判以外之公務(wù)之實施，皆是行政職務(wù)之標(biāo)的；故在實質(zhì)上，考試是行政職務(wù)。銓敘之標(biāo)的為公務(wù)員及考取人員之登記，公務(wù)員之資格、任免、升降及轉(zhuǎn)調(diào)之審查，其成績之考核、登記以及俸給及獎恤之審查登記，③《考試院組織法》第三條。俱為實施公務(wù)之人員之管理，故亦系行政職務(wù)。

尚有須說明者。依據(jù)現(xiàn)實法之規(guī)定，彈劾職務(wù)屬于監(jiān)察院，④見《國民政府組織法》第三十六條，但有一例外；《公務(wù)員懲戒法》第十一條規(guī)定：“各院部會長官或地方最高行政長官，認(rèn)為所屬公務(wù)員有第二條所規(guī)定情事者，應(yīng)備文聲敘事由連同證據(jù)，送請監(jiān)察院審查；但對于所屬薦任職以下公務(wù)員得逕送公務(wù)員懲戒委員會審議?！睉徒渎殑?wù)則屬于下列之機關(guān)；⑤《公務(wù)員懲戒法》第一項規(guī)定：“監(jiān)察院認(rèn)為公務(wù)員有第二條情事應(yīng)付懲戒者，應(yīng)將彈劾案連同證據(jù)，依左列各款規(guī)定移送懲戒機關(guān)：一、被彈劾人為選任政務(wù)官者，送中央黨部監(jiān)察委員會；二、被彈劾人為欠款以外之政務(wù)官者送國民政府；三、被彈劾人為事務(wù)官者送公務(wù)員懲戒委員會?！钡幸焕?，同法第十二條規(guī)定：“薦任職以下公務(wù)員之記過或申誡得逕由主管長官行之。”《國民政府政務(wù)官懲戒委員會處務(wù)規(guī)程》第一條規(guī)定：“本會由國民政府委員中推定七人至九人組織之?！薄豆珓?wù)員懲戒委員會組織法》第一條規(guī)定：“公務(wù)員懲戒委員會直接隸屬于司法院……”一、中央黨部監(jiān)察委員會；二、國民政府或政務(wù)官懲戒委員會；三、公務(wù)員懲戒委員會。彈劾及懲戒之原因為公務(wù)員之違法或失職。⑥《彈劾法》第二條規(guī)定：“監(jiān)察委員對于公務(wù)員違法或失職之行為，應(yīng)提出彈劾案于監(jiān)察院。”《公務(wù)員懲戒法》第二條規(guī)定：“公務(wù)員有左列各款情事之一者應(yīng)受懲戒：一、違法；二廢弛職務(wù)或其他失職行為。”失職之意義包涵職務(wù)上義務(wù)之不作為、違法的作為及不當(dāng)?shù)淖鳛?。故失職非單純法律上的問題，有時是法律上及行政上甚至政治上的問題，有時是單純行政上甚至政治上的問題。當(dāng)彈劾之原因為違法，則監(jiān)察院以及懲戒機關(guān)之職務(wù)在事實上是審判；當(dāng)彈劾之原因是失職，則監(jiān)察院及懲戒機關(guān)之職務(wù)是監(jiān)察。故在實質(zhì)上其職務(wù)有時是審判，有時是監(jiān)察，乃具有審判及監(jiān)察之混合性質(zhì)。監(jiān)察院尚有一種職務(wù)為審計，其標(biāo)的為政府所屬機關(guān)之收入命令之支付命令之核定；其執(zhí)行預(yù)算之監(jiān)督，決算計算之審查，以及其公務(wù)員財政上行為之稽核，⑦《國民政府組織法》第三十六條及《監(jiān)察院組織法》第五條。俱屬實施公務(wù)之人員之財政上行為之監(jiān)督，一般的言之，且是“以實施公務(wù)為目的”之財產(chǎn)之管理。故在事實上審計系行政職務(wù)。在事實上，考試院之職務(wù)既屬行政，考試院應(yīng)否與行政院相分立？在實質(zhì)上，彈劾及懲戒既具有審判及監(jiān)察之混合性質(zhì)，審計既是行政，彈劾、懲戒及審計應(yīng)屬于何院？皆是極重要且甚有興趣之問題，擬另作一文討論之。

（胡玉鴻恭錄并?？保?/p>

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.01.013

*本文原刊于《國立武漢大學(xué)社會科學(xué)季刊》1936年第6卷第2期。

** 陶天南，東吳大學(xué)法科第十屆畢業(yè)生，獲學(xué)士學(xué)位，后留學(xué)法國波爾多大學(xué)?；貒笙群笤跂|吳大學(xué)、武漢大學(xué)、云南大學(xué)等校任教。著有《中國行政法總論》、《國際私法》等專著，著有《憲法中之行政審判問題》、《釋行政處分之違法與不當(dāng)》等論文。